Permuta financiera (clip hipotecario). Deberes de información de la entidad de servicios de inversión. Error en el consentimiento.
STS, Sala 1ª, nº 244/2017, DE 20 DE ABRIL. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2721/2013
Roj: STS 1488/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1488
Ponente: Exmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Materia: Contrato de permuta financiera (clip hipotecario). Deberes de información de la entidad de servicios de inversión. Error en el consentimiento. Reiteración de la jurisprudencia de la sala. Aplicación de la normativa post MiFiD.
Resumen:
Recurso de casación frente a una sentencia que desestimó la pretensión de anulación de un contrato swap. Reiteración de la jurisprudencia de la sala: el incumplimiento de los deberes de información puede hacer presumir la existencia de error en el consentimiento, la obligación de informar es activa y no de mera disponibilidad, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos, esto es, la simple lectura de las cláusulas del contrato no es suficiente para que el cliente tenga una información adecuada ni sirven las menciones predispuestas; por último, son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos para poder excluir el error y su excusabilidad. En el supuesto litigioso, conforme a los hechos probados declarados, no cabe apreciar que la entidad financiera demandada cumpliera con los deberes de información sobre la naturaleza y riesgos del contrato. Además, el contrato litigioso se ofrecía para proteger al cliente respecto de la subida de tipos de interés cuando, en realidad, el verdadero efecto del contrato era proteger al banco contra la bajada de los tipos de interés, con la facultad añadida, sin reciprocidad para el cliente, de desistir del contrato a su conveniencia. No se explica, si lo pretendido era una estabilidad del tipo de interés, por qué no es contrató un préstamo a tipo fijo en vez de a un tipo variable. La sala estima el recurso de casación.
Doctrina jurisprudencial aplicable:
Esta sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto en la contratación de swaps de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.
En casos como el presente, en que resultaba de aplicación la legislación posterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, sentencias 667/2016, de 14 de noviembre , 689/2016, de 23 de noviembre , 690/2016, de 23 de noviembre , 727/2016, de 19 de diciembre , 2/2017, de 10 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ), la citada jurisprudencia viene declarando la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el mismo haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente, en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo referente a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como en lo referente a un también elevado coste de cancelación.
Además, como declara la sentencia 676/2016, de 16 de noviembre , «en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares al contrato objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta sala en las sentencias 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; y 509/2016, de 20 de julio ».
En lo que aquí interesa, conviene destacar lo siguiente:
1. Sobre cuáles son las obligaciones de información de las entidades financieras en contratos de permuta financiera posteriores a la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, como es el caso, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , ha reiterado:
«1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, (en adelante LMV), tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa MiFID (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.
»2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.
»Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).
2. Sobre la incidencia que tiene el incumplimiento de las referidas obligaciones de información en la apreciación del error vicio, la misma sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , recuerda:
a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.
«Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que...un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 491/2015, de 15 de septiembre ; 384/2014, de 7 de julio ; 385/2014, de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; y 595/2016, de 5 de octubre ).
[...]
»la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
»A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».
b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente que excluya la excusabilidad del error:
«Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios».
c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos:
«Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia núm. 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés».
En esta misma línea insiste la más reciente sentencia 2/2017, de 10 de enero en los siguientes términos:
«En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos».
Igualmente la sentencia 11/2017, de 13 de enero , además de insistir en que la simple lectura de las cláusulas del contrato no es suficiente para que el cliente tenga información adecuada, por la mera existencia de menciones predispuestas por las que el cliente declara conocer y aceptar los riesgos, ha reiterado:
«La existencia de menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales cada parte tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional), y de hecho se han entendido, los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, que se adecuaban a su experiencia inversora y financiera, y que su decisión no estaba basada en ninguna recomendación ni asesoramiento financiero o de inversión por parte de Banesto, carece de trascendencia. Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 699/2016, de 24 de noviembre, y muchas más que han mediado entre una y otra.
»La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo, como es el caso del swap»
En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.
d) Que son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos para poder excluir el error o su excusabilidad:
«Tampoco es determinante, a estos efectos, que el administrador de la recurrente fuera licenciado en ciencias empresariales. Como dijimos en la sentencia núm. 60/2016, de 12 de febrero : "No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés"».
Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, y dada la semejanza sustancial que presenta este recurso con los resueltos por las sentencias a las que se ha hecho referencia, procede su estimación, especialmente de su motivo primero en relación con el cuarto, por las siguientes razones:
1.ª) Conforme a los propios hechos probados, no cabe apreciar que la entidad financiera demandada cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso y que en concreto la obligaba a realizar los oportunos test de idoneidad y conveniencia (cuya realización no costa) y a proporcionar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto, sobre los concretos riesgos que le podía comportar su contratación, especialmente en el caso de que se materializara el riesgo de bajada sostenida y abrupta del euribor, y sobre cuál era el coste de cancelación anticipada. Esta información no se reduce a una mera ilustración sobre lo obvio, sino que comporta una obligación activa para la entidad financiera que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual, y su omisión permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, y consiguientemente, la existencia de un error excusable, como esta sala viene declarando desde su sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 .
2.ª) No es conforme a la reseñada doctrina jurisprudencial que la sentencia recurrida encuentre en la suficiencia del contenido contractual y en el dato de que el contrato no fue leído por los clientes razones bastantes para excluir la existencia de un error excusable.
Así, en cuanto al riesgo de una posible bajada del euribor, la sentencia recurrida descarta que hubiera déficit informativo tomando en consideración que los recurrentes fueron informados tanto verbalmente como por escrito (a través de la ficha informativa y del propio clausulado del contrato) acerca de la doble posibilidad de obtener liquidaciones tanto positivas como negativas porque se les indicó que el producto contratado era un derivado financiero cuya finalidad era «que el cliente obtuviera el efecto económico de reducción del riesgo de la variación de tipos de interés», es decir, que el interés variable del préstamo hipotecario suscrito con anterioridad fuera siempre el mismo o parecido, sin verse perjudicado en caso de subidas del euribor. En particular, la sentencia impugnada considera que la estipulación primera del contrato litigioso dejaba claro que el contrato producía «el efecto económico de intercambiar, sobre el nominal contratado, un tipo de interés variable por una estructura de pagos previamente fijada»; que el cliente, al suscribirlo, reconoció expresamente la posibilidad de que del mismo derivaran «apuntes negativos» y que en este mismo sentido se manifestaba la ficha explicativa del producto mediante un esquema en el que constaba con claridad qué pagaba y qué recibía el cliente.
sobre los riesgos en los folletos En cuanto al coste de cancelación, la sentencia recurrida entiende que la información de la entidad bancaria también fue suficientemente clara «en cuanto a las condiciones de cancelación», aunque la sentencia de primera instancia declaró probado a este respecto que en el folleto explicativo solo constaba que el cliente podía solicitar la cancelación en cualquier momento durante la vigencia del contrato abonando el precio de cancelación «acorde con la situación del mercado en cada momento».
Tales argumentos no se compadecen con la doctrina de esta sala a la que se ha hecho referencia, pues lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo, con la consecuencia de que los deberes de información que competen a la entidad financiera en cuanto a los concretos riesgos del producto no quedan satisfechos por unos avisos genéricos precontractuales ni con la mera ilustración sobre lo obvio que en este caso se contenía en los documentos contractuales (esto es, que el resultado podía ser positivo o negativo, que el cliente podía cobrar o pagar en función de la fluctuación del tipo de interés variable). La realidad es que la mayor parte de la información se ofreció por teléfono y por parte de un empleado de una sucursal distinta de aquella en la que se firmó el contrato, sin que en el momento de la firma se apercibiera con claridad a los clientes de los concretos riesgos que asumían, más allá de la entrega de la documentación y del contenido de la misma. Así, no consta que por el banco se advirtiera al cliente del concreto alcance, de la traducción económica que para su patrimonio conllevaba la materialización del riesgo asociado a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, con referencia a previsiones futuras, que eran las que podían concretar el riesgo que el cliente asumía al suscribir la operación, siendo doctrina pacífica que el banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, de que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Como se ha dicho en otras ocasiones por esta sala respecto de contratos «clip» de la misma entidad financiera, no se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura del índice de referencia, sino de que ofreciera al cliente una información precisa, suficiente y comprensible, con suficiente antelación, de las posibles consecuencias de la fluctuación de tal índice al alza o a la baja y de los costes de la cancelación anticipada. En este último sentido, tampoco se ofreció una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada, tratándose como se trataba de un elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante, pues la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente.
3.ª) A las razones anteriores se une que el contrato litigioso se ofrecía para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés en beneficio del cliente, especificando en su expositivo II «que las partes están interesadas en la contratación de un derivado financiero por el que el CLIENTE obtenga el efecto económico de reducción del riesgo de variación de su tipo de interés...», cuando en realidad el verdadero efecto del contrato era proteger al banco contra la bajada de los tipos de interés, con la facultad añadida, sin reciprocidad para el cliente, de desistir del contrato a su conveniencia.
4.ª) En suma, el contenido del contrato, lejos de ofrecer una información adecuada, inducía a error al cliente ya desde un principio, no solo al presentarle el contrato como una protección frente a la subida de los tipos de interés del préstamo hipotecario sino también al no explicarse mínimamente por qué , si lo pretendido en verdad era una estabilidad del tipo de interés, no se contrató el préstamo a un tipo fijo en vez de a un tipo variable.
Dado que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, sin necesidad de examinar los restantes motivos procede estimar los motivos primero y cuarto, y por tanto el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y, desestimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la entidad demandada, confirmar la sentencia de primera instancia, incluido su pronunciamiento sobre costas por ajustarse al art. 394.1 LEC.