PACTO COMISORIO.

1.-P: En una primera escritura se formaliza una hipoteca en garantía de un préstamo entre particulares y en el número siguiente de protocolo se concede por el deudor hipotecante un derecho de opción de compra a favor de acreedor hipotecario.

En la segunda de las escrituras, se contienen entre otras las siguientes cláusulas:

-- Se fija un importe para la compra similar al garantizado con la hipoteca.

-- El plazo para el ejercicio de la opción es durante un mes a contar desde la fecha señalada para el vencimiento del préstamo hipotecario.

-- Se pacta el posible ejercicio unilateral de la opción, facultándose al optante para otorgar por sí mismo la correspondiente escritura pública y realizar cuantas operaciones jurídicas fuesen necesarias para inscribir la finca a su nombre libre de cargas.

-- Se pacta que en caso de existir cargas anteriores podrá el optante detraer del precio de la compraventa la cantidad a que asciendan las mismas, bien consignando notarialmente su importe, o bien liquidando directamente los que procedan o subrogándose en ellos si fuera posible.

-- Para hacer esta liquidación directa, el concedente, da poder al optante aunque incida en la figura jurídica de autocontratación.

-- Se pacta, así mismo, que podrá detraerse del precio los gastos que se originen para cancelar las cargas anteriores.

¿Es inscribible?, ¿puede el registrador en su calificación apreciar la circunstancia de la existencia de pacto comisorio?

R: Se plantean tres opciones de calificación:

A) Hacer una calificación conjunta de ambos documentos, como un negocio jurídico complejo, en cuyo caso podemos llegar a la conclusión que estamos en presencia de una hipoteca con pacto comisorio no permitido en nuestro ordenamiento (arts. 1859 y 1854 CC). La facultad de compensación no se pacta de modo expreso pero queda establecida cuando se permite deducir del precio el importe de las cargas anteriores y además, todo ello, de forma unilateral por el optante.

B) Calificar la segunda escritura denegando la facultad de descontar del precio el importe de las cargas preferentes de modo que fuera obligatoria la consignación del precio, pero parece que el resultado final sería el mismo.

C) Finalmente, optar por calificar positivamente ambas escrituras, sobre todo porque en ningún momento el ejercicio de la opción se condiciona a la falta de devolución del préstamo garantizado con la hipoteca previamente inscrita. En principio no parece haber vinculación entre ambos negocios jurídicos, salvo la que claramente inducimos.

Se recuerda que la calificación de un contrato como de pacto comisorio es una cuestión de interpretación de las estipulaciones concretas de cada uno y, por tanto, subjetiva, y que una pequeña diferencia en alguna de ellas puede llevar a una apreciación distinta. En este caso, se opta con gran mayoría por la primera solución con base en la resolución de la DGRN de 26 de marzo de 1999, que para un caso similar rechazo la inscripción por la apreciación de existir pacto comisorio, y en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2011 que permite el levantamiento del velo de las sociedades.