EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FISCALES PREVIOS PARA LA EFICACIA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LOS DOCUMENTOS QUE CONTENGAN ACTOS SUJETOS A LOS IMPUESTOS DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y AJD. Juan José Bernal-Quirós Casciaro
EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FISCALES PREVIOS PARA LA EFICACIA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LOS DOCUMENTOS QUE CONTENGAN ACTOS SUJETOS A LOS IMPUESTOS DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS O DE SUCESIONES Y DONACIONES, SEGÚN LAS ULTIMAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. EN ESPECIAL LA SUPENSION DE LA CALIFICACION REGISTRAL
I.- Lo primero que debe señalarse es que en la mayor parte de esas Resoluciones de nuestra Dirección General (en lo sucesivo RDGRN), por ej. las de 17-4 2008, 7-4-2008, 16-2-2008, 28-9-2007,etc., sus consideraciones sobre el carácter completo y unitario de la calificación registral son meros " obiter dicta ". Pues en los casos contemplados en ellas no existió ninguna calificación registral posterior a la notificación de la suspensión de la calificación realizada por el Registrador, por lo que todas sus disquisiciones sobre varias calificaciones registrales sucesivas nada tienen que ver con los hechos ni con la nota del Registrador en el caso concreto (art. 326 LH ). Tal vez la rutina de reproducir fundamentos de derecho de otras RDGRN en que sí existía una calificación registral posterior a la notificación de la suspensión de la calificación ( por ej. RDGRN 1-3-2006, 21-5-2008, etc. ) pueda explicar esas disgresiones. Pues no cabe pensar que la DGRN presuma que a toda notificación de suspensión de la calificación registral, ex artículo 255 LH, seguirá después inexorablemente una calificación registral negativa (2ª calificación según la DGRN). Como es sabido la calificación registral negativa es excepcional, máxime tratándose de documentos notariales, dada la alta cualificación jurídica de los Notarios.
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Pero es que, además, aunque existiera una posterior y auténtica calificación registral negativa, y se aceptara , a efectos dialécticos, que la previa notificación de la suspensión de la calificación fuera, como sostiene la DGRN, " una verdadera calificación" y que se añadían tras ella nuevos defectos con otra calificación posterior, no puede olvidarse que esa actuación está legalmente prevista y admitida por el art. 127 RH, sin que ello origine otras consecuencias que la corrección disciplinaria del
Registrador "si procediere según las circunstancias del caso", - sin perjuicio, claro está del derecho de los interesados a reclamar ante la jurisdicción civil por los perjuicios que, en su caso, se les hubiere ocasionado-. Por tanto la mera existencia de dos calificaciones registrales sucesivas de un mismo título no hace ilegales ninguna de esas dos calificaciones, por esa sola razón, por lo que no pueden impugnarse mediante un recurso contra la calificación del Registrador, ni por vía administrativa ni por vía judicial, y mucho menos puede basarse la resolución de un recurso gubernativo contra la calificación registral en el mero incumplimiento del principio o regla general de calificación única y completa o unitaria.. Así resulta del art 258.5 LH, que no establece tacha legal alguna para las calificaciones que incumplan su mandato, y del art. 127 RH, ya examinado, y estos preceptos, reguladores específicamente del procedimiento especial registral, son de aplicación a éste con carácter preferente a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPC ), por lo que resulta inadecuado el reiterado recurso al art. 75.1 LPC por las RDGRN que se comentan. Cosa distinta es que evidentemente haya de procurarse siempre cumplir ese principio general del art. 258.5 LH, y que su incumplimiento deba sancionarse disciplinariamente " si procediere " según el art. 217 RH, o incluso censurarse desde la ética profesional en su caso. Pero para ello deben utilizarse los cauces procedimentales legalmente establecidos y no las RDGRN en los recursos contra la calificación registral.
Expresamente recogen este criterio varias RDGRN, algunas ellas bastante recientes. Así lo hacen la RDGRN de 12-11-2001, en recurso contra calificación del Registrador Mercantil, y las de 23-4-2002, 28-12-2004 y 2-4-2005, contra calificaciones de Registradores de la Propiedad, argumentando la primacía del interés general existente en el superior principio de legalidad, en pro de la seguridad jurídica de todo los terceros, destinatarios de la publicidad registral, sobre el interés particular del solicitante en su propia seguridad jurídica y en su derecho a una calificación registral íntegra y única.
Y a esta misma conclusión se llegaría aplicando el art. 75.1 LPC, pues el incumplimiento de tal precepto , por sí solo, no parece tener otras consecuencias legales que la responsabilidad directa del titular de la unidad administrativa o funcionario que tuviera a su cargo la resolución o despacho del asunto. Pero es que además el último inciso de ese artículo ( que sí es aplicable al procedimiento registral al no desarrollar la legislación hipotecaria ese extremo) exceptúa expresamente de la concentración de los trámites administrativos en un solo acto global precisamente a aquéllos en los que " sea obligado su cumplimiento sucesivo", que es lo que ocurre justamente con la calificación registral de los títulos sujetos a los Impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo ITP) o de Sucesiones y Donaciones (en lo sucesivo ISD), ya que tal calificación no puede, legalmente, realizarse (" se suspenderá" -art. 255 LH -, " no se admitirán ni surtirán efecto" -arts 54 LITP y 33 LISD-) sino DESPUES DE QUE SE HAYA ACREDITADO EL PAGO, NO SUJECIÓN, EXENCION O PRESCRIPCION DEL IMPUESTO QUE DEVENGUEN, es decir que su calificación registral ha de ser, por imperativo legal ,un trámite de obligado cumplimiento sucesivo o posterior a la previa suspensión de la calificación por falta de justificación del cumplimiento de aquellas obligaciones fiscales.
II.- Estrechamente relacionado con el principio administrativo de concentración de trámites está el principio de celeridad del procedimiento al que alude el art 74.1 LPC, también citado frecuentemente por las RDGR que se comentan. Y también esta cita de la LPC resulta inadecuada pues ese principio de celeridad está plenamente aplicado y especificado para la calificación e inscripción registrales por el art 18. pº 2º LH, reformado por la L 24/ 2001 de 27 de Diciembre (en lo sucesivo L 24/01) y vuelto a reformar por la L 24/2005 de 18 de noviembre (en lo sucesivo L 24/2005), que instauraron para ambos trámites, necesariamente sucesivos, un plazo total de 15 días hábiles, lo que ha hecho decir a algún autor que los plazos en el procedimiento registral " son mucho más breves que los que se establecen en la regulación de cualquier otro" procedimiento administrativo (Jesús González Pérez: El procedimiento ante el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil, tomo I, pag 31, Centro de Estudios, Madrid 2005).Ahora bien, este principio de celeridad del procedimiento registral sólo rige legalmente en la regulación de sus trámites a cargo del Registrador, fuera de la cual desaparece por completo ese principio ( así como los de agilidad y seguridad del tráfico inmobiliario, también alegados a veces en las RDGRN que se comentan). Así , en caso de calificación registral negativa se concede a los interesados un plazo 4 veces mayor, de 60 días hábiles, para subsanar los defectos señalados en la calificación (art 323 LH), cuando para cualquier subsanación bastaría con un simétrico plazo de 15 días hábiles, o a lo sumo con el mismo plazo de 1 mes establecido para el recurso administrativo contra la calificación (sin que se entienda muy bien la ampliación de este último plazo a 2 meses cuando el recurso contra la calificación se interponga directamente ante la jurisdicción civil - art 328 LH- ya que no se trata del recurso contencioso administrativo-art 46 LJCA-). Y el plazo para que la DGRN resuelva y notifique la resolución del recurso administrativo contra la calificación registral multiplica por 6 el plazo concedido al registrador, elevándolo a 3 meses ( coincidente con art 115.2 LPC), aunque injustificadamente comienza su cómputo desde la entrada del recurso en el Registro de la Propiedad (y no desde su entrada en la propia DGR), cuando es obvio que buena parte de ese plazo de 3 meses se consumirá legalmente sin que la DGRN haya podido ni siquiera recibir el expediente del recurso (art 327 LH). Finalmente con la interposición del recurso contra la calificación registral, administrativa o judicialmente, el asiento de presentación en el Registro del título que originó el recurso queda prorrogado indefinidamente hasta la resolución definitiva del recurso (art 66 LH) y 2 meses más o 1 año y 1 día más si se produjo desestimación por silencio administrativo (art 327 LH).
Todo esto paraliza el procedimiento registral no sólo del título que originó el recurso contra su calificación negativa, sino también de los demás títulos presentados al Registro con posterioridad, y excepcionalmente de los presentados antes, que requieran legalmente la previa inscripción del documento cuya calificación registral está recurrida, cuyos asientos de presentación quedan, a su vez, prorrogados hasta 30 días hábiles siguientes al despacho o caducidad del asiento de presentación del título causante de la calificación recurrida (arts 111 y 432.1º.c.,2º y 4º. RH), lo cual puede originar paralizaciones en cadena que , en algunos supuestos ( por ej. Proyectos de equidistribución urbanística, escrituras de constitución de propiedad horizontal o de división formando muchas fincas, etc), supongan un masivo bloqueo de los procedimientos registrales..
Teniendo en cuenta todos estos aspectos de la regulación legal del total "iter" posible hasta lograr la definitiva inscripción registral, en cuya parte ajena al Registrador los principios de celeridad y seguridad del tráfico jurídico brillan por su ausencia, resulta llamativo que se aleguen esos principios, en las RDGRN comentadas, respecto a la única parte del total de actuaciones posibles que los cumple con creces, para extraer del art 255 LH una norma opuesta a la que establece, y sin otro efecto práctico que imponer al Registrador el adelantamiento de la calificación registral, contra legem, y sin utilidad alguna si el interesado no cumple sus obligaciones fiscales previas. Y todo ello por la exclusiva causa de que tal interesado no ha cumplido dichas obligaciones, derivadas precisamente del título cuya protección registral pretende, y que actualmente pueden cumplirse, en la generalidad de los casos, en 1 solo día, y a veces telemáticamente. Se trataría entonces de un caso insólito en la normativa y práctica administrativas ordinarias de desvelo de la Administración por el administrado que no cumple obligaciones fiscales.
¿Cual de los intereses en juego merece mayor protección : el público para el cobro de los tributos o control de su regularidad, o el privado para la celeridad en la calificación registral, que de nada servirá al interesado mientras no cumpla sus obligaciones fiscales?. Pues la seguridad jurídica de su derecho le ha quedado suficientemente garantizada con la práctica del asiento de presentación.
La obligación de pagar los impuestos en general tiene rango constitucional (art 31 Constitución Española - en lo sucesivo CE-). Y las Leyes ITP y SD supeditan la admisión en las Oficinas y Registros Públicos de los títulos sujetos a dichos impuestos a la previa justificación del pago, no sujeción, exención o prescripción de tales impuestos porque el legislador ha entendido preferente el interés general de las Administraciones Públicas en el cobro de sus tributos frente al interés particular del administrado en la plena efectividad de sus derechos privados .Y ese interés público se extiende no sólo a garantizar el cobro de aquellos Impuestos sino también a procurar la celeridad de ese cobro, pues cuanto antes cumpla el interesado sus obligaciones fiscales previas por estos Impuestos antes podrá obtener la plena y definitiva eficacia de sus derechos privados en el Registro de la Propiedad (y en todas las Oficinas y demás Registros Públicos).
Esta otra función , de estimular a los interesados al rápido cumplimiento de sus obligaciones fiscales previas establecidas por la LITP y LISD, es olvidada por las RDGRN que comentamos, pero es que, además la misma función de garantizar el cobro de aquellos impuestos no se logra con igual eficacia con " los medios técnicos actuales" con que hoy ciertamente cuenta la Administración, como indican las citadas Resoluciones. Pues nada se puede comparar al pago voluntario (espontáneo o estimulado por las normas correspondientes). Y si disminuyera notablemente el pago voluntario de los impuestos y las Administraciones Públicas tuvieran que recurrir en gran medida a la persecución de los contribuyentes ," con los medios técnicos actuales", y al cobro forzoso de los impuestos aquéllas quedarían colapsadas y sus recursos públicos notablemente mermados.
Prueba de ello puede encontrarse en el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, cuyo efectivo cobro confió el art 111.7 de la Ley de Haciendas Locales a esos medios técnicos actuales y a la información suministrada por los Notarios, lo que ha sido rectificado, por ej por la Ley de Capitalidad de Madrid 22/2006 de 4 de Julio, reinstaurando el cierre registral para los títulos sujetos a ese impuesto mientras no se acredite la correspondiente autoliquidación o declaración del interesado(Disp. Adic. 6ª de la citada Ley).
En todo caso lo que no parece razonable es que una Dirección General de la Administración General del Estado ( que además no tiene competencia alguna respecto a los Impuestos de que se trata) propugne una interpretación de los preceptos fiscales aplicables conducente a imprimir al procedimiento registral, iniciado a instancia y en interés privado del administrado, mayor celeridad de la que éste imprime al cumplimiento de las obligaciones fiscales a su cargo, y cuyo incumplimiento es la única causa que, por imperativo legal, paraliza el procedimiento registral.
La misma LPC, en sus arts. 76 y 92 contempla la paralización del procedimiento administrativo por no realización por el administrado de actuaciones a su cargo, sin obligar en tal caso a la Administración, en beneficio del administrado, a adelantar a éste eventuales trámites posteriores que procederán si ( y cuando) el administrado cumpla los puestos a su cargo. Por el contrario impone al administrado sin más las consecuencias desfavorables de su inacción (decaimiento de su derecho o caducidad del procedimiento iniciado a su instancia), sin que por ello sufran los principios administrativos de celeridad e impulsión global de trámites, ni mucho menos los constitucionales de proscripción de la indefensión (art 24 CE)y tratamiento común eficiente y justo a los administrados (art. 149 CE), invocados también por alguna de las RDGRN comentadas.
III.- En relación con lo expuesto hasta ahora es de señalar, como dice Angel Valero Fernández- Reyes, que los arts 215, 252 y 258 del Reglamento Notarial ( en lo sucesivo RN), - según STS de 7-7-2008 plenamente ajustados a los arts. 54 LIT y 33 LISD que establecen la inadmisión en las Oficinas Públicas de los documentos que no hayan cumplido sus obligaciones fiscales previas-, establecen para los Notarios, funcionarios públicos (art 1 Ley del Notariado -en lo sucesivo LN-) muy similares a los Registradores de la Propiedad, respecto a los documentos privados que se les presenten para protocolizar, testimoniar o recibir legitimación de firmas , sin haber cumplido previamente las obligaciones fiscales pertinentes, una actuación de mero rechazo de plano, sin que los principios de celeridad y concentración de trámites de los arts. 74 y 75 LPC les obliguen a adelantar ya en ese momento, a los solicitantes, los obstáculos legales que, una vez cumplidas aquellas obligaciones fiscales, puedan seguir impidiendo, por razones sustantivas, la protocolización, testimonio o legitimación de firmas pretendidos.
IV.- Las RDGRN que comentamos hacen una interpretación aislada de los arts 254 y 255 LH, sin tener en cuenta que ambos artículos forman un bloque normativo conjunto con los arts. 54 y 55 LITP y 122 y 123 de su Reglamento y 33 LISD y 99 y 100 de su Reglamento, de los que traen su origen y de los que reciben un marcado carácter fiscal, aunque formalmente se incluyan en la LH.
Del conjunto de esos preceptos resulta una regla general y una excepción a la misma.
La regla general es que ningún documento que contenga actos sujetos a los Impuestos de TP o SD se admitirán ni surtirán efecto en los Registros Públicos ni en las Oficinas Públicas (entre las que se encuentra la DGRN) sin que se justifique previamente el pago, no sujeción, exención o prescripción de tales Impuestos.
La excepción es que, no obstante, se admite la práctica en el Registro de la Propiedad (y en el Mercantil) del asiento de presentación , que permite al interesado gozar provisionalmente de toda la protección registral, y que devendrá definitiva, y con efectos desde la fecha del asiento de presentación, si durante su vigencia (de 60 días hábiles) el interesado acredita haber cumplido aquellas obligaciones fiscales. Expresamente se prohíbe la calificación registral de estos documentos, ordenando que se suspenda, al igual que la inscripción o cualquier otra operación solicitada que exceda de la mera práctica del asiento de presentación. Es decir se impone la paralización del procedimiento registral, en cuanto se practique el asiento de presentación, mientras el interesado no cumpla las expresadas obligaciones fiscales, y si no las cumple durante la vigencia del asiento de presentación se produce la caducidad de dicho asiento y de todo el procedimiento registral.
El carácter de excepción del art. 255 LH a la regla general de ineficacia e inadmisión de los documentos sujetos a ITP o ISD, respecto a los que no se hayan cumplido las obligaciones fiscales previas, no permite su interpretación ampliatoria para comprender en la excepción además de la práctica del asiento de presentación también la realización de la calificación registral, máxime cuando los términos del art. 255 LH son claros y no ofrecen ninguna duda (arts 3.1 y 1281 Cc), resultan plenamente conformes con su finalidad y la del bloque normativo fiscal del que forma parte, que es asegurar, facilitar y acelerar el cobro de los Impuestos indicados (art 3.1 C.c) y atiende a la realidad social del momento actual que es, ahora como siempre, que los contribuyentes siguen precisando prevenciones legales, razonables y proporcionadas, que los muevan a no eludir ni retardar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales (de ahí las diversas normas que establecen retenciones fiscales en los pagos, ingresos a cuenta, cierre registral, inadmisión en las Oficinas Públicas, pérdida de la eficacia ejecutiva, prohibición de devolver depósitos, etc., todas las cuales suponen cargas o limitaciones de los derechos ordinarios de los administrados, sin que a ellas se opongan los principios administrativos de celeridad y concentración de actuaciones).
En la RDGRN de 21-5-2008 aparece un nuevo argumento , de carácter literalista, después de venir rechazando reiteradamente la interpretación literal del art. 255 LH, y consiste en que, al parecer ahora la DGRN sí acepta que dicho art. impone la suspensión de la calificación registral, pero solamente de la calificación positiva, que conlleva la subsiguiente inscripción, pero no impone, en cambio, la suspensión de la calificación negativa. Se basa para ello en que el repetido art dice que "se suspenderá la calificación y la inscripción" y " que si se pretendiera suspender toda calificación, incluída la negativa, sobraría la referencia cumulativa a la inscripción". Este curioso argumento, aparte de desautorizar, parcial pero abiertamente, las RDGRN anteriores, desconoce el sentido y finalidad de la conjunción copulativa " y " que es, justamente, incluir en la suspensión tanto la calificación como la inscripción (o cualquier otra operación solicitada -por ej. el informe o dictamen registral previsto en el art 253.3 LH-). La referencia que el art 255 LH hace a la suspensión de la calificación y de la inscripción tiene por finalidad dar más énfasis a la privación de efectos registrales a los documentos, mientras no se cumpla respecto a ellos las obligaciones fiscales que venimos examinando, dejando bien claro que lo único que se permite, respecto a ellos, es la práctica de su asiento de presentación. Además de que el art 255 LHno establece ninguna distinción entre calificación negativa y positiva,( términos éstos de introducción muy reciente en la LH) abarcando omnicomprensivamente las de cualquier clase.
Y sobre todo no repara esta última RDGRN en que para saber si una calificación registral resulta positiva o negativa primero hay que realizarla por completo, pues sólo una vez realizada puede saberse si la calificación es positiva o negativa. Es decir habría que realizar todas las calificaciones registrales siempre (tanto las negativas como las positivas), sin que se hubiesen cumplido las obligaciones fiscales previas, contraviniendo abiertamente el art 255 LH y el criterio de esta misma Resolución. Y además se originaría la contradictoria categoría jurídica de la calificación registral positiva ya realizada pero, al propio tiempo, suspendida su realización según esta RDGRN.
V.- Suelen contenerse también en las RDGRN comentadas algunas referencias a la L 24/2001 y a la presentación telemática notarial de las escrituras en el Registro de la Propiedad, como fundamento de su peculiar reinterpretación del art 255 LH, sin que se alcance muy bien su argumentación :
a) El art 255 LH en nada obsta a la agilización de la seguridad del tráfico inmobiliario que la presentación telemática supone. Dicho art. precisamente permite, sin obstáculo alguno, cualquier presentación al Registro, sea por vía telemática, sea por fax, sea por correo ordinario, sea presencialmente. Lo que no cabe es extraer de la regulación legal de la presentación telemática ningún privilegio especial de ésta en orden al cumplimiento de los requisitos fiscales previos, frente a las demás formas de presentación en el Registro de la Propiedad, porque dicha regulación legal no lo establece y además sería contrario al principio de igualdad ante Ley (art 14 CE).
b) La ley 24/2001 no ha cambiado un ápice, pudiendo haberlo hecho, el art 255 LH ni ninguno de los restantes arts que venimos contemplando de la LH ni de la LITP o LISD. Tampoco las numerosas reformas efectuadas después en la LH ( L 53/2002 de 30 Diciembre, L 62/2003 de 30 Diciembre, L 24/2005 de 18 Diciembre, L 41/2007 de 7 Diciembre) han querido modificar ninguno de esos artículos.
c) Ni la L 24/2001, ni ninguna otra Ley, ni el RN han limitado ni menoscabado lo más mínimo la libertad del interesado para dirigir la tramitación fiscal y registral de sus documentos y acompasarla en el tiempo a su libre conveniencia.
a´>Así el interesado puede inicialmente, con total libertad, excluir radicalmente la presentación telemática, apartando por completo al Notario de toda intervención en la gestión del procedimiento registral, y así se viene haciendo, hasta ahora, en la mayoría de los casos.
b´>Aun solicitando el interesado al Notario la remisión telemática al Registro puede ( y así se hace muchas veces) en la misma escritura, bajo la firma de los otorgantes y el Notario, designar presentante al Registro a persona distinta de dicho Notario, en cuyo caso éste no es tampoco presentante de dicha escritura en el sentido que la legislación Registral atribuye al término presentante, con un conglomerado de derechos y obligaciones. Los derechos y obligaciones del Notario en este caso son únicamente los fijados legalmente en los arts 112 L 24/2001 y 196 y 249 RN
c´>Por último aunque el interesado encargue expresamente al Notario la presentación telemática de la escritura, o simplemente no le manifieste su voluntad ("debidamente informada") contraria a ello, el Notario sólo será un verdadero presentante si así se lo encomienda el interesado y el Notario, libremente, lo acepta . De no ser así el Notario está en la misma situación del caso b´>y con los únicos derechos y obligaciones, legalmente tasados, de los arts allí consignados.
En consecuencia, el Notario que presenta por vía telemática una escritura no es, por este solo hecho, ningún "presentante ex lege" como repiten insistentemente las RDGRN que venimos comentando. Su actuación tiene su origen, en todo caso, en la voluntad (al menos tácita) del interesado. Y su condición no es la del presentante de la legislación hipotecaria salvo que se le confiera , como siempre, conforme a los arts 6 LH y 39 RH, sino que frente al Registro de la Propiedad no ostenta otros derechos ni obligaciones que los legalmente tasados del art. 112 de la L. 24/2.001 ( pues este contenido es lo único realmente "ex lege") y que son mucho más reducidos que los que la legislación hipotecaria atribuye al auténtico presentante (así el Notario no podrá retirar el documento presentado al Registro, ni desistir del asiento de presentación, ni consentir la inscripción parcial, ni decidir la prioridad con otros documentos presentados simultáneamente, ni responderá del pago de los honorarios registrales, etc.)
No se alcanza, por tanto, qué relación pueda tener la presentación telemática con el art 255 LH pues el art 112 L 24/2001 no obliga al Notario a ninguna intervención en relación con el pago de los Impuestos a que nos venimos refiriendo, ni al Registrador a comunicar al Notario la falta de tal pago (que sobradamente conoce el Fedatario Público, en la presentación telemática, pues ha sido él mismo quien la ha realizado en esa situación).
En todo caso es claro que con presentación telemática, o sin ella, el interesado sigue siendo totalmente libre para retardar cuanto quiera el pago de los Impuestos de TP o SD (lógicamente asumiendo sus consecuencias, que en modo alguno afectan al Notario) y paralizar el procedimiento registral cuantas veces quiera y por el tiempo que le parezca, no autoliquidando los documentos, o simplemente retirándolos del Registro sin explicación alguna, pudiendo incluso dejar caducar el asiento de presentación, sin que nada de ello deba notificarse al Notario que remitió la escritura por vía telemática, según el art 112 L 24/2001, ni por ello se le cause indefensión alguna.
d) Finalmente si, ponderando todos los intereses en juego, se entiende que los arts de la LH y/o los de la LITP o LISD, que venimos examinando, son un obstáculo para la presentación telemática, para la flexibilidad o seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, o para otros fines dignos de protección legal, deróguense
o modifíquense esos arts., pero por leyes de igual rango (arts 9.3 CE, 2. Cc, y 51 y 62.2 LPC) y no mediante Resoluciones de la DGRN.
VI.- Las RDGRN que se comentan suelen partir de la afirmación de que la notificación de la suspensión de la calificación "es en realidad una verdadera calificación", porque para evitar la indefensión del interesado ha de ser susceptible de ser recurrida, y ese acto susceptible de revisión no puede ser otro sino el de una calificación". Pero no puede ser más endeble esta argumentación de que la suspensión de la calificación registral tiene que ser, a su vez, una calificación registral, por la sola razón de que es recurrible .
A) En principio y como regla general todos los actos del Registrador, minuciosamente reglados, son susceptibles de ser recurridos, pero ello no significa que, por esa razón, tales actos sean todos calificaciones registrales. Así no es calificación registral cerrar la oficina del Registro durante las horas y días hábiles (art 360 RH), ni la negativa del Registrador a rectificar asientos prevista en los arts 214, 217 y 218 LH, ni la negativa del Registrador a manifestar el contenido del Registro o expedir certificaciones(art 228 LH) , o no expedir certificación en plazo legal (art 237 LH), ni tampoco obviamente la negativa misma a realizar la calificación registral, para la que el art 329 LH establecía el recurso de queja hasta su reforma por la L 24/2005, y que tras esa reforma ha quedado sin regulación específica salvo la indirecta de instar la calificación sustitutoria cuando transcurran 15 días hábiles sin que haya tenido lugar la calificación (art 19.bis. LH). En todos estos casos es claro que no existe calificación registral (salvo que quiera desnaturalizarse el término extendiéndolo, fuera del ámbito del art 18 LH, a toda actuación del Registrador), aunque en todos ellos cabe revisar la actuación del Registrador, ya sea judicialmente (arts 214, 217, y 218 LH), ya sea administrativamente ante la DGRN mediante recurso especial distinto del establecido contra la calificación (arts 228 y 237 LH), y en los demás casos mediante el recurso administrativo de alzada (arts 107.1, 114 y 115 LPC) aplicable con carácter general cuando no exista otro específico.
B) La suspensión de la calificación registral, por falta de cumplimiento de los deberes fiscales previos de que venimos tratando, no puede en absoluto ser una calificación registral por las razones siguientes :
1ª>El mero sentido común y la más elemental lógica jurídica ponen de relieve que la suspensión de la calificación registral (antecedente) no puede ser al mismo tiempo la calificación registral suspendida (consecuente).
2ª>La suspensión de la calificación registral en los casos estudiados no es una calificación registral, porque en nada participa de la naturaleza, objeto, fines y efectos de ésta :
La calificación registral tiene por objeto, exclusivamente, la apreciación por el Registrador de la legalidad de las formas de los documentos presentados a inscripción, por afectar a su validez según las leyes que determinan la forma de los instrumentos, la capacidad de los otorgantes, y la validez de los actos contenidos en ellos, por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro, así como la no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de las circunstancias que deba contener el asiento registral, bajo pena de nulidad, según la legislación hipotecaria (arts 18 LH y 98 RH).
Y nada de ello hace el Registrador en el supuesto de suspensión de la calificación, pues los requisitos fiscales previos que se vienen considerando son totalmente ajenos a la legalidad de las formas de los instrumentos ( y por supuesto a la capacidad de los otorgantes y validez de su contenido), siendo otros requisitos posteriores a la formalización de los documentos que se añaden por razones exclusivamente fiscales, y precisamente " prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que pudieran afectar a la validez y eficacia del acto contrato (art 2.1 LITP).
La calificación registral se realiza " a los efectos de extender, suspender o denegar" el asiento registral solicitado (art 101 RH), y si es positiva conlleva como operación inmediatamente siguiente la práctica de aquel asiento (art 19. bis LH) . En cambio el examen del cumplimiento o no de los requisitos fiscales previos que venimos tratando se realiza con la única finalidad de comprobar si los documentos de que se trate pueden surtir o no en el Registro de la Propiedad efectos que excedan del mero asiento de presentación. Si esos requisitos fiscales resultan cumplidos legalmente el trámite inmediatamente siguiente es la calificación registral, y si ésta resultara positiva se pasará en tercer lugar a su inscripción (arts 65 y 19. bis LH) ; y si aquellos requisitos fiscales resultaran incumplidos no puede realizarse la calificación ni consiguientemente tampoco la inscripción.
La calificación registral, si es negativa, señala defectos subsanables o insubsanables que impiden la inscripción (art 65 LH) , pero la apreciación del incumplimiento de los requisitos fiscales previos no constituye defecto alguno del documento, ni subsanable ni insubsanable, sino verificación de la actuación fiscal del interesado en dicho documento, para que si no ha sido la exigida por las leyes fiscales se paralice el procedimiento registral.
Si alguien se empeñara en hablar, en este caso, de un defecto, no podría decirse que era insubsanable (pues bastaría para hacerlo desaparecer con cumplir los requisitos fiscales omitidos ) y menos todavía que se trataba de un defecto subsanable (porque no podría practicarse anotación preventiva por defectos subsanables - arts 19, 65 y 42-9º LH- al prohibirlo terminantemente los arts. 255 LH y los de la LITP o LISD repetidamente contemplados, y de manera expresa los arts 122.1 Reglamento LITP y 100. 1. Reglamento LISD) .
La calificación registral negativa prorroga automáticamente, por 60 días hábiles, siguientes a su notificación, el asiento de presentación correspondiente (art 323 LH). En cambio la apreciación de la falta de cumplimiento de los requisitos fiscales previos no produce ninguna prórroga de dicho asiento, la cual sólo podrá tener lugar "cuando por causa legítima, debidamente justificada, no se hubiere pagado el impuesto " dentro de los 60 días de vigencia del asiento de presentación, obviamente a instancia del interesado, y en vista del documento justificativo si al Registrador no le constare la certeza del hecho, y esta prórroga durará hasta que se pague el impuesto, con un máximo de 180 días desde la fecha del mismo asiento de presentación (art. 255 LH).
e) En definitiva, la operación por la que el Registrador de la Propiedad aprecia el cumplimiento o no de los requisitos fiscales previos que tratamos es mucho más modesta y simple que una calificación registral, y normalmente ya la ha hecho por sí mismo el propio interesado o el presentante, que en la práctica totalidad de los casos saben perfectamente que falta cumplir tales requisitos , y que sin ellos sólo puede obtenerse en el Registro de la Propiedad el asiento de presentación, pues esto último tal vez sea la norma más conocida del tráfico jurídico inmobiliario y para saber que no se han cumplido los requisitos fiscales previos no se requiere especiales conocimientos jurídicos. Lo que no podía ser de otro modo al exigirse esa misma comprobación previa, y en los mismos términos, a todas las Autoridades, funcionarios o empleados responsables de cualquier Oficina o Registro Públicos (arts 54 LITP y 33 LISD), que no tienen por qué ser juristas. Incluso en iguales términos se impone realizar esa apreciación previa, a otros efectos, a los bancos, cajas de ahorro, asociaciones, sociedades, particulares, y cualesquiera otras entidades (arts. 52 y 55 LITP y 32.4. y 5. LISD), y es claro que al hacerlo así todas estas personas no realizan calificaciones registrales.
Finalmente cabría incluso sostener que cuando el Registrador comprueba que no se han cumplido las obligaciones fiscales previas de que venimos tratando no es dicho Registrador el que decide la suspensión de la calificación registral (las RDGRN comentadas hablan de " decisión del Registrador acerca del destino del título"), pues la suspensión de la calificación la impone directamente la Ley, tanto al interesado como al propio Registrador que carece de toda posibilidad legal para decidir entre suspender o no suspender la calificación.
C ) El recurso contra la suspensión de la calificación registral no puede ser el recurso contra la calificación registral por las razones siguientes :
1ª>Porque el art. 255 LH no establece el recurso contra la calificación para este caso, ni tampoco lo hace ningún otro art de la LH.
2ª>Por que falta el presupuesto imprescindible y el objeto de tal recurso que es la calificación registral negativa. Pues en el caso que tratamos no ha existido ninguna calificación registral, ni negativa ni positiva, según ya hemos expuesto.
Al no prever la legislación hipotecaria ningún recurso específico para el caso de suspensión de la calificación ex art 255 LH será aplicable el ordinario o de alzada, previsto en el art 107.1 LPC para los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, como en todos los casos revisables que carezcan de recurso especial.
Manuel Ballesteros García opina que en este caso el recurso aplicable, por analogía, es el gubernativo contra la calificación registral. No hay gran inconveniente en seguir este criterio, ya que ambos recurso se tramitarán ante la DGRN, y con trámites similares, aunque ello puede llevar a confusiones . En todo caso debe tenerse claro lo siguiente :
Que como no se trata de un recurso contra la calificación registral, aunque se siga su cauce procedimental analógicamente, no serán aplicables los trámites de aquel recurso que sean incompatibles con el objeto y finalidad de la reclamación contra la suspensión de la calificación :
Así en cuanto a la legitimación para recurrir, no la tendrá lógicamente el interesado o presentante que hubiere aportado el título al Registro manifestando que sólo solicita el asiento de presentación, por saber que están sin cumplir los requisitos fiscales previos, y que retirará el documento para cumplirlos. Tal manifestación puede hacerse constar en las instancias que normalmente firman los presentantes o en nota al margen del asiento de presentación. En consecuencia es innecesario notificar la suspensión de la calificación a quien esté en este caso.
Tampoco tendrá legitimación para recurrir el Notario autorizante del título (o la Autoridad Judicial o Administrativa que lo haya expedido, en su caso), que no sea presentante ex art 6 LH, pues por su sola condición notarial no tiene derechos que puedan resultar afectados por la suspensión de la calificación (art 31.1.b. LPC). El Notario es totalmente ajeno a la obligación de cumplir los deberes fiscales, posteriores a su actuación profesional, y la suspensión de la calificación en nada afecta a su eventual responsabilidad ex art 22 LH ni a su prestigio profesional. En consecuencia carece de interés en que se le notifique la referida suspensión. Y esto es aplicable incluso al Notario que presente al Registro la escritura por vía telemática. Pues el art 112 de la L 24/2001 no incluye entre los trámites que el Registrador debe comunicar a dicho Notario la suspensión de la calificación, como tampoco incluye que se le comunique la retirada del documento por el presentante según la legislación hipotecaria (que también suspende la tramitación del procedimiento registral), ni siquiera el desistimiento del asiento de presentación, sin que nada de ello produzca indefensión a este Notario (a pesar de que lo digan las RDGR que comentamos), porque no están en juego sus derechos o intereses legítimos, y porque siempre está supeditado en la tramitación registral a la voluntad del interesado o su presentante, a salvo lo estrictamente dispuesto en el art 112 L 24/2001, pero del que no cabe extraer comunicaciones ni consecuencias no previstas en él.
Por ser totalmente ajena al Notario autorizante la falta de cumplimiento de los deberes fiscales de que tratamos, tampoco procederá en el recurso que el Registrador dé traslado del mismo, para alegaciones, a dicho Notario (art 327 LH).
Y el único objeto de este recurso será que se declare probado en él que sí se han cumplido las obligaciones fiscales previas, y que, en consecuencia no procede la suspensión de la calificación. Ello muestra la poca utilidad de este recurso ( y en general de todo el debate subyacente en las RDGRN comentadas), pues, salvo un excepcional empecinamiento en el error del Registrador de la Propiedad, todo se solucionaría mucho más rápida y sencillamente con sólo aportar al Registro de la Propiedad la prueba del cumplimiento de aquellas obligaciones.
Y que, al no tratarse de un recurso contra la calificación registral, el recurso contra la suspensión de la calificación no podrá interponerse por la vía judicial del art 328 LH.. La resolución de la DGRN que recaiga en el recurso de alzada obviamente podrá ser objeto de revisión judicial.
VII.- Sobre la cuestión que nos ocupa ha recaído ya la Sentencia nº 189 / 08 de 28 de Julio de 2.008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida, todavía no firme, mediante la que se revoca la RDGRN de 16-2-2008 (citada en el precedente apartado I), declarando conforme a Derecho la suspensión por el Registrador de la calificación registral, en caso de falta de pago de los impuestos pertinentes, sin realizar lo que la DGRN llama calificación global, es decir sin realizar la verdadera calificación registral del documento presentado a inscripción.
En sus fundamentos de derecho esta Sentencia arguye que " si se actúa como sugiere la DGRN el artículo 255 LH sería prescindible, ya que hay que tener presente que ya existe el artículo 254 LH, que establece que no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos, de modo que si prescindimos del artículo 255 LH el Registrador calificaría globalmente todo el documento . pero no procedería a la inscripción. . Sin embargo nos encontramos con el artículo 255 LH que indica que . , si no se ha verificado el pago del impuesto, no sólo no se inscribirá sino que incluso antes de eso se parará, se cesará, se interrumpirá la calificación." "Si sólo se quería paralizar la inscripción no era necesario redactar un precepto que insiste en la suspensión de la propia actividad de la calificación, lo cual exige detenerse sin más en ese momento"
Esta Sentencia (que condena en costas a la Administración del Estado) contiene además cierta censura a la DGRN, afirmando que llega "a erigirse . en legisladora, ya que si bien las normas se pueden interpretar, no es posible llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido " ; que "los Registradores se encuentran más vinculados a la Ley que a la DGRN" ; y que "la exigencia de acatar una interpretación superior" (de la DGRN) "bajo amenaza de sanción cuando es claro que la norma en cuestión es opinable, pretende que se mantenga una línea incuestionable, limitando así el acceso a los tribunales y la deseable aclaración jurisprudencial de las normas, convirtiendo las resoluciones de la DGRN en jurisprudencia de hecho, cuando en realidad no tienen esta condición".
VIII.- Por último algunas de las RDGRN que comentamos, además, contienen pronunciamientos extendiendo la función calificadora del Registrador de la Propiedad a la apreciación de determinadas exenciones fiscales, impidiéndole exigir la previa nota o autoliquidación fiscal de la no sujeción, exención o prescripción de los Impuestos de TP o SD. Ello supone otro forzamiento de los arts 54.1 LITP y 122 y 123 de su Reglamento o 33 LISD y 99 y 100 de su Reglamento, y 254 a 256 LH..
Es cierto, como recuerdan estas RDGRN, que ya inició este camino la RDGRN de 21-12 - 1987, cuya intención fue buena, pero no tanto sus argumentos, que ahora se utilizan para supuestos totalmente distintos al de aquélla. En la RDGRN de 1.987 se trataba de un mandamiento judicial de embargo acordado en causa criminal, mediando un interés público , y el Juez alegaba que excedía sus funciones y medios practicar la autoliquidación de un documento no sujeto al Impuesto. En cambio en las RDGRN que ahora se comentan el interés en juego es puramente privado ( se trataba de cancelaciones de hipotecas por pago de sus préstamos) , no son actos no sujetos sino sujetos y exentos, y la gestión del Impuesto está ahora totalmente transferida a las Comunidades Autónomas. En otras RDGRN se han apreciado exenciones al ICO, a la Seguridad Social, etc.
Ni el art 254 LH, ni ningún otro de dicha Ley , prevén una apreciación por el Registrador de la no sujeción, exención o prescripción de los Impuestos de TP o SD "al solo efecto de la inscripción", ni a ningún efecto. Las no sujeciones, exenciones y prescripciones fiscales existen o no existen al único efecto reconocido en las leyes, que es el fiscal. Afirmar que la valoración que, en esta materia haga el Registrador " no será definitiva en el plano fiscal, . pues no le corresponde . la competencia respecto de los ..tributos", además de una contradicción es una vacuidad, ya que la valoración que, de estos extremos , haga el Registrador en el plano fiscal no será ni definitiva ni provisional : será irrelevante, y además puede ser ilegal.
Más prudente resulta la RDGRN de 5-5-1994, en recurso contra un Registrador Mercantil, ya que tras afirmar que en la Resolución de 21-12-1987 tomó una decisión en aras de cooperación con la Justicia, que no puede aplicar al caso debatido de una transformación social, se limita a señalar que el Registrador puede, bajo su responsabilidad, decidir, a los solos efectos de la inscripción, si el documento contiene o no un acto sujeto, pero si no quiere contraer esa responsabilidad puede exigir la nota de pago, exención, prescripción o no sujeción extendida por los órganos tributarios correspondientes.
La DGRN debería ponderar que no tiene competencia alguna relativa a los Impuestos de TP y SD, ni por razón de la materia ni por razón de la Administración titular de la gestión de estos Impuestos (la apreciación de una exención, no sujeción, etc., fiscal es un típico acto de gestión tributaria), y que tanto la DGRN como los Registradores están obligados a actuar con sometimiento a la Ley y al Derecho, y con coordinación dentro de su propia Administración y en relación con las restantes Administraciones (art 103.1 CE). RDGRN como éstas en relación con los Impuestos de TP o SD pueden llevar a la DGRN a conflictos o situaciones delicadas con las Comunidades Autónomas y/o empujar a ello a los Registradores de la Propiedad. De entrada el Registrador que siga el criterio de estas RDGRN que comentamos obviamente dejará de cumplir los arts 256 LH y y 122.3 Reglamento LISD.
Así, en relación con lo indicado, cabe señalar la Resolución de la Dirección General de Tributos de 14-7-2008 del Ministerio de Economía y Hacienda , en consulta vinculante en la que (aunque pueda discreparse de su argumentación) claramente ha sentado que deben ser presentadas en las Oficinas Liquidadoras correspondientes las escrituras de novación de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda habitual, en las que exclusivamente se amplíe el plazo del préstamo, a pesar de de que estén exentas del IAJD en su modalidad gradual (art. 9 l. 21/1994 de 30 de Marzo), y, recientemente, hayan pasado a estar no sujetas a dicho Impuesto en su modalidad de cuota fija o papel timbrado, en una medida de de especial interés público y carácter social ( Disp Adic. 2ª RDL 2/ 2008 de 20 de Abril)
Finalmente no parece serio que en las RDGRN comentadas, para argumentar sus fallos, se utilice la exageración sobre bases totalmente inexactas, como hacen algunas de ellas al afirmar que "supondría una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral exigir la justificación del pago, la exención, prescripción o no sujeción RESPECTO A TODOS Y CADA UNO DE LOS IMPUESTOS EXISTENTES EN EL SISTEMA TRIBUTARIO VIGENTE", cuando es obvio que en el Registro de la Propiedad sólo se exige aquella justificación en relación con los Impuesto de TP y SD (ambos con un objeto de imposición muy concreto y limitado y de escasa entidad recaudatoria). Y para mayor exageración esas RDGRN refieren aquellas inexactas exigencias " a cualquier documento principal o complementario", cuando es sobradamente conocido que, en los Registro de la Propiedad, nunca se exigen esos requisitos fiscales a los numerosos documentos complementarios que suelen acompañar a los títulos principales , salvo en algunos casos excepcionales y objetivamente justificados (como escrituras de rectificación o subsanación en que se incrementa el precio o valor que constaba en la escritura rectificada o se sustituyen por otras las fincas descritas en el documento subsanado,etc.).
Madrid a 15 de Septiembre de 2008
Juan José Bernal-Quirós Casciaro