HIPOTECA.

Cuando se declaró la obra nueva, la licencia de edificación se sujetó a la siguiente condición: “La licencia de construcción establece CONDICIONES PARTICULARES, entre ellas, la siguiente condición particular de uso: Se prohíbe expresamente el uso residencial como uso asociado al terciario comercial.” Esta condición figura en toda la publicidad formal que se proporciona de todas y cada una de las fincas resultantes de la división horizontal.

Lo cierto es que, a pesar de esta previsión, estos locales se están destinando en la práctica a viviendas. Con motivo de la financiación de su adquisición en algunos casos las escrituras de formalización del préstamo hipotecario hacen constar expresamente el carácter de vivienda habitual que tiene la finca hipotecada. ¿Supone esto un obstáculo para la inscripción? ¿O no deja de ser una manifestación de destino que, puesto que no altera el contenido del Registro, no impide la inscripción?

Según recoge la RDGRN de 22 de enero de 2015, la Ley 1/2013 ha desplegado un sistema de protección de los deudores hipotecarios de carácter gradual, estableciendo distintos grados de protección a través de diversas medidas (de diferente intensidad) para diferentes supuestos: a) En un primer nivel de protección, la norma protectora es de carácter universal (con independencia de que la finca gravada sea o no una vivienda): por ejemplo, en la nueva regulación del vencimiento anticipado por impago de tres mensualidades del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o en el caso de la imposición del límite mínimo del 75 % de la tasación para el tipo de subasta (artículo 682.2.1.º de la misma Ley); b) En un segundo nivel de protección, la norma se aplica sólo si la finca hipotecada es la vivienda habitual (con independencia de la finalidad del préstamo). Por ejemplo, los supuestos de los artículos 21.3 de la Ley Hipotecaria, y 575 y 671 de la Ley Procesal Civil, y c) Finalmente, en un tercer nivel de protección, la norma exige no sólo que la finca hipotecada sea la vivienda habitual del deudor, sino que además el préstamo o crédito garantizado debe tener como destino o finalidad financiar la adquisición de la misma vivienda habitual hipotecada. Este es el caso del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (límite de los intereses de demora), y de los demás citados anteriormente.

Según la nueva redacción del artículo 21.3 LH, en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. La doctrina DGRN ha entendido que la referencia a si la vivienda es habitual o no debe de estar en toda hipoteca de vivienda de persona física (RDGRN de 19 de diciembre de 2013); y no es necesaria en caso de hipoteca de vivienda de persona jurídica (RDGRN de 17 de diciembre de 2013). Además esta manifestación expresa acerca de del carácter o no de vivienda habitual de la finca gravada se exige, ya sea la vivienda titularidad del deudor o, en su caso, del hipotecante no deudor, ya que en ambos casos puede tener transcendencia dicha manifestación.

Es evidente pues, que en el supuesto planteado no es exigible manifestación alguna sobre la habitualidad de la vivienda, puesto que la finca no tiene esta naturaleza. Ahora bien, esto no obsta a que se pueda hacer por el deudor prestatario, titular de la finca hipotecada, una manifestación de destino de uso en tal sentido, que deberá recogerse en la inscripción, aplicándose desde entonces todas las medidas tuitivas establecidas por a Ley. Debe tenerse en cuenta, por un lado, que tal manifestación no produce en modo alguno ninguna modificación de la calificación urbanística del inmueble. Y, por otro, permitirá que el deudor pueda acogerse a unas medidas protectoras más beneficiosas en caso de ejecución. El objetivo de esta manifestación de destino no es otro que el permitir aplicar en el ámbito de la ejecución hipotecaria las medidas protectoras del deudor hipotecario introducidas en la nueva ley, sin necesidad de adicionar trámite alguno al procedimiento. Se trata en definitiva de una manifestación que, al no alterar el contenido del Registro y tener como finalidad establecer un régimen más beneficioso para el deudor hipotecante en caso de ejecución, no debe reputarse como defecto que impida la inscripción. Sin perjuicio, como apuntó algún compañero, de la conveniencia de hacer la oportuna advertencia en la nota de despacho acerca de la condición de la finca hipotecada, según el Registro

CASO 2.- En una escritura de préstamo hipotecario se pacta un tipo de interés ordinario variable y se pactan una serie de bonificaciones en función de unas condiciones que debe cumplir el prestatario. Al regular dichas bonificaciones se indica que las mismas quedarán sin efecto desde el momento en que el deudor incumpla sus obligaciones de pago. En la cláusula de interés de demora se pacta “un interés igual al resultado de sumar un extratipo del dos por ciento nominal anual al interés retributivo exentos de bonificación y anteriormente señalado y vigente el día de vencimiento de cada cuota no atendida, con el límite máximo de tres veces el tipo de interés legal del dinero”.

Mayoritariamente se consideró que al resultar el cese de las bonificaciones de una de las cláusulas principales del contrato -intereses ordinarios-, negociada individualmente, la cláusula de intereses de demora es mero desenvolvimiento de la primera y no plantea ninguna objeción en relación a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que señala que los intereses de demora no podrán ser superiores en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado.

Distinto sería el caso que el cese de las bonificaciones no resultara de la cláusula de intereses ordinarios, sino que se hubiese establecido directamente en la cláusula de intereses de demora. Para algunos de los intervinientes se entendió que en este caso la cláusula intereses de demora, accesoria y no negociada individualmente, podía considerarse abusiva, tomando en consideración la citada sentencia al exceder en dos puntos porcentuales del tipo de interés que se devenga en el momento en que se inicia la mora.

Una posición distinta a todas las anteriores sostuvo que la supresión de las bonificaciones por incumplimiento de las obligaciones de pago podía considerarse una cláusula abusiva que entraba en contradicción con la doctrina de la Sentencia de 3 de junio de 2016.

CASO 3.- En las hipotecas de Bankia, en la cláusula sexta de interés de demora consta que el tipo de interés será el resultado de añadir dos puntos al interés vigente en ese momento con la salvedad del límite de tres veces el interés legal del dinero cuando se trate de hipoteca constituida en garantía de un préstamo destinado a la adquisición de vivienda habitual recayendo la hipoteca sobre dicha vivienda. Y luego en la cláusula de constitución de hipoteca, a continuación de la responsabilidad hipotecaria, consta textualmente lo siguiente: “No obstante lo anterior y para el caso que el contrato de préstamo fuera para adquisición de vivienda habitual, el límite máximo frente a terceros en el caso de intereses moratorios no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento”.

Se Subraya lo de “frente a terceros”, porque la resolución de la DGRN de 30 de marzo de 2017 en un supuesto de hipoteca en garantía de un préstamo concedido por la entidad BANKIA SA, en el que se garantizaban intereses de demora a un tipo máximo del 13% con la misma salvedad que he transcrito, señala que dicha salvedad “configura el tipo máximo de los intereses moratorios de la cobertura hipotecaria para el supuesto a que se refiere sólo “frente a terceros”, lo cual no puede ser admitido desde el punto de vista registral, porque es doctrina reiterada de esta Dirección General, como se ha expuesto anteriormente, que el necesario tope máximo del tipo de interés a efectos hipotecarios, en cuanto delimita el alcance del derecho real de hipoteca constituida, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en la relaciones con terceros, ya en las que se establezcan entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (Resoluciones de 16 de febrero de 1990, 10 de septiembre de 1996, 24 de agosto de 1998, 8 y 9 de febrero de 2001, 31 de octubre y 18 de noviembre de 2013 y 25 de abril y 29 de mayo de 2014, entre otras muchas”. Pero es que, además, el límite establecido en el reiterado artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria según el cual “los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago”, precisamente está destinado a operar no frente a terceros, sino en las relaciones contractuales entre el acreedor hipotecario y el prestatario que tenga la condición de consumidor, de tal manera que si no pueden devengarse intereses moratorios por encima de dicho límite legal en la esfera obligaciones, en ningún modo podrá garantizarse con hipoteca entre partes una obligación que nunca podrá generarse (vid. Resoluciones de 9 de enero de 2002, 11 de octubre de 2004, 25 de abril de 2005, 26 de enero de 2012, 28 y 29 de mayo de 2014 y 9 de octubre de 2015, entre otras”.

Se consideró, con pleno respeto a la tesis del Centro Directivo, que recoge la tradicional doctrina de que los límites de la cifra de responsabilidad hipotecaria lo son a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en la relaciones con terceros, ya en las que se establezcan entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario, que la suspensión de la inscripción puede resultar excesivamente rigurosa en un supuesto como el planteado, en el que concurren las siguientes circunstancias:

- El límite de los intereses de demora es un límite legal, que debe operar con independencia de su constancia registral, (si bien es cierto que la Dirección General exige la constancia expresa en la cláusula de fijación de la responsabilidad hipotecaria de que el tipo máximo solo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior a dicho límite legal, así, resolución de 25 de abril de 2014).

- El límite legal se encuentra además expresamente reconocido en la relación entre deudor y acreedor en la cláusula de fijación de los intereses de demora, por lo que existe un reconocimiento expreso del mismo por la entidad acreedora.

- En las hipotecas con consumidores, que son las destinadas a financiar la adquisición de la vivienda habitual, rige como límite que los interese de demora no pueden exceder en dos puntos de los ordinarios, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, por lo que el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria no rige en la práctica totalidad de las hipotecas, al existir otro límite inferior de responsabilidad.

CASO 4.- Calificación de la comisión por posiciones deudoras vencidas en las escrituras de préstamo hipotecario, en cuanto pueden implicar de facto que, en caso de impago, los intereses de demora superen el límite que ha fijado la jurisprudencia del TS para ser considerado como abusivo.

La doctrina de la Dirección General sobre cláusulas abusivas permite la calificación por parte del registrador de este tipo de cláusulas: "a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria" ( Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015 y 19 de octubre de 2016, entre otras)

Las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa de 17 y 31 de marzo de 2015 (Sección 2ª), de Orense de fecha 18 de mayo de 2015 (Sección 1ª), de Cádiz de 11 de mayo de 2016 (Sección 2ª), de Álava de fecha 30 de diciembre de 2016 (Sección 1ª), de Asturias de 28 de julio de 2017 (Sección 5ª), de Málaga de 7 de febrero de 2017 (Sección 5ª), de Cáceres de 15 de noviembre de 2017 (Sección 1ª); los autos de la Audiencia Provincial Madrid de 7 de febrero de 2017 (Sección 10ª) y de 6 Noviembre de 2015 (Sección 14ª), de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de diciembre de 2016 (Sección 11ª); y la sentencia de 28 de diciembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª), han considerado abusivas estas cláusulas. Uno de los argumentos comunes utilizados es que este tipo de comisiones no responden a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato en perjuicio del consumidor.

Mayoritariamente se consideró que la comisión de posiciones deudoras debía ser tratada de modo independiente a los intereses de demora y que su calificación debía quedar circunscrita a los supuestos previstos por la Dirección General en las resoluciones citadas. Minoritariamente se mantuvo que había que diferenciar si las comisiones eran fijas o un tanto por ciento, considerando que en este segundo caso eran claramente abusivas por tener una naturaleza similar a los intereses de demora, debiendo calificarse si exceden junto con estos de los límites fijados por el Tribunal Supremo. Por último, se indicó que la calificación debería realizarse de modo mucho más riguroso según que dichas comisiones estuviesen garantizadas hipotecariamente o no. En este último caso, su inscripción resulta irrelevante a pesar de su necesaria práctica con arreglo al artículo 12 de la Ley Hipotecaria

Con arreglo a la doctrina de la Dirección General que permite la denegación de cláusulas que hayan sido declaradas abusivas con arreglo a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores, y a la vista de la posición mantenida por numerosas Audiencias, podría denegarse la inscripción de esta clase de cláusulas sin esperar sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido.

CASO 5.- En escritura de hipoteca en garantía de un préstamo a favor de consumidor se aprecia un error en una de las bonificaciones pues se señala que se reducirá el diferencial en 20 puntos, cuando en la FIPER y de la suma con las demás bonificaciones resulta que debería haberse puesto 10 puntos.

Se plantea si el error podría rectificarse unilateralmente por el notario autorizante o sería necesario el consentimiento de los interesados

El art. 153 del Reglamento Notarial señala los mecanismos para la rectificación de la escritura pública diferenciando entre diligencia, acta y nueva escritura, según los casos, que pueden ser realizados unilateralmente por el notario autorizante cuando se trate de errores materiales, omisiones o defectos de forma, siendo necesario el consentimiento de los interesados en los demás supuestos. Como indica la resolución de la Dirección General de 6 de abril de 2006 sólo puede utilizarse la vía del artículo indicado: “(...) siempre que pueda comprobarse con claridad meridiana que se trata de un simple error material, atendiendo al contexto del documento otorgado y de los inmediatamente anteriores y posteriores, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización, y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado (...)"

Atendiendo a esta doctrina se consideró que la rectificación podía realizarse por el notario autorizante al resultar el error de modo claro del contenido de la propia escritura.