SWAPS. Defectos de información.
Roj: STS 2027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2027
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 526/2017
Nº de Resolución: 347/2019
Fecha de Resolución: 21/06/2019
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia
Materia
SWAPS. Defectos de información.
Antecedentes
1. La demanda.
- La demanda se interpone por una sociedad limitada frente al banco (Banco Sabadell).
- En lo que ahora interesa, sobre nulidad por error vicio de un contrato marco de operaciones financieras y 6 confirmaciones de swaps , suscritos entre septiembre de 2006 y junio de 2008.
- Demanda interpuesta el 21 de octubre de 2013.
2. La sentencia de primera instancia.
- Desestimó la excepción de caducidad. Declaró que estamos ante una unidad negocial que se perfeccionó en septiembre de 2006 y que se consumó con la última liquidación en junio de 2011.
- Estimó la demanda y declaró la nulidad.
3. La sentencia de segunda instancia.
Estimó recurso de apelación del banco y declaró caducada la acción.
Aplicó la doctrina de la STS de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y declaró caducada la acción porque los swaps empezaron a dar liquidaciones negativas en el mes de marzo de 2009.
4. Interposición del recurso de casación.
- La sociedad limitada demandante ha interpuesto recurso de casación, por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
Motivos primero y segundo
1.- Motivo primero. En base al art 477.3 de la LEC por existir jurisprudencia contradictoria en la aplicación del art. 1301 del Código Civil , en el tratamiento del instituto de la caducidad, en especial sobre el cómputo de los días a quo en la contratación de permutas financieras, cuestión objeto de la presente litis, y en base al art. 477.1 de la LEC se consideran infringidos los arts. 7 , 1255 , 1256 , 1258 , 1265 y 1266 y especial el art. 1301 del Código Civil .
2.- Motivo segundo. Recurso de casación fundado en razón de interés casacional por oposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la interpretación del art. 1301 del Código Civil , concretamente se cita la STS de 12 de enero de 2015, recurso 2290/2012 , y en base al art. 477.1 se considera infringido el art. 1301 del Código Civil.
Se estiman los motivos.
Decisión de la sala
En la sentencia de segunda instancia se declara la caducidad, al computarla desde la fecha de la primera liquidación al considerar que desde entonces se había consumado el contrato.
Esta sala, en sentencia 89/2018, de 19 de febrero, declaró:
"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euribor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euribor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euribor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia".
De la doctrina mencionada cabe deducir que la acción se extinguió para el primer contrato (15-9-2006), dado que la demanda se interpuso el 21 de octubre de 2013 y el contrato se consumaba el 15 de octubre de 2009, al tratarse de un swap no encadenado con los posteriores. En cuanto a los demás contratos de swap no se extinguió la acción, al datar la consumación de los años 2010 y 2011, por lo que se ha de estimar parcialmente el motivo de casación y asumiendo la instancia debemos proceder a resolver el recurso de apelación.
Deber de información
1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 727/2016, de 19 de diciembre).
2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.
Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.
Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.
3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª, 840/2013, de 20 de enero de 2014 , "esa ausencia de información permite presumir el error". Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.
Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril, dice: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados; lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado" (sentencia 602/2018, de 31 de octubre).
En este caso, el perfil conservador del contratante en materia de inversión (como se deduce del test de idoneidad posterior a la firma de los contratos), unido a la falta de formación e información suficiente y la oscura redacción del contrato, que inducía creer en la neutralización de las variaciones de interés, posibilita la estimación de los motivos de casación y anulación de parte de los contratos, de acuerdo con los arts. 1300 y 1301 del CC .
Por tanto, mantenemos la extinción de la acción relativa a la nulidad del contrato de 15 de septiembre de 2006 y en ese aspecto desestimamos la demanda; confirmando la nulidad del resto de los contratos de swap, con los efectos establecidos en la sentencia del juzgado de primera instancia.
Estimado parcialmente el recurso de casación, y anulando parcialmente la sentencia recurrida, procede confirmar parcialmente la sentencia de 21 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules (procedimiento ordinario 1138/2013).