DOCUMENTO NOTARIAL.

1.-P: DOCUMENTO NOTARIAL EXTRANJERO. Se ha presentado una escritura pública otorgada en Panamá, ante Notario público de dicho país, en que consta la fe de conocimiento y el juicio de capacidad de los otorgantes, los cuales son dos panameños que compran un piso en un pueblo de la Comunidad Autónoma de Madrid; escritura que tiene la preceptiva apostilla. ¿Es inscribible?.

R: Se pone de manifiesto la reciente y desafortunada resolución de 7 de febrero de 2005 relativa a un supuesto idéntico en que el Notario público era alemán. Del falló de la misma parece resultar que sólo son inscribibles las escrituras públicas autorizadas por Notarios españoles, pero de un análisis detenido de la misma se concluye que, cumpliendo ciertos requisitos, son inscribibles también las autorizadas por Notarios extranjeros. Así se llegan a las siguientes conclusiones:

1.Que, como reconoce la propia resolución, las escrituras públicas autorizadas por Notario extranjero tienen una consideración equivalente a la "forma del consentimiento" de la escritura intervenida por Notario español, como expresión y prueba fehaciente del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta.

Por tanto, si dicho funcionario público extranjero, por disposición de su Ley nacional, extendiere su ministerio a dichos extremos, y en el título efectúa una fe de conocimiento y juicio sobre capacidad y autoriza cumpliendo las formas y solemnidades del lugar de otorgamiento (artículo 11 del Código Civil), y si dicho título está traducido y apostillado; por virtud del principio de "equivalencia de formas", el mismo tendrá el valor de la escritura pública autorizada por notario español, en cuanto al carácter de título de la transmisión.

Además, los artículo 4 de la Ley Hipotecaria y 36 de su Reglamento reconocen expresamente la inscribibilidad de los títulos públicos otorgados en país extranjero, siempre que reúnan los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España; de donde se infiere que cumpliendo estos requisitos -los antes expresados-, se podrán inscribir, sin que se pueda prohibir esa posibilidad.

2.Que la denominada "forma control" que hace el Notario español, en cuanto única autoridad competente para el control de legalidad del derecho español, no se ajusta a la realidad legal, pues, como ya estableció el Dictamen de la Comisión Europea de 27 de enero de 1998, ese control es propio, también y sobre todo, de los Registros de la Propiedad (artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 36 y 98 de su Reglamento).

Es más, dado que según el artículo 9-1 del Código Civil la capacidad de las personas se rige por su ley nacional, es más aconsejable el control del Notario extranjero de la capacidad del otorgante de su nacionalidad y el del Registro de la Propiedad del ordenamiento estatal español (artículo 10-1 del Código Civil), sin perjuicio de calificar también aquella.

La denominada por la resolución "presunción de legalidad" del título notarial español, no es, en realidad, mas que adecuación o apariencia de tal, pues de ejercer el Notario español un auténtico control de la legalidad, sólo podría autorizar aquellos negocios válidos y perfectos y tendría, por tanto, que negar su intervención en aquellos otros negocios en que falte algún requisito legal como autorizaciones o licencias, aquellos en que medie minuta de los comparecientes o en que intervenga algún mandatario verbal o con insuficiencia de representación; por estar sujetos a algún complemento o ratificación respectivamente; circunstancia que no se produce.

En cuanto a la manifestación de que "la presunción de legalidad de la escritura pública española es la que comunica la presunción de legalidad al asiento registral, articulándose a partir de aquí el fundamento del llamado principio de legitimación registral", se considera una falacia y para refutarla se recuerda que la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de Abril de 1997 concluía que: "En un sistema, no de transcripción, sino de Registro de derechos como el que tradicionalmente ha imperado e impera en España, los documentos en virtud de los que se practican los asientos agotan sus efectos ante el Registro, al servir de base para la calificación e inscripción. A partir de ese momento, al practicarse el asiento, es este acto el que produce los efectos propios del Registro (constitutivos, de presunción de exactitud, de publicidad, de fe pública registral, de inoponibilidad, etc). Es cierto - continúa la sentencia - que una parte de los asientos que se practican en el Registro son simple traslación parcial de los documentos presentados a registrar. Sin embargo, esta constatación no debe llevar a la conclusión de lo que produce los efectos registrales son directamente los documentos presentados en el Registro, o que los asientos no constituyen ningún nuevo documento. Aún en los (escasos) casos en que los documentos se incorporan íntegramente a los asientos, los efectos registrales los producen estos últimos, no los documentos de los que traen causa, como lo demuestra el reconocimiento de que estos efectos continúan produciéndose incluso en supuestos de inexactitud o nulidad del asiento por discrepancia entre éste y el documento. En definitiva, aunque el contenido de determinados asientos sea reflejo del contenido de los documentos, la inscripción, incluso literal, de los mismos, tiene lugar mediante un acto que cobra vida jurídica propia y produce efectos autónomos"

3.Si bien es verdad que la transmisión de la propiedad se rige según del artículo 10-1 del código Civil por la ley del lugar donde se hallen, que en el Derecho español dicha transmisión tiene lugar por la concurrencia del título y el modo y que el artículo 1462-2 del Código Civil atribuye a la escritura pública española valor traditorio; no lo es menos que el principio de "equivalencia de formas" del Derecho Internacional Privado y los principios inspiradores del Derecho Comunitario como el de reciprocidad, espacio único de seguridad y justicia, libre circulación de capitales, personas y establecimiento, entre otros, hacen que al menos en el ámbito de la Unión Europea al documento público extranjero deba atribuírsele también dicho carácter de título traslativo del dominio.

Además, sin necesidad de acudir a los efectos que sobre esta materia produce la inscripción registral según el artículo 1473 del Código Civil, que llevan a muchos autores a atribuirle también valor traditorio o de modo especial, lo que es incuestionable es que si en el documento extranjero se indicara que el comprador está en posesión de la cosa vendida, o se manifestara o acreditara "a posteriori" mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho esta circunstancia; dicho documento sería inscribible sólo o con el complementario respectivo.

4.En cuanto a las precauciones y colaboraciones que realiza el Notario español para autorizar una escritura (petición de nota registral y presentación telemática en el Registro, comprobación de gastos de comunidad, certificado de catastro, exigencia de licencias, notificación al arrendatario, certificados del arquitecto o seguro decenal, comunicaciones sobre blanqueo de capitales, advertencias fiscales, etc), ninguna de ellas afecta a la validez del negocio escriturado, las que pueden afectar a su inscribibilidad ya las exige el Registrador (que también colabora en otras) como requisito previo a la inscripción, y otras como las que se refieren a precauciones para asegurar la transmisión pueden ser renunciadas por el particular (publicidad registral y presentación telemática) o incluso se pueden obtener desde el extranjero; por lo que basarse en ellas para negar la inscripción del documento extranjero carece de sentido, como ya indicó el citado Dictamen de la Comisión Europea de 27 de enero de 1998.

También se critica duramente la referencia a que los efectos de la escritura se producen también contra terceros -ex artículo 1218 del Código Civil- con una aparente generalidad de los mismos, pues, conviene recordar, que dicho artículo y el artículo 319 de la LEC limitan, exclusivamente, la eficacia de los documentos públicos frente terceros a "el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste" y a "la identidad del fedatario y demás personas que en su caso intervengan", es decir, precisamente, a aquellos extremos en que por la propia resolución se reconoce igualdad a ambos instrumentos públicos, nacional y extranjero.

5.Por último, se considera que la supresión de la intervención obligatoria de fedatario público español en materia de inversiones extranjeras -compra de un bien inmueble sito en España entre no residentes-, contra lo que indica la resolución, sí tiene gran importancia, pues dicha supresión fue impuesta por la Unión Europea por ser, dicho carácter obligatorio, contrario al Derecho Comunitario, y lo que no tiene justificación es forzar la Ley, con argumentos endebles, para mantener su vigencia.

2.-P: Dª S y su esposo Dº F, que no tienen la finca inscrita, vendieron en documento privado el 20-1-84 un piso a Dª A (sin indicar el estado civil de ésta). Luego en 1985 Dª S, casada con DºG (segundo esposo), inscribe su título de compra indicando ambos que el precio es privativo de ella.

Posteriormente, en escritura de 1994 eleva a público la venta Dª S y Dª A; haciendo constar la segunda que es separada judicial y haciendo constar la primera que, Dº F, entonces su esposo, compareció en la venta privada a los efectos del 1320 del CC dado que la vivienda era el domicilio familiar, y declara que ahora no es el domicilio familiar. No se sabe si vive el primer marido Dº F y si tiene otros descendientes.

R: Primero se entiende que la compradora Doña A debe acreditar con certificado del Registro Civil que en el momento de la compra privada estaba ya separada judicialmente o, en caso contrario, debería indicar el nombre del marido, inscribiéndose entonces la finca como presuntivamente ganancial.

En cuanto a la parte vendedora, como lo que se hace es la elevación a escritura pública de un contrato de compraventa, deben intervenir en él todos aquellos que comparecieron en aquel; por lo que la escritura de venta debe ratificarse por Don F o sus herederos o, en su defecto, se debe acudir a la vía judicial.