HIPOTECAS.

1.-P: Estudio de las "Notas prácticas de hipoteca" emitidas por el Colegio.

R: a) En primer lugar, se reabre el debate sobre la extensión de la calificación registral de los préstamos hipotecarios tras la Ley 41/2007, y se manifiestan tres posturas principales:

La primera, minoritaria y cercana a la tesis de la DGRN, considera que las cláusulas financieras y, en cierta medida, las de vencimiento anticipado ajenas al préstamo garantizado y a la finca hipotecada; carecen de trascendencia real y, por tanto, con excepción de los datos esenciales de la obligación garantizada, deberían no inscribirse, pero dada la actual dicción del artículo 12 párrafo 2º de la Ley Hipotecaria, deberán constatarse en el Registro, sin calificar de ninguna manera porque no se inscriben, separadas del resto de las estipulaciones, y con expresa indicación que ni se han inscrito ni se han calificado sino meramente reseñado por imperativo legal.

Otra postura, algo más numerosa, es aquella que considera que dado que las principales estipulaciones financieras sirven para definir los contornos de la obligación garantizada y otras -comisiones y gastos- suelen estar garantizadas con responsabilidades accesorias, tienen carácter real, y que lo mismo cabe señalar de las cláusulas de vencimiento anticipado, en cuanto van a determinar la ejecución de la hipoteca por uno u otro procedimiento; todas deben ser objeto de calificación, por lo que nada ha cambiado. Si el Registrador las considera adecuadas a la legalidad las inscribirá en la forma que consten en el título, denegando las que sean contrarias a las leyes o carezcan de trascendencia real, pues las cláusulas reales no se contraponen a las financieras sino a las que carezcan de trascendencia real, sean financieras o no. Es decir, las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado se inscribirían en la medida que gocen de eficacia erga omnes y sean legales.

La tercera postura, que fue la mayoritaria, se inclina por la interpretación intermedia dada por la Comisión nacional de Calificación, en el sentido de considerar que deben reflejarse en el Registro las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado como constan en la escritura, excluyendo únicamente las contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hayan sido declaradas nulas por los Tribunales y se hayan inscrito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Esta constatación permitirá que la certificación registral pueda llegar a ser realmente el verdadero título ejecutivo en los supuestos en que lealmente existe esa vocación -artículo 685-4 de la LEC y 6 de la Ley 2/1994.

b) INSCRIPCIÓN PARCIAL. En cuanto al problema de la inscripción parcial, si existe el consentimiento de los interesados en una estipulación de la escritura de préstamo hipotecario, como normalmente ocurre no habrá problema.

En caso contrario, se entiende, que sólo habría que solicitar este consentimiento en los casos que se altere el derecho real de hipoteca o las estipulaciones de carácter real, incluidas las de vencimiento anticipado por gozar de este carácter; pero no en las cláusulas que carezcan de trascendencia real, incluidas las financieras, pues al no ser objeto de denegación o inscripción propiamente dicha, sino de simple exclusión o constatación a efectos de publicidad noticia, no les son aplicables las normas relativas a la inscripción parcial (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio que sólo se puedan excluir las no financieras y las contrarias a normas imperativas o prohibitivas.

c) CLÁUSULAS FINANCIERAS. Mayoritariamente se comparte, como ya se he indicado, el criterio Colegial y de la CNC de denegar sólo las contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hayan sido declaradas nulas por los Tribunales y se hayan inscrito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y respecto de lo cual existen ejemplos en materia de intereses, sumisión a Tribunales y comisiones y compensaciones -ver número 16 de esta revista-.

Se comparte también el criterio de admitir los supuestos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas, si se utilizan fórmulas que permitan salvar la citada prohibición legal, como por ejemplo: "excepto los supuestos en que la Ley determine otra cosa" o similares.

d) CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. Como ya se ha expuesto en otros números de esta revista, estas cláusulas, que no son impeditivos de la inscripción del derecho real de hipoteca, deben ser objeto de calificación registral pues afectan a la duración de la hipoteca y configuran los contornos del derecho real con trascendencia "erga omnes" (Resoluciones DGRN de 23 y 26 de octubre de 1987), determinando la posibilidad de ejecución o realización de valor que es inherente al derecho real de hipoteca (artículos 104, 126 de la Ley Hipotecaria, 7 de su Reglamento y 693 de la LEC), y disfrutando de la eficacia "erga omnes" propia de los pactos de trascendencia real, teniendo en cuenta que la ejecución directa por el Juez parte de los extremos recogidos en el asiento (artículo 130 LH), sin posibilidad de oposición del deudor por nulidad de las cláusulas (artículo 695 de la LEC).

Es decir, se califican porque no cabe duda que todas las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca tienen, o persiguen tener, trascendencia real, al precipitar la ejecución de la hipoteca, incluso frente a terceros en su caso; estando, por tanto, sujetas a calificación registral en aplicación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria.

En concreto, respecto de las situaciones concursales, se admite que el artículo 61-3 de la Ley Concursal no es aplicable a los préstamos hipotecarios, pero sí a los demás tipos de hipotecas.

En cuanto a las situaciones de insolvencia, se considera también posible su inscripción si el vencimiento no lo provoca el simple riesgo de insolvencia sino el no prestar en dichos casos las garantías complementarias pactadas -nueva hipoteca, aval, seguro de amortización, etc-, por ser esa la doctrina que se infiere del artículo 1129 del Código Civil.

Con respecto a las prohibiciones de disponer, se estima que no son inscribibles porque estos pactos infringen normas imperativas como los artículos 27 y 107.3 de la Ley Hipotecaria y son contrarios al principio de libertad de contratación, a la libre circulación de los bienes y al crédito territorial.

La exclusión de acceso al Registro de la Propiedad de las prohibiciones de disponer -vender, hipotecar, arrendar, etc- del artículo 27 de la Ley Hipotecaria se debe entender confirmada por las nueva Ley 41/2007, pues, por un lado, la reitera respecto de la hipoteca mobiliaria en su disposición final tercera -modificación del artículo 2 de la Ley de 16 de diciembre de 1954-, y, por otro, se admite dicho pacto, como caso excepcional, en el caso de hipoteca inversa -disposición adicional primera-, pero limitada a la venta y concediendo al deudor la facultad de "sustituir la garantía de manera suficiente". Además cuando el legislador ha querido excluir en el algún supuesto la aplicación del artículo 27 de la LH, lo ha hecho de forma expresa, como el citado de la hipoteca inversa o el recogido en el artículo 34-3 de la Ley del Suelo 8/2007.

No se comparte, por tanto, la fórmula de compromiso de las notas colegiales de "no aceptación de la subrogación del adquierente", y se considera que la única solución posible sería precisamente la recogida respecto de la hipoteca inversa y que es una traslación de los dispuesto en el número 3 del artículo 1129 del Código Civil, según el cual, el deudor perderá el derecho a utilizar el plazo si desaparecen o resultan disminuidas las garantías o solvencia prestadas, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

e) Respecto de la "recarga hipotecaria", nos remitimos al trabajo de Ángel Valero recogido en el número 17 de esta revista, cuya tesis fundamental, se comparte mayoritariamente.

Y, en cuanto a la hipoteca flotante, se estudia en el supuesto siguiente, que recoge ya un modelo de la misma que se adapta a los postulados de las notas colegiales.

2.-P: Estudio de un modelo de hipoteca flotante de una entidad crediticia, que se remitirá en un anexo.

R: En el estudio de la hipoteca sólo se van a reflejar aquellas cláusulas que de una u otra manera suscitaron alguna discusión especial por razón de la especial naturaleza de estas hipotecas, que algunos estiman como contrarios a las reglas generales del derecho hipotecario, considerándose las demás como inscribibles o no según los criterios generales expuestos en el punto anterior.

a) La primera cuestión que suscita dudas es la recogida en la estipulación segunda relativa a las obligaciones garantizadas "La formalización de la presente escritura no presupone en ningún caso la obligación del Banco de conceder, facilitar u otorgar ninguna de las operaciones que a partir de esta fecha pueda solicitar el garante, teniendo el Banco la facultad de admitir o denegar, total o parcialmente, y en el primer supuesto, con las condicionantes económicas, financieras y jurídicas que considere necesario, conforme a los criterios de riesgos que en cada momento considere aplicables en función de las circunstancias de mercado, estudio de la viabilidad de cada operación, y solvencia de la Acreditada y de eventuales fiadores".

Se considera plenamente congruente con la práctica mercantil y financiera, pues significa que esta hipoteca sólo sirve para garantizar las operaciones que la entidad de crédito conceda en el futuro del tipo de las enumeradas, pero no que se comprometa a conceder al constituyente todo lo que éste solicite.

b) En cuanto a la expresión: "Todas las obligaciones que a continuación se relacionan pueden estar nominadas en euros o en divisas", se considera válida pero falta de determinación, pues falta señalar si sólo inicialmente o la fecha de la/s posible/s conversiones, si se admite ese carácter sucesivo.

c) Respecto a determinadas obligaciones garantizadas, como por ejemplo " Créditos documentarios de importación y/o interiores, u Operaciones de tipos de interés a plazo", se consideran ambiguas y faltas de concreción -al contrario que el leassing o factoring-, por lo que no bastaría con la indicación de su nombre o denominación sino que habría de expresarse la descripción jurídica básica de los actos que comprenden.

d) Por su parte, la estipulación tercera relativa a la cuenta especial de liquidación, contiene los siguientes pactos: "Adeudos: El incumplimiento total o parcial de alguna o algunas de las obligaciones garantizadas presentes y/o futuras faculta al Banco para declarar el vencimiento anticipado de todas o de algunas de tales obligaciones, siendo en este último supuesto el Banco libre de elegir, de entre las obligaciones existentes en el momento de la declaración de vencimiento anticipado" y "El adeudo de los débitos de las obligaciones aseguradas en la "cuenta especial de liquidación" no supone ninguna novación de las mismas".

Este último no ofrece problemas pues viene expresamente recogido en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, pero respecto el primero se suscitan dudas, relativas a si supone una posición abusiva de las entidades de crédito, pues parece inducir que el banco puede incluir en la garantía hipotecaria o no las operaciones concedidas y susceptibles de ello, cuando lo lógico es entender que, autorizada una operación de la cubiertas por la garantía, el prestatario debería tener el derecho de que se incluyera entre las garantizadas y no se le exigiera otra garantía.

Aunque así fuera, mayoritariamente se considera, que mientras no exista una sentencia que así lo declare y se inscriba en el Registro de condiciones Generales de la Contratación, el Registrador de la Propiedad no puede entrar a calificar dicho carácter abusivo, por lo que sería inscribible.

Pero es que además, se entiende que dicho párrafo no tiene esa interpretación, sino que se tarta de una aplicación analógica a éstas hipotecas, de lo dispuesto en el artículo 693-2 de la LEC, que permite reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos y ese convenio constase inscrito en el Registro. Es decir, que el banco, de entre las obligaciones garantizadas y al corriente e pagos, puede excluir algunas del vencimiento anticipado, lo que no perjudica al deudor, cuando la citada aplicación analógica le permitiría declarar vencidas anticipadamente todas.

e) Respecto de la posibilidad de la ejecución extrajudicial de esta hipoteca, se entiende excluida en aplicación del artículo 235 del Reglamento Hipotecario por carecer de "una cuantía inicialmente determinada", sin que sean aplicables la resoluciones de la DGRN de 8 y 9 de febrero de 2001 que permiten la utilización de este procedimiento en las hipotecas en garantía de cuentas de corrientes de crédito si posteriormente se determina la deuda exigible; porque en las hipotecas flotantes no existe la novación de las deudas incorporadas a la cuenta instrumental, propia de las cuentas corrientes de crédito y que es lo que permite la citada utilización del procedimiento extraregistral.

f) Por último, en cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado:

"e) Cuando el garante no ofrezca al Banco nuevas garantías igualmente seguras en el plazo de un mes de ser requerido para ello por causa de haberse cumplido alguno de los supuestos siguientes:

-Que haya enajenado o gravado más del 25% del total de sus bienes en un plazo inferior a seis meses o en condiciones económicas inferiores a precios de mercado, atendida la naturaleza y características de dichos bienes.

-Que incumpla sus obligaciones de pago tributarias o en su caso con la Seguridad Social durante más de tres meses, o con los trabajadores por salarios, indemnizaciones y demás retribuciones correspondientes a tres mensualidades.

-Que le fueran embargados bienes de su propiedad que representen más del 25% de sus bienes,

-Cuando por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia que haga desmerecer el precio de bien hipotecado el valor del mismo desciende por debajo de la tasación inicial en más del 20 por 100, conforma a tasación efectuada por Sociedad homologada.

f) Cuando cualquiera de los garantes solicitara ser declarado en situación legal de concurso o lo sea a instancia de los acreedores u otros terceros legitimados, en los términos que permita la legislación vigente.

g) Cuando, en su caso, falleciere alguno de los fiadores o se diere en cualquiera de ellos alguno de los supuestos prevenidos en los apartados anteriores, a no ser que el acreditado ofrezca nuevos fiadores que garanticen a satisfacción del Banco las obligaciones derivadas del presente contrato".

Todas estas causas se consideran redactadas de conformidad con los criterios de admisibilidad que constas en la "notas prácticas" del Colegio examinadas en el supuesto anterior y, por tanto, se consideran inscribibles.

h) Por lo demás, se considera inscribible garantizar con la hipotecas flotantes obligaciones totalmente futuras o contraídas por un tercero -ej., sociedad del mismo grupo- designado en el momento de la constitución.

Es necesario el establecimiento de un plazo de duración de la hipoteca independiente de la duración de las obligaciones garantizadas, aunque puede coincidir.

Y es posible una ejecución del saldo parcial, en los términos del artículo 693 de la LEC, en cuyo caso la hipoteca subsistiría en la cuantía por principal que resulte de restar de la garantizada, la parte ejecutada.

3.-P: Determinada entidad bancaria está firmando escrituras de dación en pago de deuda garantizada con hipoteca, en las cuales solicita expresamente que no se cancele la hipoteca. ¿Es posible?

R: En el derecho español está prohibida la hipoteca de propietario y el derecho real de hipoteca, en cuanto accesorio de la obligación garantizada, queda extinguido sin que pueda ejecutarse, pues su responsabilidad hipotecaria será 0 euros, sin perjuicio que la inscripción de hipoteca subsista mientras no se consienta expresamente su cancelación por pago (artículo 179 del Reglamento Hipotecaria) o se solicite la cancelación por confusión de derechos (artículo 190 del Reglamento Hipotecaria).

Se trata de dos muestras de formalismo registral que debieran desaparecer, pues, como queda dicho, no es posible la cancelación sin al menos la solicitud de un titular de la finca. Esta hipoteca carecerá de valor alguno, lo que quizás debiera reflejarse en la publicidad -"extinguida pendiente de cancelación registral" o similar advertencia-, sin que tampoco puede ser objeto de recarga, que acaso sea lo que se pretende en caso de transmisión, al amparo del artículo 4 de la Ley 2/1994 tras su redacción por la Ley 41/2007, pues extinguida una hipoteca, no se puede volver a usar para garantizar un nuevo préstamo, que en modo alguno podría ser una modificación del anterior.

4.-P: ¿Las cancelaciones parciales o redistribuciones de hipotecas constituidas a favor de Hacienda, pueden efectuarse sólo por el deudor a expensas de la aceptación de aquella?.

R: No, porque al constar inscrita la hipoteca ya no es posible la utilización de la técnica de inscripción de la hipoteca unilateral, sino que cualquier modificación de la inscripción se regiría por la regla general de consentimiento del titular registral.

No obstante, sí se considera posible la inscripción si a la escritura de cancelación parcial o redistribución se acompaña el documento administrativo de aceptación o ratificación, sin necesidad de que estos actos se efectúen en escritura pública.

5.-P: Estudio de las ampliaciones de plazo en las hipotecas tras la reforma de la Ley 41/2007, y de los requisitos de su inscripción.

R: Como es sabido, el número 3 del artículo 4 de la Ley 2/1994, en la redacción dada por la Ley 41/2007 dispone que "Las modificaciones previstas en los apartados anteriores -entre ellas la alteración del plazo- no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación",

Suponiendo de que admita la recarga de las hipotecas (ver trabajo en el número 17 de esta revista de Ángel Valero), dos son las interpretaciones posibles de este párrafo respecto de la ampliación de plazo, la primera, entender que toda ampliación de plazo supone la constitución de una segunda hipoteca respecto del nuevo plazo; la segunda que sólo tiene lugar esta circunstancia si es simultánea a una ampliación del capital, aunque el nuevo principal cupiere dentro de la cuantía de la recarga.

La primera postura tiene su apoyo en el artículo 1851 del Código Civil según el cual la prórroga del plazo concedida por el acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza", del que se extraería la conclusión de que la ampliación del plazo, por sí sola, perjudica a los garantes y, por consiguiente, también a los terceros, lo que implicaría la perdida del rango de la hipoteca en todo supuesto de ampliación del plazo y la constitución de una segunda hipoteca.

También encuentra fundamento esta tesis en la concepción de la hipoteca como "la reserva a favor del acreedor de un derecho de realización de valor por un importe y plazos determinados, frente a los terceros", concepción en la que se apoya la posibilidad de la recarga y que implicaría que la misma sólo es posible si no su supera el plazo de la reserva de rango.

La segunda postura, es decir, que únicamente la ampliación del plazo producirá la alteración del rango de la hipoteca cuando vaya asociada a una ampliación simultánea del capital, se sustenta en que en cualquier otro caso, no sólo supondría un retroceso respecto de la regulación anterior, contrario a la finalidad de la reforma, sino que produciría unos efectos respecto de la responsabilidad hipotecaria incompatibles con el sistema registral.

Ello es así, porque es insostenible que una misma hipoteca pueda tener un rango hasta una fecha y otro a partir de la misma, ni se entiende, a priori, qué parte de la responsabilidad garantizaría la hipoteca en cada plazo. Tampoco se puede interpretar que la misma hipoteca garantizará toda la cifra de la responsabilidad hipotecaria si el incumplimiento y ejecución se producen durante la vigencia del antiguo plazo, y otra si dichos hechos acaecen durante el período de la ampliación del plazo.

Este criterio, por lo demás, se afirma, viene avalado por el texto del último borrador de Anteproyecto que decía: "y cuando, aun sin haber excedido el importe inicial, se amplíe o se haya ampliado también el vencimiento de la deuda", lo que pone de manifiesto la voluntad del legislador.

Por tanto, si se sigue esta segunda tesis, la ampliación del plazo no tendrá efecto especial alguno si se sigue la postura de la no existencia de recarga, al suponer esta teoría la constitución siempre de una nueva hipoteca por el importe total de la ampliación del capital. La hipoteca inscrita preexistente mantendrá su rango, no obstante la ampliación del plazo, al cual respecto de ella constituirá únicamente una novación modificativa.

Por el contrario, si se admite la posibilidad de la recarga, será necesario la constitución de una nueva hipoteca, cuando exista una ampliación del capital y simultáneamente una ampliación del plazo, por el total del importe de la ampliación del capital aunque existiera cifra de responsabilidad para la recarga en todo o parte del mismo.

La referencia a la perdida del rango en caso de ampliación del plazo "por esa ampliación" iría referida a la ampliación del capital y no del plazo, pues lo contrario nos llevaría al absurdo, antes expuesto, de una hipoteca con dos rangos según el plazo.

Por tanto, si se sigue este criterio, que es mayoritario, el citado párrafo debe ser leído del siguiente modo: "Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria por este incremento o cuando impliquen la ampliación del plazo del préstamo por todo el capital ampliado".

Sin embargo si se sigue la primera teoría, sí tendría sentido que el párrafo analizado supusiera la perdida de rango de la hipoteca "por la ampliación del plazo" y, por tanto, la simple ampliación del plazo implicaría, en todo caso, la extinción de la hipoteca inscrita y la constitución de una nueva en cuanto a la ampliación del plazo.

Pero se plantea el problema de cuál responsabilidad hipotecaria tendría la hipoteca que mantiene el rango, y cuál la que lo pierde "por la ampliación del plazo", pues como queda dicho no es posible que una misma hipoteca con la misma responsabilidad tenga dos rangos según cuando se incumpla.

Algunos partidarios de esta teoría, a mi juicio muy a la ligera, consideran que no es necesario que la escritura de hipoteca respectiva fije dos responsabilidades distintas, para cada plazo, pues la determinación se podría hacer por vía judicial y, a efectos de inscripción, bastaría indicar que la ampliación del plazo es sin perjuicio de terceros.

Sin embargo otros de los partidarios de esta teoría, consideran que sí deben fijarse dos responsabilidades distintas, pues existiendo terceros son dos hipotecas distintas, entendiendo que la primera hipoteca deberá garantizar el, principal que tras la reforma se va a amortizar dentro del plazo primitivo, y la segunda el resto.

Ante las grandes dudas existentes, se solicita la pe3tición de un informe a la Comisión Nacional de Calificación.

6.-P: Se han presentado en bastantes Registros de Madrid, unas serie de hipotecas iguales (difiere la responsabilidad hipotecaria y las fincas gravadas) de las denominadas de crisis, respecto de las cuales se ha llegado a una unificación de la calificación en los términos que se exponen en la siguiente nota se utiliza de modelo.

R: DEFECTO PRIMERO:

I.- HECHOS. En la estipulación PRIMERA de constitución de la hipoteca, se garantiza con la responsabilidad hipotecaria por intereses remuneratorios "los intereses remuneratorias según la cláusula duodécima de la escritura de préstamo y por el plazo máximo y el tipo de interés máximo señalados en la citada escritura de préstamo, equivalentes a 22.785.950 euros", y con la correspondiente a los intereses moratorios "los intereses de demora según la cláusula decimoquinta de la escritura de préstamo y por un plazo máximo de un año y hasta el tipo de interés máximo previsto en la escritura de préstamo, equivalentes a 31.071.750 euros".

En la citada escritura de préstamo en la estipulación duodécima -en relación con la décima- se dice que los intereses remuneratorios variables serán "el resultado de adicionar el margen diferencial de 1,25 al euribor de reuters para depósitos en euros a tres meses", sin que se señale cuál sea el mismo en el momento del contrato, ni tampoco el plazo máximo de garantía por intereses ni el interés máximo a efectos del derecho real de hipoteca, y resultando de la comprobación efectuada en los mercados oficiales un interés inicial del 6,106% -1,25 más 4,856- a la fecha -7 de mayo de 2008- de la escritura de constitución de hipoteca.

A su vez, en la citada escritura de préstamo en la estipulación decimoquinta se dice que los intereses moratorios serán, por su parte, "el resultado de añadir 4 puntos al tipo de interés aplicable en cada momento de acuerdo con la cláusula 11ª", sin que se señale tampoco ningún interés moratorio máximo a efectos del derecho real de hipoteca, resultando de la de la suma de dicho diferencial al tipo de interés remuneratorio inicial y máximo, un interés moratorio máximo a efectos del cálculo de la responsabilidad hipotecaria del 10,106%.

Como no se fija el tipo máximo de interés ordinario a efectos hipotecarios, aplicando el artículo 114 de la Ley Hipotecaria al cálculo de la responsabilidad hipotecaria por intereses remuneratorios y la doctrina de las resoluciones de la DGRN de fechas 17 de Marzo de 1.994, 12 de Julio de 1.996, 9 de Octubre de 1.997 entre otras, debe entender como tal el inicial señalado del 6,106%, por lo que, en ese caso, sólo interpretando favorablemente la expresión "equivalentes" por "cantidad máxima", la cantidad señalada como responsabilidad por intereses remuneratorios sí se ajustaría a los límites legales -3 ó 5 años al tipo máximo previsto-.

Pero, aunque ello se hiciera, respecto de los intereses moratorios, la aplicación del mismo criterio, dado que los intereses garantizados se limitan expresamente a UN AÑO, supone que la cifra señalada excede de la máxima posible que asciende a 20.934.073,70 euros, lo que impide la inscripción del derecho real de hipoteca, salvo que se rectifique la escritura, fijando un tope por intereses remuneratorios y moratorios que se ajuste a las cifras de responsabilidad hipotecaria señaladas y las convalide a efectos del principio de determinación hipotecaria; o bien se consienta expresamente la inscripción parcial sin la responsabilidad por intereses moratorios.

Este defecto impide la inscripción del derecho real de hipoteca, no tomándose anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1.- Artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento, que establecen el tope máximo de cinco años de la cobertura hipotecaria de los intereses remuneratorios -y moratorios-, es decir, como cantidad máxima que se puede garantizar hipotecariamente de esos intereses, sin perjuicio de que la forma de expresar dicha cantidad pueda revestir distintas modalidades.

2.- Principio de determinación hipotecaria, recogido, entre otros, en los artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219-1 de su Reglamento, que establecen la calificación del Registrador de las cláusulas de carácter real de las hipotecas, y consagran que la circunstancia de que la responsabilidad hipotecaria por intereses -remuneratorios o moratorios- debe estar perfectamente determinada, sin que existan contradicciones o errores aritméticos que pueda hacer dudar de cuál es su verdadero alcance, debiendo, en todo caso, ajustarse a las estipulaciones del préstamo al que sirve de garantía y a las propias de su constitución.

Ello implica que no sólo es necesario para poder inscribir la hipoteca, que la cifra de responsabilidad hipotecaria por dichos conceptos no rebase los límites legales, sino que también lo será el que dichos límites sean comprobables por el Registrador; que los mismos se ajusten, en su caso, a los fijados en las cláusulas financieras; o que si, como en este supuesto, son el resultado de una operación aritmética, la misma resulte correcta. Y esto no se contradice con el hecho de que si la hipoteca por interés se configura como una cifra máxima, ésta pueda ser inferior -nunca superior- al resultado de la posible operación señalada, si no cabe duda de que constituye un segundo tope o limitación de la responsabilidad; pero no si la cláusula en cuestión, se configura como el resultado exacto -"equivalente" se dice- de una operación aritmética.

3.- Resoluciones de la DGRN de 24 de agosto de 1998, 21 de diciembre de 2007, 14 de enero de 2008, 8 de febrero de 2008 y 29 de febrero de 2008, entre otras, que señalan como hecho impeditivo de la inscripción de las hipotecas que, en las escrituras de constitución de las mismas, no se determine, tratándose de un interés variable, un tipo máximo del tipo de interés, que por un lado sirva para delimitar el alcance del derecho real constituido y, por otro, permita al Registrador, a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, poder calcular si la cantidad alzada establecida como responsabilidad por intereses respeta el límite de los cinco años al tipo máximo establecido; máxime si, como en este supuesto, la estipulación de constitución de hipoteca se remite expresamente a las cláusulas de préstamo y se configura la cifra de la responsabilidad por intereses, no como una cantidad máxima sino como el resultado de una operación aritmética.

4.- Resoluciones de la DGRN de 17 de Marzo de 1.994, 12 de Julio de 1.996, 9 de Octubre de 1.997, entre otras; que ratifican la necesidad de dicho tope máximo de intereses a efectos hipotecarios, y establecen que, a falta del mismo, éste lo será el interés inicial.

Por tanto, y ciñéndonos al presente supuesto, si bien es cierto que la responsabilidad hipotecaria puede fijarse simplemente, mediante la expresión de una cantidad máxima y que en modo alguno se precisa que, en este caso, dicha cantidad se corresponda necesariamente a los intereses de tres o cinco anualidades, ni que se especifique el plazo que dicha cantidad, en conjunción con el tipo de interés pactado, implica; no lo es menos que la misma no habrá de exceder del resultado de aplicar el tipo máximo de interés establecido a un período de cinco años -vid. artículo 220 del Reglamento Hipotecario-, y que, fijado expresamente un plazo -en este caso un año para los moratorios- y un tipo máximo de interés -en este caso el interés inicial más la adición pactada en la escritura de préstamo-, dicha cantidad no podrá exceder de la cifra que resultaría de aplicar dichos factores.

DEFECTO SEGUNDO. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO:    

Asimismo, aunque no son impeditivos de la inscripción del derecho real de hipoteca, se suspenden, en aras al principio de calificación integral de los documentos, las siguientes Cláusulas de Vencimiento Anticipado, cuya calificación se realiza teniendo en cuenta que la cláusula de vencimiento anticipado afecta a la duración de la hipoteca y configura los contornos del derecho real con trascendencia "erga omnes" (Resoluciones DGRN de 23 y 26 de octubre de 1987), determinando la posibilidad de ejecución o realización de valor que es inherente al derecho real de hipoteca (artículos 104, 126 de la Ley Hipotecaria, 7 de su Reglamento y 693 de la LEC), y disfrutando de la eficacia "erga omnes" propia de los pactos de trascendencia real, teniendo en cuenta que la ejecución directa por el Juez parte de los extremos recogidos en el asiento (artículo 130 LH), sin posibilidad de oposición del deudor por nulidad de las cláusulas (artículo 695 de la LEC).

Es decir, se califican porque no cabe duda que todas las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca tienen, o persiguen tener, trascendencia real, al precipitar la ejecución de la hipoteca, incluso frente a terceros en su caso; estando, por tanto, sujetas a calificación registral en aplicación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria.

Se tiene también en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 sobre fundamentación de la constitucionalidad de la ejecución sumaria de la hipoteca, de la misma naturaleza que la ejecución directa, con base en el control de legalidad o calificación que efectúa el Registrador. Dichas cláusulas son las siguientes:

a) El supuesto de vencimiento anticipado primero-2 de la estipulación SEXTA, que lo liga a la no inscripción o no inscripción en plazo determinado de la escritura de hipoteca, dado su carácter superfluo una vez practicada la inscripción, si la misma es expresamente solicitada por el interesado pese a darse la circunstancia prevista.

b) El primer párrafo de la estipulación SEXTA, en cuanto se remite al "incumplimiento de las obligaciones por el prestatario recogidas en la escritura calificada y en la estipulación 22ª de la escritura de préstamo", en relación con las obligaciones 7 y 8 de la estipulación QUINTA que recoger prohibiciones de gravar o vender el bien hipotecado, y el supuesto de vencimiento anticipado cinco de la misma estipulación SEXTA, que lo liga a la venta o arrendamiento de la finca hipotecada; porque estos pactos infringen normas imperativas como los artículos 27 y 107.3 de la Ley Hipotecaria y son contrarios al principio de libertad de contratación, a la libre circulación de los bienes y al crédito territorial,

La exclusión de acceso al Registro de la Propiedad de las prohibiciones de disponer -vender, hipotecar, arrendar, etc- del artículo 27 de la Ley Hipotecaria se debe entender confirmada por las nueva Ley 41/2007, pues, por un lado, la reitera respecto de la hipoteca mobiliaria en su disposición final tercera -modificación del artículo 2 de la Ley de 16 de diciembre de 1954-, y, por otro, se admite dicho pacto, como caso excepcional, en el caso de hipoteca inversa -disposición adicional primera-, pero limitada a la venta y concediendo al deudor la facultad de "sustituir la garantía de manera suficiente". Además cuando el legislador ha querido excluir en el algún supuesto la aplicación del artículo 27 de la LH, lo ha hacho de forma expresa, como el citado de la hipoteca inversa o el recogido en el artículo 34-3 de la Ley del Suelo 8/2007.

c) Los supuestos de vencimiento anticipado dos, cuatro-2, siete y nueve de la estipulación SEXTA, que lo liga a la subasta en procedimiento de ejecución o apremio, incumplimientos de cualquier contrato u obligación de pago superior al 5% del activo del prestatario u opinión adversa del auditor sobre viabilidad de la empresa; porque estos pactos son totalmente ajeno al préstamo garantizado y, además, la ejecución no disminuye la garantía real y la preferencia de la hipoteca y, por tanto, vulneran normas imperativas como el artículo 1129-1 del Código Civil, que señala que el deudor sólo perderá el derecho de plazo por devenir insolvente "cuando no otorgue la garantía a que estuviere comprometido" o "cuando disminuida ésta no sea sustituida por otras nuevas igualmente seguras", supuestos y modulaciones que no se recogen en la estipulaciones suspendidas.

d) El pacto de vencimiento anticipado para el caso de que la parte prestataria sea declarada en concurso, recogido en el supuesto ocho de la estipulación SEXTA, ya que el artículo 61-3 de la Ley Concursal 22/2003 dispone con carácter imperativo que se ha de entender como no puesto dicho pacto.

e) El Pacto de vencimiento anticipado si cualquier cláusula de la escritura de préstamo o hipoteca "considerada esencial por la parte prestamista" resultaré invalida o inexigible, recogido en el supuesto seis-1 de la estipulación SEXTA, por ser contrario al artículo 1256 del CC y 85-3 de la LGDCU de 16 de noviembre de 2007, que señalan que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes.

7.-P: Examen de la resolución de 24 de julio de 2008 sobre calificación de las hipotecas.

R: La DGRN funda su argumentación contraria a la tesis de la Registradora, de que los Registradores deben calificar las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, en los siguientes postulados:

a)El Registrador debe limitar su actuación al ámbito de la competencia conferida, que en su caso está delimitada a la materia que tenga trascendencia jurídico real inmobiliaria (artículo 18 de la LH). Por tanto, sólo puede calificar los actos, negocios jurídicos y las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria, porque así se deriva del ámbito objetivo de la inscripción en el Registro de la Propiedad, así como de los efectos de ésta -publicidad erga omnes- de tales derechos reales inmobiliarios.

b)El nuevo artículo 12 de la LH distingue entre las cláusulas de trascendencia real recogidas en su párrafo 1º, que son las que debe calificar el Registrador, y las restantes cláusulas recogidas en el párrafo 2º, que no son objeto de inscripción ni, por tanto de calificación, sino de mera transcripción -con exclusivos efectos de publicidad como mera noticia- en los estrictos términos pactados.

c)La validez o nulidad de las cláusulas abusivas se halla reservado a los órganos de la jurisdicción competentes, entre los que no se encuentra el Registrador que es un funcionario público que no participa de naturaleza jurisdiccional alguna y cuya actuación al margen de la competencia material conferida es nula de pleno derecho (art. 62.1 b) de la LRJPAC).

d)No es el régimen de la hipoteca como derecho real el que absorbe al del crédito, sino a la inversa, es decir, que es el trato registral de aquélla el que ha de adecuarse a las peculiaridades inherentes a la esencia personal del crédito.

e)No toda cláusula que afecte a la duración de la obligación garantizada es derecho real, y el artículo 12 da distinto tratamiento a la duración de la obligación y a las causas de vencimiento anticipado.

f) La norma del artículo 1129 del Código Civil, que establece las causas legales por las que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo, actúa en el ámbito obligacional, por lo que su modalización convencional, admisible con los límites del artículo 1255 del Código Civil, no sale de dicho ámbito de los derechos personales.

g)Las obligaciones cuyo incumplimiento produce el vencimiento de la obligación son objeto de mera transcripción, salvo que de una norma legal resulte que hayan de ser inscritos, porque no es la cláusula sino la ejecución de la garantía real que es la hipoteca, la que puede afectar a terceros, del mismo modo que les afectaría cuando la hipoteca despliega su eficacia por el incumplimiento de la obligación principal de pago garantizada. La protección de los terceros queda garantizada con la fijación de la responsabilidad máxima hipotecaría y la duración máxima de la obligación que determinan el riesgo máximo que soporta el tercero.

h)Las circunstancias de que el despacho de ejecución deba efectuarse sobre extremos que consten en el asiento registral y las causas de oposición a la ejecución de los terceros son cuestiones reservadas a los órganos jurisdiccionales competentes.

i)Aunque fueren ilegales las causas de vencimiento anticipado deben interpretarse en el sentido más favorable para que produzcan efectos conforma a la ley y en ningún caso su ineficacia podría afectar a la validez del derecho de hipoteca.

Todas estos fundamentos de derecho resultan ser medias verdades y, por tanto, rechazables desde el punto de vista del ordenamiento jurídico realmente vigente. Se argumentar en contra de la resolución lo siguiente1:

a) El ámbito de la competencia de los Registradores de la Propiedad no está limitado exclusivamente a la materia que tenga trascendencia jurídico real inmobiliaria, sino que en el ejercicio de esta función que les es propia, está sujeto al principio registral de legalidad que impide la inscripción de actos o cláusulas contrarios al ordenamiento jurídico y, además, como cualquier otro funcionario público, están sujetos a la ley (art. 103 de la CE), sin que para ello haga falta que lo establezca ninguna norma legal expresa.

Si hasta ahora no se ha aplicado el principio de legalidad a las estipulaciones meramente obligacionales o carentes de trascendencia real, es porque las mismas no eran inscribibles ni constatables en el Registro de ninguna otra forma (artículos 98 de la LH y 51-6 de su Reglamento entre otros), lo que hacía innecesario su análisis. Pero teniendo acceso al Registro, deben sujetarse a los principios generales del mismo y de la actuación de la Administración en general.

b) El artículo 12-1 de la LH lo que hace, a semejanza del artículo 153 bis de la misma ley, es fijar el contenido mínimo del derecho real de hipoteca, es decir, que si el título inscribible no contiene dichos datos no será inscribible.

El párrafo 2º no introduce un sistema de transcripción con publicidad noticia porque la literalidad a la que alude no implica que se prescinda de la calificación, ya que se trata de una mera forma de constancia registral -de las estipulaciones financieras legales- por la que se opta en la reforma, ni tampoco que se cambie el sistema de inscripción por el de transcripción porque la diferencia entre uno y otro no es de forma sino de efectos. Tampoco la presunta uniformidad en la configuración registral de la hipoteca de la Exposición de motivos, significa de puedan inscribirse pactos contrarios a normas imperativas o prohibitivas.

Por otra parte, el denominado efecto de publicidad -mera noticia- del Registro es sólo predicable respecto de situaciones especiales de las fincas que deriven de la ley -urbanísticas, del régimen de vivienda protegida, etc-, y tienen como finalidad colaborar en su conocimiento público, pero tales situaciones generan sus efectos propios con independencia de su acceso a los libros registrales. Las situaciones jurídicas entre particulares que, aunque no se refieran estrictamente a la existencia o pertenencia de un derecho real, accedan al Registro, adquirirán una trascendencia frente a terceros derivada exclusivamente de su publicación tabular, no siendo, por tanto, objeto de mera noticia.

c) En la nota de calificación no se alude en ningún momento al carácter abusivo de las cláusulas denegadas, sino a su condición de ser contrarias a normas imperativas o prohibitivas, que son categorías distintas según viene reconocido en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y para cuya apreciación registral no es necesario la previa declaración judicial, que la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios limita a las primeras.

d) Ya se sabe que la hipoteca es accesoria de la obligación que garantiza, pero la cuestión planteada por la nota de calificación consiste en determinar, como parece ser realmente, sí las cláusulas de vencimiento anticipado, en cuanto pueden provocar la ejecución de la misma, tienen trascendencia real al constituir o afectar a la facultad de realización del valor que es una de las facultades inherentes al derecho real de hipoteca.

Además, la consideración de que las cláusulas de vencimiento anticipado tienen la misma naturaleza de las condiciones resolutorias, lo que les atribuye carácter real ex artículos 37 de la Ley Hipotecaria y 693 de la LEC.

e) No se aprecia ese diferente trato en la Ley Hipotecaria entre la duración que es el género y es cláusula financiera, y las cláusulas de vencimiento anticipado. La cuestión sigue siendo, como se expone en la letra anterior, si estas cláusulas configuran los contornos del derecho real de hipoteca en cuanto determinan la realización del valor en cambio de la finca, que es la esencia de la misma.

f) La libertad de pactos del artículo 1255 del Código Civil tiene su límite en las normas imperativas o prohibitivas de la leyes; y las normas recogidas en el artículo 1129 del Código Civil tienen, según la generalidad de la doctrina, carácter imperativo al ser la única excepción admitida a los principios de "favor debitoris" y de "exigibilidad de las obligaciones a plazo solamente cuando el día llegue" (sentencias del TS de 6 de octubre 1908, 13 de julio de 1994 y 27 de marzo de 1999).

Además, las modalizaciones que convencionalmente de efectúen respecto al citado artículo 1129 del Código civil, en cuanto que las entidades crediticias quieren hacer valer su incumplimiento no sólo mediante el ejercicio de acciones personales, sino sobre todo de mediante la utilización de las acciones reales ejecutivas, exceden del ámbito de los derechos personales.

g) En realidad, aquí el argumento es el contrario al de la DGRN, si la Ley (art. 693 de la LEC), exige la inscripción para que afecte a los terceros el incumplimiento de la obligación principal de pago garantizada con la hipoteca, con más razón deberán estar inscritas las demás cláusulas que produzcan la ejecución de la hipoteca.

Por otra parte, la protección de los terceros no queda garantizada con la fijación de la responsabilidad máxima hipotecaría y la duración máxima de la obligación, porque con ellos no queda determinado el riesgo máximo que soporta el tercero, el cual se amplia si existen distintos supuestos de vencimiento de la obligación distintos del impago que le pueden afectar.

h) Nadie duda que la apreciación de las circunstancias necesarias para que el despacho de ejecución pueda efectuarse y de las causas de oposición a dicha ejecución que puedan plantear los terceros, son cuestiones reservadas a la valoración los órganos jurisdiccionales competentes en el procedimiento oportuno, pero la Registradora no ha aludido a dichas cuestiones como defectos, sino como argumentos probatorios del carácter real de las cláusulas de vencimiento anticipado y de la necesidad y legalidad de su previa calificación registral, y ello por la necesidad impuesta por la DGRN de expresar en la nota de despacho todos los argumentos de la denegación o suspensión de la práctica del asiento.

i) Que la Registradora no ha manifestado que las cláusulas denegadas afecten a la validez del derecho de hipoteca, al contrario, ha inscrito la misma y se ha limitado a denegar la constatación registral de algunas cláusulas de vencimiento anticipado por ser contrarias a normas imperativas y, por tanto, no integrables por la Ley sin su previa denegación.

Se considera, en consecuencia, conveniente en tanto no recaiga sentencia judicial firme seguir calificando las cláusulas de vencimiento anticipado en cuanto tienen carácter real y, además, las partes quieren dotarla de este carácter. Se recomienda la siguiente nota justificativa:

"Dichas causas de resolución son objeto de la presente calificación registral conforme al artículo 12 de la Ley Hipotecaria, por darse la circunstancia en este caso, que se señala como cuestión nueva respecto a decisiones anteriores, y por tanto, no resuelta anteriormente, consistente en que las partes en este caso han dado trascendencia real a las causas de resolución anticipada, por cuanto determinan no sólo el vencimiento del préstamo frente al deudor, sino la de utilizar la acción ejecutiva, ordinaria o especial sobre bienes hipotecados, es decir la acción real hipotecaria, según la cláusula décima, siendo la acción real la consecuencia de la trascendencia real, lo que se confirma, además, porque las Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005 (en su parte vigente) atribuyen naturaleza real a las causas de vencimiento anticipado. No se alega en esta nota que las causas sean abusivas a efectos de la legislación de consumidores. No consta tampoco que se haya producido un previo control administrativo de esas causas de resolución anticipada ahora calificadas, pues la Orden sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios de 5 de mayo de 1994 se limita a mencionar genéricamente las causas de resolución anticipada en la cláusula 6ª bis del anexo II, como norma en blanco, no pudiéndose practicar el asiento registral con los efectos que le atribuye la legislación hipotecaria (artículos 1.3º, 37.1º, 38.1º y 130 entre otros) sin un control de legalidad de las mismas como es la calificación registral de las cláusulas de trascendencia real, sin que puedan consignarse en el asiento registral como cláusulas obligacionales en este caso, en contra de la voluntad de las partes y sin efectos reales, sin que las propias partes soliciten expresamente que quieren que se transcriban como cláusulas obligacionales informativas, máxime teniendo en cuenta que la Disposición adicional 1ª de la Ley de regulación del mercado hipotecario declara que "en cuanto a los requisitos para la constitución, modificación y extinción de las hipotecas, se aplicarán en todo caso el Código Civil y la legislación hipotecaria", lo que remite al concepto de trascendencia real de dichas normas y a los requisitos de inscripción establecidos en las mismas (artículo 1880 Código Civil y 12, 18, 65, 104, 144, 126, 130 Ley hipotecaria). Se tiene también en cuenta el fundamento de constitucionalidad dado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981, que sancionó la constitucionalidad del proceso de ejecución sumaria hipotecaria propio de la acción real hipotecaria, no tanto por los trámites procesales de la ejecución, sino sobre todo por las garantías registrales que la hipoteca debe superar en la fase previa, que alcanzan a las que proporciona el procedimiento registral con sus elementos de control del contenido de la hipoteca inscrita. Asimismo, la identidad y relación entre los conceptos de duración de la hipoteca y vencimiento anticipado".