HIPOTECA. CANCELACIÓN.
CANCELACIÓN PARCIAL DE HIPOTECA, total respecto de una de las fincas inicialmente hipotecadas. En garantía de un préstamo concedido a dos personas, A y B, se constituye hipoteca sobre dos fincas con distribución de responsabilidad entre ellas. Una de las fincas es titularidad de A y la otra de B. Ahora se presenta escritura de cancelación parcial de hipoteca por la que la entidad acreedora da carta de pago por un importe inferior a la responsabilidad hipotecaria de la finca titularidad de A y, con la única comparecencia de este prestatario A, consiente la cancelación de la hipoteca únicamente respecto de la finca titularidad de A, sin modificar para nada la responsabilidad hipotecaria de la finca titularidad de B. ¿Sería preciso el consentimiento del prestatario B?
La cuestión fue objeto de discusión, defendiéndose dos posiciones distintas.
a) Los favorables a exigir la comparecencia de B emplearon los siguientes argumentos:
Es defendible que el deudor solidario que paga una deuda se subroga en el crédito del actor. Así resulta del art. 1210.3 del CC, y lo defienden autores de la talla Díez Picazo (aun cuando se oponen otros como Manresa o Puig Brutau). De subrogarse el deudor en los derechos del acreedor, la cancelación parcial de la hipoteca sobre una de las fincas supone un perjuicio evidente al otro deudor, que pierde la garantía hipotecaria anexa al crédito prevista en el artículo 1112 del Código Civil. (en este sentido también, la resolución de 27 de marzo de 1989, aun cuando está referida a un supuesto en que el préstamo hipotecario no estaba dividido).
Pero aún cuando se entienda que la acción de regreso prevista en el artículo 1145 del Código Civil no comporte la subrogación, parece aconsejable también exigir la comparecencia de B.
Es cierto que la relación interna entre los deudores solidarios no trasciende al acreedor, ni a los registradores, pero ello no quiere decir que uno sólo de los deudores pueda ejercitar los derechos que comporta la hipoteca, en este caso, el derecho que en fomento del crédito territorial supone atribuir al deudor la facultad de liberar alguna finca pagada la parte del crédito con que estuviere gravada alguna de ellas. La cancelación es un negocio unilateral, y no se exige como regla general la comparecencia del deudor. Pero aquí se trata de un supuesto distinto: el acreedor está ejercitando una elección sobre la finca que ha de ser liberada que corresponde al deudor. Liberada esa finca, pierde ya el deudor la facultad de solicitar la liberación de la otra en tanto no se pague la totalidad de la deuda.
En este sentido, el articulo 124 de la Ley Hipotecaria establece una facultad del deudor derivada de la relación jurídica que surge del préstamo hipotecario: la de decidir cual de las fincas va a ser objeto de cancelación cuando sean varias las fincas hipotecadas y la cantidad pagada pueda ser aplicada a una u otra finca por no ser inferior al importe de la responsabilidad de cada una. La cancelación, cuando la causa de la misma es el pago, es un acto debido para el acreedor, no un derecho del mismo. La propia Dirección General ha considerado que no es inscribible la renuncia anticipada del deudor al derecho que le confiere el artículo 124: "el derecho a la cancelación conferido al deudor por el citado precepto, en caso de pago parcial, está enlazado estrechamente con el desarrollo del crédito territorial; con la facultad dispositiva del deudor, a quien la trascendencia real del pacto contrario a tal derecho puede impedir o limitar la celebración de contratos de préstamos garantizados por las fincas gravadas cuya liberación autorizan las leyes, con el derecho de los acreedores posteriores; y con el legítimo interés del adquirente de las fincas; y por ello tal pacto debe reputarse ineficaz hipotecariamente porque va contra el interés público" (Resoluciones de 27 de enero de 1986 y 16 de julio de 1996). Partiendo de que nos encontramos ante un derecho del deudor, cuando haya pluralidad de deudores-hipotecantes y la deuda sea solidaria, parece razonable que tal facultad deba ejercitarse conjuntamente por todos ellos máxime, como en el supuesto de hecho del caso, cuando existe un conflicto de intereses en la determinación de la finca que ha de quedar libre.
Por otra parte, la facultad de solicitar la cancelación se atribuye al deudor, no a quien paga, por los siguientes motivos:
-Los registradores sólo sabemos que la deuda es solidaria, pero desconocemos siempre la relación interna de los deudores. Es perfectamente posible (y frecuente en la práctica empresarial en la que el Banco hace ir a un cónyuge ajeno al préstamo como deudor) que, aun cuando dos deudores figuren como solidarios, el préstamo en la relación interna lo vaya a devolver uno solo de ellos.
-Quien paga al acreedor no le acredita el origen de los fondos, por lo que es posible que sean de procedencia del otro deudor. Además, jamás presumimos los registradores que quien paga lo hace con fondos propios (no hay más que ver la dificultad que supone a alguien casado en gananciales la inscripción de una finca como privativa).
b) Los partidarios de admitir la cancelación sin el consentimiento de B señalaron los siguientes argumentos:
No hay en el estado actual de nuestro Ordenamiento, derecho de subrogación en favor del codeudor solidario que paga. Así resulta del artículo 1145 del Código Civil, el cual señala que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación
Además, aunque hubiera derecho de subrogación, la relación interna entre codeudores solidarios no transciende al acreedor, ni, menos aún, a la hipoteca, por lo que solicitada la cancelación parcial por uno de los deudores debe el acreedor proceder a otorgar la correspondiente escritura de cancelación.
Por otra parte, la facultad del art. 124 in fine LH corresponde, propiamente al que paga, sea el deudor o un tercero. Así resultaría del primer inciso de este precepto, que faculta a solicitar la cancelación parcial a “aquel a quien interese”.
Se señaló además por los partidarios de esta posición la existencia de jurisprudencia interpretativa de los artículos 119 y 124 de la Ley Hipotecaria, que niega la aplicación de este segundo precepto en el supuesto de que se trate de un único préstamo dividido entre varias fincas. Señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2005 que la invocación del artículo 124 de la Ley Hipotecaria es improcedente en estos supuestos, “pues no se está en la escritura de constitución de hipoteca en presencia de la división de un crédito entre varias fincas, sino en presencia de un único crédito para cuyo pago se hipotecan diversas fincas, con la consiguiente y obligatoria valoración de las mismas. Es decir, que se está ante el supuesto del art. 119 de la letyñ Hipotecaria que "cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un sólo crédito se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una pueda responder." Y en lo que aquí importa no es posible liberar ninguna de las fincas hipotecadas, en caso de pago parcial, cualquiera que sea la parte del crédito que el deudor haya satisfecho, y esto ocurre independientemente de que existan o no terceros poseedores de los bienes gravados. Es decir, tampoco aquí tienen aplicación los artículos 124 de la Ley Hipotecaria y 221 del Reglamento Hipotecario que ni el hipotecante ni el tercer poseedor pueden exigir la cancelación parcial de la hipoteca cualquiera que sea la parte de crédito satisfecha.”