NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA DE OPCIÓN MULTIDIVISA CON SUBSISTENCIA DEL PRÉSTAMO

NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA DE OPCIÓN MULTIDIVISA CON SUBSISTENCIA DEL PRÉSTAMO. JPI Nº 44 DE BARCELONA. SENTENCIA de 17 de DICIEMBRE de 2012 . PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 511/2012

Ponente Ilmo. Sr. D. Francisco de Paula Puig Blanes

Materia: Análisis de la validez de parte del contenido de la escritura de préstamo multidivisas con garantía hipotecaria aportada como documento de la demanda y suscrita en fecha 27 de noviembre de 2007. El objeto de la causa es el análisis de una hipoteca con opción multidivisa en la que el préstamo se concede en una moneda distinta al euro (en este caso el yen japonés) y en la que, en orden a su devolución, el prestatario puede escoger una moneda diferente a aquélla en la que se le concedió el préstamo (en este caso yens) o euros como divisa con la que devolver los pagos al banco. A través de la indicada figura, quien obtiene un préstamo hipotecario puede desenvolver el mismo en una moneda cuyos tipos de interés pueden ser diferentes (lo que se busca es que sean inferiores) a los establecidos para el euro (de ahí que los diferenciales de tipos de interés sean superiores - en este caso de 1,44 frente a 1,04); incluso puede cambiar la divisa en que se hace efectivo el préstamo (con el cambio correspondiente de los tipos de interés), si bien ello comporta la necesidad de adquirir esta divisa con los costes a ello asociados. La resolución de referencia declara nula por primera vez la cláusula multidivisa de los préstamos hipotecarios a l considerar que este producto es tan complejo que exige un nivel de información previo a los clientes que no se ha dado, y en tal sentidoconsidera que la ausencia de una información previa a la suscripción de la escritura con esta cláusula dirigida a la person a que la contrató justifica su nulidad.

Doctrina:

...en el presente caso se llega a la conclusión de entender nulo parte del contrato y en concreto la opción multidivisa y el hecho de haberse otorgado el mismo en yens japoneses, siendo válido en todo lo restante.

En cuanto a los efectos de ello derivados, la parte actora pide que se recalcule el capital que se adeuda una vez descontadas las amortizaciones e intereses pagados tal y como sería un préstamo absolutamente normal que se liquida en moneda propia del país en el que se celebra el contrato.

Lo anterior implica que lo que se solicita es una nulidad parcial de un negocio , pues se interesa se mantenga la vigencia del préstamo como si hubiere suscrito en euros desde un inicio.

La figura de la nulidad parcial es algo que la jurisprudencia admite cuando el defecto generante de dicha forma de invalidez recae sobre un elemento accesorio o que no alcance a la esencia del negocio (STS 4.12.1986; 12.11.1987). Esa limitación obedece a que los tribunales no pueden sustituir la voluntad de las partes, de modo que no pueden mudar lo querido por los otorgantes cuando eso querido es inválido en su esencia, porque tal forma de proceder sería sustituir la voluntad autónoma y libre de las partes. La anulación parcial se permite cuando afecta a lo accidental, porque se entiende que, si se suprime algo no esencial, no se está contrariando de forma sustancial la voluntad de los autores del negocio y que, en tales casos de anulación parcial, lo que se conserva fue lo querido, aunque con una variación que no altera la realidad del respeto a la esencia de lo querido .

En este caso, la nulidad interesada afectaría al hecho de haberse contraído el préstamo en una divisa extranjera (yen) y a la posibilidad de ir mudando el abono de los diferentes vencimientos del préstamo en euros u otras divisas, lo que afectaría asimismo al tipo de interés aplicable.

En cuanto a la esencialidad de este dato en la operación analizada, es de señalar que lo que se prestaba era un monto en yens equivalentes a una cantidad en euros para adquirir un inmueble en España. Esta suscripción del contrato en yens con la opción multidivisa es la que no se considera correcta por el vicio en el consentimiento .

En cuanto a la esencialidad de tal circunstancia y si ello debe generar los efectos de una nulidad total (art 1.303 CC) o si por el contrario no se estima esencial y cabe mantener la vigencia del contrato como si se hubiere suscrito en euros desde un inicio y aplicando los intereses correspondientes a esta moneda, es de destacar que el contrato aquí analizado tiene por fundamento básico el haber sido concedido en una divisa extranjera aplicándose los tipos de interés a ella asociados, con posibilidad de cambio de la misma de forma que el prestatario pudiere valorar si era de interés mantener la inicial o cambiar ésta por otra (en base a tipos de cambio y de interés ) .

De hecho y aún cuando no es un elemento básico para llegar a esta conclusión la propia escritura se titula "escritura de préstamo en multidivisas con garantía hipotecaria".

Ante esta conclusión de estimarse esencial al contrato el hecho de suscribirse el mismo en yens con opción multidivisa, ello hace que los efectos que se considera deben operar son los de una nulidad absoluta . Tales efectos no han sido los solicitados directamente y ello plantea la cuestión de si una declaración de estos efectos podría suponer una incongruencia y en concreto una incongruencia "extra petita" que sólo opera cuando se decide al margen de lo suplicado, al conceder algo distinto de lo impetrado judicialmente (STS 19.05.1991; 20.04.1993 entre otras).

En este caso, la propia demandante alude a una nulidad cuya calificación como absoluta o relativa se estima ser una cuestión jurídica a cuya valoración está obligado el tribunal. Es en base a esta valoración que se llega a la conclusión de ser el presente caso de nulidad absoluta, aplicando en base a ello el efecto que viene determinado por la ley para tal supuesto. Ello implica que se estime que el hacer operativos los efectos de la nulidad absoluta no se considere entre en incongruencia, ya que lo que hace no es sino aplicar el efecto fijado por la ley .

Ello hace que se estime la demanda presentada si bien con los efectos "ex tunc" a ello inherentes (art. 1.303 CC ) .

En este mismo ámbito y sentido debe tenerse en cuenta la referencia a las resoluciones siguientes:

Sentencia del TJUE de 30 de Abril de 2014 , que se pronuncia sobre la abusividad de la hipoteca multidivisa, y en la que se establece la exigencia de que las cláusulas contractuales se deban redactar de manera clara y comprensible, entendiéndose como una obligación no sólo que sean claras y comprensibles gramaticalmente para el consumidor, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera a que se refieren las cláusulas , así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de su cargo.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 97 de Madrid de 4 de Febrero de 2013, en la que sedeclara que la hipoteca multidivisa integra un producto que contiene unos riesgos muy destacados que deben de estar identificados claramente para que el cliente entienda de manera correcta lo que supone suscribir una hipoteca en una divisa diferente a la natural y con un tipo de interés también diferente al de referencia más habitual.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 31 de Madrid de 2 de Abril de 2014, quedeclara la nulidad de la cláusula del yen japonés de una hipoteca multidivisa , de manera que la deuda pendiente de pago del préstamo hipotecario no se ve incrementada por el cambio de divisa, dado que no consta que se informara y advirtiera de que el préstamo ofrecido estuviera relacionado con instrumentos y operaciones que implicasen riesgos esenciales, tales como que el precio convenido se incrementaría de manera significativa debido a la fluctuación en los mercados financieros de las divisas, debiendo entenderse que se ha producido quebranto de la buena fe contractual en perjuicio del consumidor.