HIPOTECAS.

1.-P: ¿Es posible que una hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito y en que se ha pactado que el plazo es improrrogable, se pueda ampliar el plazo en una escritura de modificación de hipoteca de las de la Ley de 1994?.

R: Como señala la resolución de la DGRN de 27 de septiembre de 2001, la Ley 2/1994 sólo es aplicable a los préstamos hipotecario y como regla general no a las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito, lo que no es obstáculo para que estas se puedan novar, pero cumpliendo las normas generales del Código Civil y de la legislación hipotecaria, y sin los beneficios fiscales de la indicada Ley.

Ello implica que no sea aplicable la posibilidad, permitida en dicha Ley especial, de ampliar el plazo de los préstamos hipotecarios aunque existan cargas intermedias, a las que, por tanto, afectaría, y deberá acudirse para admitir la ampliación del plazo a la naturaleza de este tipo de hipotecas.

Pues bien, es generalmente admitido que por convenio entre las partes es posible modificar las condiciones de estas hipotecas, y ,entre ellas, el plazo de duración por encima de la prórroga pactada como posible al amparo del artículo 153 de la Ley Hipotecaria. Pero esa modificación sólo surtirá efectos desde su inscripción y no perjudicará al tercero anterior como establece con carácter general el artículo 144 de la Ley Hipotecaria.

2.-P: Se presenta una hipoteca con dos tramos A y B, cada uno tiene distinto principal, plazo, tipo de interés, máximo de este y la responsabilidad hipotecaria se calcula distinto en cuanto a intereses ordinarios y de demora. ¿Es posible garantizarlo como una hipoteca o deben ser dos?.

R: Se entiende que las radicales diferencias entre los llamados tramos del préstamo y las diferencias de la cobertura hipotecaria, hacen que, en realidad, nos encontremos ante dos préstamos distintos y dado el carácter de accesorio e indivisible de la hipoteca respecto al crédito para cuya seguridad se constituyó ante dos hipotecas distintas.

Para que el documento sea inscribible, será necesario el consentimiento de las partes pactando la igualdad de rango o indicando cuál debe inscribirse como primera hipoteca y cuál como segunda hipoteca; pues, por un lado, su responsabilidad hipotecaria es diversa (no uniforme) y, por otro, la voluntad escriturada de estos es que exista y se inscriba una única hipoteca, lo que como ya se ha dicho no es posible.

3.-P: EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE SOLAR SUJETO A LA ANTIGUA COMUNIDAD ESPECIAL DEL ANTIGUO ARTÍCULO 13 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO. Existe inscrita una permuta de solar a cambio de obra futura en los siguientes términos: "En su virtud se inscribe a favor de A la finca de este número con su descripción actual , e igualmente se inscribe a favor de A y de B -antiguo titular registral- la comunidad especial creada con respecto al inmueble que ha de resultar de la edificación proyectada en los términos expresados".

Dichos términos son que el derecho de A en la comunidad especial se concreta en unos elementos independientes del futuro edifico que representan un 81,65% del edificio y los de B en otros que representan el 18,35% del mismo.

Posteriormente se encuentra inscrita una hipoteca que tiene por objeto: "la finca de este número en su descripción actual y los derechos que le correspondan a A en la comunidad especial del artículo 13 del RH".

Ahora se presenta el testimonio judicial de la subasta de la finca en ejecución de la citada hipoteca en que consta que lo subastado es el solar. ¿Se puede inscribir la subasta?.

R: La solución a la cuestión planteada depende de la naturaleza que se de a esta comunidad especial, todavía posible al amparo de las resoluciones de la DGRN, y de los términos concretos de la inscripción de su constitución y del objeto hipotecado. Tres son las posturas manifestadas:

a) La que considera que la comunidad está constituida y perfecta desde la escritura de permuta y que, por tanto, hasta la declaración de obra nueva y propiedad horizontal existe una comunidad romana sobre el solar en que cada titular tiene una cuota proindiviso. Para esta tesis sólo se podría inscribir en el presente caso el 81,65% del solar y, ello previo consentimiento escrito del rematante. Tuvo bastantes partidarios.

b) La que considera también que la comunidad está constituida y perfecta desde la escritura de permuta, pero que dicha comunidad es una especie de "comunidad valenciana" en que la cuota de cada cotitular se concreta desde el principio en unos elementos determinados. Esta teoría lleva, según algunos, a la misma solución del caso anterior, y, para otros, a denegar la inscripción de la subasta por falta de identidad en el objeto de la misma (el solar) y lo inscrito a favor del hipotecante (derechos sobre un edifico futuro). Simplemente se esbozó por algún compañero.

c) La que considera que la propiedad del suelo corresponde únicamente al adquirente del mismo o cesionario que va a construir, encontrándose la comunidad especial hasta la declaración de obra nueva y propiedad horizontal en una situación interina o "de pendencia", ostentando hasta entonces el antiguo dueño del suelo o cedente sólo un derecho real sobre cosa ajena -al modo del derecho real de superficie que se transforma en propiedad por la construcción- que se concreta sobre la parte de edificación que ha de recibir en el futuro.

Esta postura es la que consideramos más acertada y la que se amolda mejor a los términos de las inscripciones del presente supuesto y, conforme a ella, el testimonio de la subasta es perfectamente inscribible pues el deudor es el único propietario actual del solar y, además, es el solar lo que se ha hipotecado y lo que se ha vendido. El comprador adquirirá pues el solar gravado con el derecho real a la obra futura y vinculado a la comunidad especial cuando tenga lugar la "conditio iuris" de la declaración de obra nueva y propiedad horizontal.

En todo caso, la nota al pie del título deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 434 del Reglamento Hipotecario si la situación reflejada en el testimonio judicial no se ajustará totalmente a la que consta en el Registro.

4.-P: Existe inscrita una hipoteca a favor de B con nota de expedición de certificación de cargas. Luego se inscribe la compra de la finca por A. Ahora se presenta la escritura de cesión de crédito hipotecario de B a A. ¿Se puede inscribir esta cesión?.

R: Algún compañero estimó que no, porque se produciría una hipoteca de propietario -prohibida en nuestro derecho- al ser A dueño de la finca y titular de la hipoteca simultáneamente, por no poder cancelar ésta por confusión de derechos (artículo 190 del Reglamento Hipotecario), dada la necesidad de mandamiento judicial para cancelar la nota de expedición de cargas y luego poder cancelar la hipoteca (artículo 688-2 de la LEC).

Pero la mayoría entendió que sí es posible, aunque se produzca una situación transitoria de carga sobre el propio bien hasta que se consiga el mandamiento de cancelación de la nota de expedición de la certificación de cargas, situación transitoria que parecen admitir los artículos 190 y el 210 del Reglamento Hipotecario que exigen para cancelar derechos por confusión, la solicitud expresa de cualquier interesado, la cual podrá ser simultánea al asiento que produce la confusión o realizarse en un momento posterior.

5.-P: Se presenta una escritura de cancelación de una hipoteca que recae sobre un local garaje en su conjunto, sólo respecto de una cuota indivisa que da derecho al uso de una plaza determinada, sin que se haya efectuado la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas cuotas que dan derecho al uso de plazas determinadas. ¿Es ello posible?.

R: No, sólo es posible cancelar la hipoteca total respecto a todo el garaje por aplicación de los artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria, según los cuales cuando sea una la finca hipotecada o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una o de cada cuota, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte o cuota de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la cantidad del crédito que el deudor o deudores hayan satisfecho.

6.-P: En un auto judicial de adjudicación y cancelaciones de un procedimiento hipotecario no consta la firmeza sino, por el contrario, se dice que es susceptible de recurso de apelación sin efectos suspensivos, sino sólo devolutivos. Termina indicando el auto que es competencia del Registrador decidir practicar o no las inscripciones. ¿Cuál es el asiento procedente, si es posible alguno?.

R: El único asiento posible, según criterio unánime, es la anotación preventiva de la sentencia no firme prevista en el artículo 524-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el artículo 674-1 de la misma se remite a la legislación hipotecaria, la cual por su parte exige la firmeza de las sentencias que produzcan inscripciones o cancelaciones registrales (artículos. 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 174 de su Reglamento) y, además, el artículo 208-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contrapone firmeza a existencia de recursos, sean éstos del tipo que sean.

La exclusión de la posibilidad de la inscripción de las sentencias no firmes tiene su fundamento en que la misma podría producir consecuencias irreversibles por el juego de las normas hipotecarias, lo que hace inviable la ejecución provisional de estas sentencias cuando tengan un carácter declarativo, constitutivo o constitutivo procesal (ejemplo: levantamiento de embargo en tercerías).

7.-P: CLÁUSULA PARI-PASSU. El Prestatario se compromete a mantener, durante la vigencia del presente Contrato, el rango crediticio de los créditos derivados del mismo, para BANKINTER, absteniéndose de llevar a cabo cualesquiera actuaciones que pudieran afectarle negativamente o que pudieran suponer una pérdida de rango respecto de otros endeudamientos presentes o futuros del Prestatario, con excepción de aquellos endeudamientos cuya constancia en documento público fuere necesaria por imperativo legal o aquellos endeudamientos que hubieran sido elevados a público con anterioridad a la firma del presente Contrato. El incumplimiento de esta obligación por parte del Prestatario será, igualmente, causa de resolución anticipada del presente contrato. Igualmente, mediante la firma del presente contrato, el Prestatario manifiesta y garantiza expresamente a BANKINTER que la/s Finca/s hipotecada/s no está/n afecta/s a su actividad empresarial y/o que pese a estar afectas a su actividad empresarial, no son necesarias para el desarrollo de la misma.

R: Esta estipulación, cuya finalidad es asegurar a la entidad crediticia que en los casos de concurso del deudor o de liquidación de éste si es persona jurídica, no se va a encontrar con acreedores posteriores que tengan mejor rango en la prelación de créditos, se considera unánimemente que no es inscribible por las siguientes razones:

-Carece de trascendencia real por cuanto se trata de una mera obligación, ajena al derecho real de hipoteca y, por tanto, no inscribible en aplicación de los artículos 2 y 98 de la Ley Hipotecaria y de la doctrina de la DGRN según la cual la inscripción de hipoteca debe limitarse a lo imprescindible para conocer la extensión del derecho inscrito y a las estipulaciones que estén íntimamente ligadas al mismo (resoluciones de 23 de octubre de 1987, 22 de julio de 1996, 4 de noviembre de 2002 entre otras).

-El rango de los créditos viene determinado legalmente, no pudiendo un deudor y un acreedor modificar el que tengan los que el primero contraiga en el futuro, máxime en las situaciones de concurso en que dicha prelación se determina imperativamente en su Ley especial de 9 de julio de 2003 (artículos 918 del Código de Comercio, 1929 en relación con el 1924.3 del Código Civil y concordantes de la Ley Concursal).

-Supone una limitación a la libertad de endeudamiento y empresarial del deudor, que no debe tener acceso al Registro por aplicación del artículo 27 de la Ley Hipotecaria y por ser contraria al principio de libertad de contratación.

-Además, esta cláusula se pone en ocasiones, como la presente, sin atender a la finalidad de préstamo y, por tanto, en los casos de compra de vivienda se podría añadir el siguiente defecto: "la cláusula estudiada, nacida en el marco de los créditos empresariales, es también ajena a la finalidad del préstamo escriturado que no es de carácter empresarial, sino para la adquisición de una vivienda para domicilio familiar; teniendo declarado reiteradamente la DGRN que no es admisible que se haga depender el vencimiento de la hipoteca de comportamientos de deudor distintos del incumplimiento mismo de la obligación garantizada (resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, de 22 de julio de 1996, de 28 de octubre de 2002 y de 29 y 30 de noviembre de 2002 entre otras)".

Por último, se entiende aplicable a la denegación de esta estipulación, las normas sobre notificación y demás conexas que el artículo 322 de la Ley Hipotecaria establece para el caso de calificación negativa de cláusulas concretas.

8.-P: Una mujer casada en régimen económico matrimonial de separación de bienes, adquiere una vivienda con carácter privativo y en la escritura siguiente del protocolo del mismo Notario la hipoteca en garantía de una deuda contraída por ella y otras dos personas como deudores solidarios, de valor superior al precio de compra y en la que ni se indica el destino del préstamo, ni el carácter o no de vivienda familiar de la finca adquirida, y sin mediar tampoco el consentimiento del marido. ¿Es inscribible esta hipoteca?.

R: No, porque la teoría del negocio jurídico complejo que posibilitaría la inscripción de la hipoteca si la finalidad del préstamo fuera exclusivamente la adquisición de la vivienda, no es aplicable al existir otros deudores y exceder el préstamo del precio de compra.

Por tanto, al ser la vivienda privativa dado el régimen económico del matrimonio, es plenamente aplicable el artículo 1320 del Código Civil, según el cual para hipotecar la vivienda es necesario o la manifestación de no ser la habitual de la familia o el consentimiento del marido o autorización judicial que lo supla.

9.-P: Se trata de una hipoteca cuyo préstamo venció el día 8 de mayo último, ahora preguntan si se puede prorrogar la hipoteca, cuando ya ha vencido el préstamo.

R: No, en nuestro derecho la hipoteca es accesoria del préstamo para cuya seguridad se constituye y, por tanto, expirado el plazo de éste, es decir, vencido o extinguido el préstamo, comienza a correr el plazo de prescripción o caducidad de la hipoteca, que no podrá ser novada ni prorrogada.

10.-P: SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. Como consecuencia de una subrogación de hipoteca, se dice que la nueva entidad acreedora concede un préstamo por la cantidad debida a la antigua y se indica que se garantiza el préstamo con otra finca, distribuyéndose el préstamo entre la antigua y la nueva, pero haciendo las operaciones sólo respecto al capital de la subrogación, sin tener en cuenta, las cantidades previamente amortizadas. ¿Es inscribible?.

R: No, porque los principios de indivisibilidad y accesoriedad de las hipotecas y la prohibición en el derecho español de la hipoteca de propietario, hacen que en no puedan compensarse a efectos de la hipoteca las cantidades amortizadas con nuevas prestadas en una ampliación o que se garantice una cantidad inferior a la anteriormente garantizada sin una previa cancelación parcial (artículos 1860 del Código Civil y 122, 125 de la Ley Hipotecaria y 240 párrafo último de su Reglamento).