HERENCIAS.
1.-P: Se presenta una escritura de partición de la herencia de un australiano -fallecido casado y con dos hijos- que se encuentra basado en un testamento ológrafo testimoniado por un notario australiano y con la apostilla, otorgada únicamente por la mujer que fue instituida como heredera universal y como albacea; en el que el notario español autorizante manifiesta que conoce el derecho sucesorio australiano y que en él los hijos no tienen derechos legitimarios y señala que la viuda comparece como albacea y como heredera.
R: Se plantean en este caso dos problemas: a) El formal de la eficacia del testamento aportado en España y b) El sustantivo referido a la no comparencia de los hijos del causante, a la intervención de la mujer como albacea y heredera simultáneamente y a la existencia real de heredero dado los términos del testamento que habla de legar no de instituir.
PRIMERO.- Según el artículo 6 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 en materia de forma de las disposiciones testamentarias, ratificado por España el 16 de marzo de 1988 -BOE de 17 de agosto de 1988-, la aplicación de las normas de conflicto establecidas por el presente Convenio será independientemente de toda condición de reciprocidad , es decir, que será de aplicación en España aunque la nacionalidad de los interesados -en este caso Australia- o la aplicable según el Convenio no sea la española y aunque ese Estado no haya ratificado el mismo.
A tal efecto, según el artículo 1 del Convenio, para considerar el testamento válido en cuanto a la forma bastará que se cumpla indistintamente las exigencias formales de cualquiera de las siguientes Leyes internas: la del lugar de otorgamiento, la de nacionalidad o domicilio oficial o residencia habitual del testador en el momento del otorgamiento o del fallecimiento, o, respecto de los inmuebles, la del lugar en que estén situados.
En consecuencia, para considerar válido y eficaz en España el testamento que se presenta, otorgado en Australia por un australiano, es necesario que reúna las exigencias formales de la Ley interna de ese Estado, sin que sea necesaria la forma pública o la protocolización u homologación del testamento ológrafo exigidas por la legislación española ni los requisitos que debe reunir el denominado testamento ológrafo para poder ser protocolizado en España.
Por tanto, debe examinarse cuálesson esas exigencias formales australianas y si se cumplen en el presente supuesto y para ello, sin necesidad de profundizar en el estudio de la Ley interna australiana, basta, según opinión mayoritaria, el simple análisis de los pormenores de los documentos presentados: certificado notarial de un testamento privado debidamente apostillado y Declaración de legalidad del mismo notario debidamente apostillada.
Así, el primer documento se trata, según se infiere de la traducción, de un certificado notarial de un testamento que se incorpora con indicación exclusiva de que es copia fiel del documento original y ese testamento se trata, a su vez, de un testamento privado redactado a máquina por el testador y firmado en presencia de dos testigos que también firman, sin que exista una identificación del testador ni un juicio sobre su capacidad por notario público alguno ni funcionario judicial que permita aplicar la equivalencia de formas. En principio, esa certificación notarial no atribuye o eleva el testamento a la categoría de documento público, a pesar de la indicación de la apostilla Este documento público que debe entenderse referida a que el certificado o testimonio notarial es documento público no que el documento del que se certifica tenga tal carácter ni que esa certificación, por sí sola, sirva para cumplir la exigencias de forma de la legislación australiana.
Y el segundo documento -válido a los efectos del Art. 36 del RH- expedido por el mismo notario de la certificación, referido, a primera vista, a acreditar la legalidad de ese certificado, indica expresamente que 2. La legalización de un testamento es un documento legal emitido por la División de Testamentaria del Tribunal Supremo de New South Wales ................................... y que deberá tenerse por válida por los tribunales salvo tacha de validez por falta de capacidad del testador o por coacción en el otorgamiento; de lo que se infiere, en realidad, que la mera certificación notarial no cumple las exigencias de forma de los testamentos privados sino que para entender cumplidas las mismas es necesaria una legalización judicial emitida por un tribunal especializado .
En conclusión, al no reunir el documento presentado -o no haberse acreditado adecuadamente- las exigencias formales de la legislación australiana, ni de ninguna otra que le fuere aplicable, no puede tenerse por válido en España y debe rechazarse la inscripción de la partición hereditaria que en él tiene su fundamento.
SEGUNDO.- Sin embargo, la cuestión de las comparecencias y otros sustantivas deben admitirse por las siguientes razones:
1º.- En cuanto a las disposición hereditaria que indica que NOMBRO a mi esposa.................. como albacea única de mi testamento y OTORGO Y LEGO la totalidad del caudal hereditario, incluyendo tanto bienes inmuebles como derechos reales de cualquier clase y con independencia de dónde estén situados, a mi esposa....... de forma absoluta , debe señalarse, en primer lugar, que no debe darse a las palabras -Ej. Lego la totalidad del caudal hereditario- el mismo significado que tienen en España, primero porque la calificación de las particiones, siendo la Ley aplicable la nacional del causante, no puede basarse en consideraciones basadas en el Derecho español -res. de 22 de noviembre de 2006- y, segundo, porque la traducción puede no tener la precisión jurídica deseable en estos casos; por lo que debe primar la interpretación de la real voluntad del testador.
2º.- Pues bien, en este sentido son numerosas las legislaciones que adoptan el criterio objetivo del llamamiento a cuota para atribuir la condición de heredero o legatario, es decir, que establecen que las disposiciones testamentarias, cualquiera sea la expresión o denominación utilizada por el testador, más si se efectúa privadamente y sin presencia de notario, son a título universal y atribuyen la cualidad de heredero, si comprenden la universalidad o una cuota de los bienes del testador; lo que aplicado al presente supuesto lleva a la conclusión de que la voluntad del testador ha sido nombrar a su mujer como heredera universal y única de todos sus bienes de cualquier tipo y ello más allá de la expresión o palabra concreta utilizada.
3º.- Por otra parte, la afirmación expresa del notario autorizante de la partición de que Yo el Notario, declaro conocer en lo pertinente la Ley nacional australiana en materia de sucesiones y la misma no reconoce legítima alguna a favor de descendientes , solo puede ser refutada por el Registrador calificador alegando también el conocimiento de la legislación sucesoria extranjera según la doctrina de la DGRN -ver resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero de 2004 y 12 de febrero de 2004- y, en caso contrario, la mujer del testador debe tenerse por heredera universal y única interesada en la herencia, sin que sea necesaria la intervención de los hijos.
4º.- Y así planteadas las cosas, es indiferente, por último, que en el derecho australiano sea o no compatible el cargo de albacea y la cualidad de heredero, como parece exigir algún compañero, pues otorgado el documento particional -más bien manifestación de herencia- por la mujer del testador en nombre propio como heredera única y universal, aunque lo haga también como ejecutor del testamento en expresión innecesaria dada por el notario, ello es válido porque la voluntad del causante es que la mujer pueda adjudicarse los bienes sin intervención de ninguna persona más y no existen terceros que puedan resultar perjudicados.
Y, también, porque, incluso en el derecho español, este tipo de partición o manifestación de herencia en que comparecen el albacea y todos los herederos, debe ser considerada como un acto o contrato particional otorgado por el heredero -o herederos en su caso- y no como un acto unilateral otorgado por el albacea o contador-partidor, de cuya intervención, por otra parte, se puede prescindir; y ello porque así lo tiene declarado, en cuanto a la naturaleza de ese acto y salvo que los herederos se limiten a aceptar la herencia, la DGRN en resolución de 18 de diciembre de 2002 entre otras, y lo admite, en cuanto a la posibilidad del prescindir del contador-partidor, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1992.
2.-P: En un testamento se instituye heredera a la madre del causante en cuanto a la legítima y en el resto, al viudo con sustitución vulgar y fideicomisaria de residuo en favor de los hermanos. El Notario hace la partición y no menciona el fideicomiso.
En otro Registro, se ha inscrito la partición haciendo constar dicho fideicomiso en todos los bienes adjudicados al viudo conforme a lo establecido en el título sucesorio; pero en este caso concurren dos circunstancias: en primer lugar, el viudo es legitimario y, en segundo lugar, al hacer la partición, a la madre se le ha adjudicado una renta vitalicia. Por tanto, el viudo no sólo adquiere por título de herencia -legítima y el resto- sino también por título oneroso el exceso de adjudicación de un tercio y hay varios bienes.
R: Estamos ante un olvido del notario que ha impedido concretar en la partición qué bienes o qué parte de los bienes adjudicados está gravada con el fideicomiso, lo que puede implicar la no inscripción de la partición mientras esa determinación no tenga lugar.
Efectivamente una parte de la herencia correspondiente a la legitima del viudo, por aplicación del artículo 813 del Código Civil, y al exceso de adjudicación derivado de la renta vitalicia, no pueden estar gravadas por el fideicomiso, por lo que caben tres opciones:
a) Suspender la inscripción hasta que se concreten los bienes o parte de ellos gravados y los libres en atención al concepto por el que se adjudica cada uno.
b) Practicar la inscripción, como ha hecho el otro registro, con extensión sin más del gravamen fiduciario a todos los bienes, en cuanto la sustitución grava la herencia en su conjunto y no bienes determinados, mientras no sea objeto de concreción, señalando el heredero en qué concepto se adjudica cada bien. A la vista de la nota de despacho deberá ser el heredero el que efectúe la determinación si se encuentra interesado en ello.
c) La mayoritaria, que se inclinó por practicar la inscripción pero dejando libre de la sustitución una participación indivisa de una tercera parte -legítima de la madre conforme al artículo 809 del Código Civil- y el usufructo de la mitad -legítima del viudo conforme al artículo 837 del Código Civil- de todos los bienes y gravando con la misma sólo la porción restante -1/6 en pleno dominio y 3/6 en nuda propiedad. A la vista de la nota de despacho deberá ser el heredero el que efectúe la determinación de finca si se encuentra interesado en ello.
3.-P: Un señor A fallece en 1978 dejando dos hijos de su primer matrimonio y dos hijos de su segundo matrimonio. Fallece bajo testamento en el que instituyó herederos a los hijos de su primer matrimonio en la propiedad, por iguales partes del piso 1, con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes; instituyó herederos a los hijos de su segundo matrimonio, en la propiedad, por iguales partes, del piso 2, con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes. Añade que en ambas instituciones se entenderán que comprenden las respectivas fincas por entero, no obstante la naturaleza ganancial, y en el remanente de sus bienes instituyó heredera a su esposa, con sustitución vulgar a favor de los hijos del testador habidos de su segundo matrimonio o de sus respectivos descendientes en defecto de los mismos.
En 1991 la viuda y los hijos del segundo matrimonio, otorgan escritura de división y adjudicación de herencia, a la acompañan escritura de renuncia pura y simple otorgada por los hijos del primer matrimonio, y se adjudican los bienes. Presentada en el Registro la escritura se denegó la inscripción.
Con relación a la finca 1, la viuda instó procedimiento ordinario, contra los hijos del primer matrimonio de su esposo, sus ignorados legitimarios y cualesquiera otros ignorados herederos del señor A, en el que obtuvo sentencia por la que se declara que la viuda adquirió la propiedad del piso 1, por resultar probado que los herederos demandados vendieron a la actora el citado piso, que habían recibido por herencia de su padre. Presentada en el Registro dicha sentencia sí se inscribió.
Ahora el abogado de la viuda e hijos del segundo matrimonio quiere saber cómo se pueden inscribir el resto de los bienes contenidos en la escritura de partición, si con esa documentación, o cual es la documentación necesaria. La sentencia señala en uno de sus fundamentos de derecho que: hemos de concluir que en el presente procedimiento únicamente queda acreditada la venta por los herederos demandados de sus derechos sobre el inmueble objeto de actuaciones, no procediendo pronunciarse sobre otros derechos hereditarios que en su caso pudieren corresponderles .
R: En primer lugar debe señalarse que, según la opinión mayoritaria, lo realizado en el testamento no es una verdadera partición testamentaria del artículo 1056 del Código civil, que sería inscribible sin perjuicio de la impugnación vía artículo 1075 del mismo Cuerpo legal, sino una atribución patrimonial parcial o institución ex re certa.
Esta calificación implica, dado que de los términos de la sentencia resulta la aceptación de la herencia por los hijos del primer matrimonio -Art.1000 CC-, pues para vender un bien del causante es necesario haber aceptado previamente la herencia, y dada la conservación de sus derechos hereditarios a la legitima, que la sentencia reconoce implícitamente, la necesidad de una nueva o verdadera partición realizada por todos los interesados en la herencia, lo que exigiría el consentimiento de los hijos del primer matrimonio como legitimarios que son, todo ello por imposición de los artículos 1058 del Código civil y 80 del Reglamento Hipotecario, además, de exigirlo también el artículo 81-a) de dicho reglamento para la entrega del bien legado número 2.
Efectivamente, sin entrar en la imposibilidad del testador de distribuir los bienes de la comunidad conyugal por no ser suyos -ver STS de 12 de diciembre de 1959 y 17 de mayo de 1974-, dada la ratificación del cónyuge sobreviviente; la distribución de sus bienes por el testador, para excluir una posterior partición por los herederos, ha de ser, como indica Lacruz Berdejo, verdaderamente partitiva , es decir, tratando de llenar una cuota o cuotas abstractas expresas o implícitamente señaladas, no siendo verdadera partición cuando se limita a adjudicar algunos bienes o a efectuar una serie de instituciones ex re certa.
4.-P: Se presenta una escritura de donación de una cuota indivisa de un bien inmueble realizada por los padres a favor de una hija, que acepta, en la que, en una de sus cláusulas consta literalmente lo siguiente: la donación quedará sin efecto y el bien donado volverá a los donantes si la donataria no dejare, a su fallecimiento, descendencia.
¿Es inscribible? ¿Implica condición?
R: Sí, en realidad no se trata más que una aplicación de la norma legal del derecho de reversión recogido en el artículo 812 del Código Civil. La única diferencia es que no contiene la previsión de excluir el llamamiento si al fallecimiento del donatario el bien donado no consta en la sucesión, pero se entiende aplicable subsidiariamente las previsiones del Código Civil.
5.-P: Herencia de desaparecidos. Se presenta una escritura de donación de una padre a favor de un hijo de una finca que el padre había adquirido por herencia de otro de sus hijos, respecto del cual, se produjo la declaración de fallecimiento, puesto que había desaparecido, mediante auto de dos de enero de dos mil doce. La escritura de herencia de este hijo fallecido se ha presentado en unión del acta de declaración de herederos.
Dados los términos del artículo 196 del Código Civil, ¿puede el padre disponer a título gratuito antes de los 5 años? Ante mis dudas plantea el Notario que lo inscriba con la limitación prevista en el citado precepto
R: Una vez firme la declaración de fallecimiento se abre la sucesión de los bienes del ausente, procediéndose a su adjudicación. Ahora bien, el Código Civil establece una serie de prevenciones por si, después de la declaración de fallecimiento, se presentase el ausente o se probase su existencia, que consisten, básicamente, en formar notarialmente un inventario detallado de los muebles y una descripción de los inmuebles y una serie de limitaciones en cuanto a la disposiciones de los bienes a título gratuito y entrega de legados durante el plazo de cinco años después de la declaración de fallecimiento (cfr. Artículo 196 CC). Se consigue así que, ante la eventual aparición del ausente, pueda éste recobrar los bienes en el estado en que se encuentren o, en caso de que se hubieren vendido, el precio que se haya obtenido por ellos o los bienes que con este precio se hayan adquirido.
Se permite la venta, pasando a ocupar el precio obtenido o los bienes adquiridos con éste, por subrogación, el lugar de los enajenados, pero se prohíbe la donación durante el plazo de cinco años. Lo que procede, por tanto, es la denegación de la escritura de donación por infringir una prohibición legal que determina su nulidad de pleno derecho (artículo 6.3 CC) sin posibilidad de subsanación. Lo que no se entendió por ninguno de los asistentes es la pretensión de inscribir el título con la limitación prevista en el artículo 196 cuando los términos de la ley son tan claros y contundentes, careciendo de toda justificación una inscripción en tales términos.
6.-P: Herencias causadas por fallecimiento de A y B. A se casó en primeras nupcias y tuvo dos hijas A1 y A2, y en segundas nupcias se casó con B con quien no tuvo descendencia. Fallece A en 1994 con testamento en el que instituye herederos por iguales partes a A1 y A2, legando el usufructo de la vivienda a B. La esposa B fallece en 2002 sin testamento, y se declaran herederos intestados a sus tres hermanos y una sobrina. En este momento los herederos de B, que no tenían ninguna relación con A, otorgan sendas escrituras de renuncia de herencia en la forma siguiente : renuncian pura, simple y gratuitamente a todos los bienes y derechos que pudieran corresponderles en la herencia de B... a favor de A1 y A2, haciéndolo constar así a todos los efectos legales y de conformidad con lo que dispone el artículo 1.008 del Código Civil, en relación con el número 989 del mismo cuerpo legal .
Y ahora A1 y A2 otorgan escritura de adjudicación de herencia, y en la misma se adjudican un bien de carácter ganancial propiedad de A y B, señalando en el otorgamiento que: Aceptan las herencias de A y B, adjudicándose el bien descrito en la exposición de esta escritura por mitades partes indivisas . Y nada más, no hay previa liquidación de gananciales.
La cuestión que se plantea es que no siendo una renuncia a favor de los coherederos, pues A1 y A2 no tienen nada que ver con la herencia de B, no implica una aceptación tácita de la herencia y debería abrirse la sucesión intestada (Art. 912 CC), pues la herencia se entendería renunciada y no aceptada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.000 CC. Y, al no ser otorgada la escritura por los herederos de B, no cabe tampoco inscribir la liquidación de la sociedad de gananciales y, con ella, la herencia de A en favor de A1 y A2.
R: En sentido general, se manifiesta que la renuncia es un negocio jurídico unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontáneamente. Por eso, no se consideran verdaderas y auténticas renuncias las traslativas , pues carecen de efecto extintivo, y las bilaterales, al no tener el requisito de la unilateralidad.
En el ámbito de la sucesión se distingue también entre la verdadera renuncia, que es la extintiva, y la renuncia impropia, también llamada traslativa, que tiene lugar cuando se renuncia en favor de alguien. Cuando se produce una auténtica renuncia no se entiende aceptada la herencia (artículo 1.000 CC in fine) y la porción renunciada pasa a quien corresponda según las normas que rijan la sucesión: puede hacer tránsito hacia los sustitutos, si el testamento hubiere previsto una sustitución vulgar que comprendiera el supuesto de renuncia; puede tener lugar el derecho de acrecer si se dieran los requisitos necesarios para ello; o puede dar lugar a que se abra la sucesión intestada. En cambio, si la renuncia se hace en favor de persona determinada, debe entenderse que es una renuncia impropia, de las llamadas traslativas, que implican la aceptación de la herencia. Y así el número 1 de este articulo 1000 CC dispone que se entiende aceptada la herencia cuando el heredero dona, vende o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos.
El supuesto planteado encaja en el número 1 de este artículo 1.000 CC, pues el heredero dona su derecho a un extraño, debiéndose entender aceptada la herencia de B por sus herederos y luego donado por éstos el derecho hereditario a los herederos de A; no siendo supuesto subsumible en el número 3 del precepto puesto que éste se refiere siempre a los coherederos, y aquellos -A1 y A2- son extraños respecto de la herencia de B. En efecto, por la renuncia efectuada los herederos de B disponen gratuitamente de una cosa -el derecho hereditario que les corresponde en esta herencia- en favor de unas personas que la aceptan (artículo 618 CC), es decir, realizan una donación en favor de unos extraños, lo cual implica una aceptación tácita de la herencia. Al haberse efectuado la renuncia de forma gratuita y en favor de personas determinadas, aunque sean extraños, debe entenderse que estamos en presencia de un acto de liberalidad, es decir, de una donación que exigirá, para su plena efectividad, la aceptación de los donatarios, lo que queda cumplido en nuestro caso según resulta de la propia escritura de partición presentada.
Lo que ocurre es que en ésta se utiliza una expresión incorrecta cuando se dice que los herederos A1 y A2 aceptan las herencias de A y B, puesto que nunca han sido herederos de B, ni antes ni como consecuencia de la renuncia hecha en su favor. Lo correcto hubiera sido decir que aceptan la herencia de A y la renuncia hecha en su favor por los herederos de B y, como herederos de A y titulares del derecho hereditario de B, proceder a la partición de la herencia.
Aclarada la verdadera naturaleza de la renuncia y lo inadecuado de la expresión utilizada en la escritura, hubo quien se inclinó por exigir una aclaración de los términos empleados para que quedara claro cuál había sido la verdadera voluntad de las partes, evitando que el resultado finalmente conseguido fuera debido a un error. Sin embargo, la mayoría entendió que esta voluntad estaba clara y la causa de la adquisición plenamente justificada y que era lo suficientemente explícita como para poder inscribirse en el Registro sin dar lugar a confusión acerca del carácter de la adquisición o de los efectos de la inscripción, quedando bien determinado el derecho adquirido, la causa la adquisición y los efectos protectores Registro, en especial, respecto de la fe pública registral.
Tampoco se apreció obstáculo en la legitimación de los favorecidos por la renuncia para la liquidación de la sociedad de gananciales de B, pues comprendiendo la renuncia hecha por sus herederos todos los bienes y derechos que pudieran corresponderles en su herencia, debe entenderse comprendida la participación que a éste correspondía en la sociedad conyugal disuelta, por lo que sólo a aquellos corresponde intervenir en la liquidación y partición.