PROHIBICION DE ENAJENAR.
CASO 1.- Están llegando a los Registros mandamientos expedidos por letrados de Administración de Justicia de Juzgados Penales, en los que se solicite anotación de prohibición de enajenar sobre bienes que aparezcan inscritos a nombre de determinada/s persona/s, genéricamente y sin especificar estos. El mandamiento no inserta resolución alguna e indica que "aunque el bien no esté inscrito a nombre del investigado se estima que existen indicios racionales de que el investigado es el verdadero titular de los bienes con arreglo al artículo 20 párrafo quinto de la Ley Hipotecaria". Del mandamiento no resulta quien es el investigado. No se indica contra quién se sigue el procedimiento Problemas que suscita el supuesto de hecho.
El sistema de folio real que rige en nuestro ordenamiento exige que todas las vicisitudes que afecten a una finca se practiquen en el folio abierto a la misma (cfr. artículos 1, 8, 9 y 243 de la Ley Hipotecaria, y 44 y 51.6 del Reglamento Hipotecario); de tal manera que presupuesto básico de toda actividad registral y de la actuación de sus principios (cfr. artículos 9, 17, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria) es la identidad o coincidencia indubitada entre la finca que aparece descrita en el título presentado con la que figura inscrita en el Registro. Por ello, como ha afirmado reiteradamente la Dirección General de Registros y Notariado (cfr. Resoluciones de 2 de septiembre de 1991, 29 de diciembre de 1992 y 21 de junio de 2004, entre otras), para su acceso al Registro, los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51, Reglas 1.ª a 4.ª, del Reglamento Hipotecario).
El artículo 20 de la Ley Hipotecaria, párrafo quinto, establece una excepción a la regla general al permitir anotar un embargo preventivo o prohibición de enajenar aunque la finca no esté inscrita a favor de la persona contra la que se dirige el procedimiento criminal y en los de decomiso, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento. Presupuesto básico para su aplicación es el juicio del juez o tribunal que debe ser expreso y debe constar en el mandamiento.
Para resolver la cuestión se mantuvieron dos posturas. La primera mantuvo que en virtud de nuestro sistema de folio real en todo mandamiento debe figurar la descripción de las finca o fincas a que el mismo se refiere, sin que sea suficiente la reseña genérica a "las que aparezcan inscritas a nombre de una persona". No obstante, dada la finalidad de los procedimientos criminales y la flexibilidad con que la propia Ley Hipotecaria los contempla en el artículo 20 párrafo quinto, se consideró bastante para la presentación del documento. A pesar de ello, se entendió que el letrado de Administración de Justicia no es competente para hacer el juicio expresado en el artículo 20: la competencia corresponde al juez o Tribunal. El artículo 20 de la Ley Hipotecaria es claro en este sentido. Además, el juicio no puede ser genérico, tiene que concretarse a una finca. Por otra parte, la expresión de quién ha dictado la resolución, clase y fecha de la misma, son exigencias mínimas derivadas de los artículos 165 y 166 regla décima del Reglamento Hipotecario y sólo mitigadas en el caso de que se trate de actuaciones secretas en las que no se considera necesario insertar la resolución dictada. La segunda postura sostuvo que la necesaria colaboración con la Administración de Justicia, tratándose de procedimientos criminales, y la inmediatez que deben presidir las actuaciones judiciales, exigen flexibilizar los principios hipotecarios, como lo hace el artículo 20, con el de tracto sucesivo. Esta posición consideraba suficiente el contenido del mandamiento para la práctica de la anotación.
CASO 2.- La Disposición Adicional Segunda,1 g) de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, dispone que las viviendas adquiridas en las condiciones señaladas en dicha Disposición no podrán ser objeto de enajenación hasta tanto no hayan transcurrido tres años desde el momento de la compraventa, salvo fallecimiento del adquirente. La hipoteca de la vivienda, a los solos efectos de su compra, no se entenderá incluida en esta prohibición legal de disposición del bien inmueble.
Consta inscrita una compra con dicha limitación en virtud de escritura otorgada en 2017.
Ahora se presenta mandamiento librado por un Juzgado togado militar, por el que se dispone que, en causa abierta al hermano del titular registral, se inscriba hipoteca constituida “apud acta” al amparo de los artículos 193 de Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar y 595 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Constan los requisitos para la constitución de hipoteca, incluido el consentimiento del titular registral, habiendo sido aportada al Juzgado nota simple de la finca en la que constaba la prohibición legal de disponer.
Se advirtió en primer término del error terminológico en que incurre el precepto legal, pues si la voluntad del legislador era la de prohibir a los titulares de estas viviendas la constitución de hipotecas (excepto las destinadas a financiar la adquisición del inmueble), hubiese sido más correcto configurar la prohibición legal como una prohibición de disponer más que como una prohibición de enajenar.
De acuerdo con la doctrina de la Dirección General relativa a la constitución de hipotecas sobre bienes sujetos a una prohibición de enajenar, que admite su inscripción si se ha pactado la imposibilidad de proceder a la ejecución de la garantía en tanto no se resuelvan las prohibiciones vigentes (así, resolución de 9 de junio de 2012), se sostuvieron dos posiciones:
- Quienes consideraron que la inscripción de la hipoteca exigía la constancia expresa en el documento de constitución de hipoteca de la imposibilidad de ejecutar la garantía real en tanto no transcurriese el plazo de la prohibición legal de enajenar, como resultaría de la resolución del Centro Directivo anteriormente citada.
- Quienes consideraron que la hipoteca sería inscribible, sin perjuicio de la imposibilidad de su ejecución en tanto no transcurriese el plazo legal. Los partidarios de esta tesis alegaron que, aun cuando la constancia expresa en el documento de constitución de hipoteca de la imposibilidad de ejecutar la garantía real en tanto no transcurriese el plazo de la prohibición legal de enajenar debe ser la regla general, en el supuesto concreto planteado tal requisito no sería exigible pues la hipoteca constituida apud acta cumple una finalidad de asegurar una posible responsabilidad civil, debiendo el Juzgado evaluar la suficiencia de los bienes ofrecidos en garantía, con sujeción a su régimen jurídico. Si un Juzgado togado militar ha considerado el bien ofrecido en garantía como apto para asegurar una posible responsabilidad civil, no es preciso una constancia expresa de la aceptación de la imposibilidad de ejecutar la garantía en el plazo de tres años, pues es claro que el Juez conoce y debe sujetar la garantía a su régimen legal.