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RESOLUCIÓN DE 08-06-2011 (BOE: 01-07-2011). Hipoteca en mano común: admisibilidad. Otras cláusulas.

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Registro: Terrassa 1-José Manuel García García .

Un grupo de bancos, acreedores individuales todos de una misma compañía deudora, llegan a un acuerdo entre sí y con dicha compañía para reestructurar su deuda, para lo que novan sus créditos individuales y los sindican de forman que se obligan a ejecutarlos y cancelarlos conjuntamente. En garantía de dichos créditos constituyen una hipoteca de máximo conjunta, de las llamadas flotantes. La particularidad de dicha hipoteca consiste en que no se establecen cuotas de titularidad individuales de cada acreedor sobre la hipoteca, pues la hipoteca se configura en mano común, es decir como una comunidad de tipo germánico convencional, de forma que para ejecutarla tienen que actuar todos de común acuerdo, para lo que designan y apoderan irrevocablemente a uno de los bancos, que actuará de agente.

     El registrador entiende que dicha figura de hipoteca en mano común no cabe en nuestro derecho civil e hipotecario y el recurrente entiende que sí, al amparo del principio de autonomía de la voluntad. A continuación enumera pactos o cláusulas no inscribibles.

     La DG estima el recurso interpuesto en cuanto al primer defecto, y confirma la nota de calificación parcialmente y la revoca también en parte en cuanto a la calificación de las diversas cláusulas y pactos analizados, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.

     -En primer lugar , en cuanto a la hipoteca en mano común, señala que la titularidad plural de los derechos reales queda sujeta en Derecho común, como disciplina básica, al régimen de la comunidad de bienes contenido en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, lo que excluye en principio la admisión de titularidades dominicales solidarias tal como ya tuvo ocasión de señalar la Resolución de 26 de diciembre de 1946. Ello se traduce a efectos registrales en la necesidad de precisar en la inscripción a practicar la cuota o porción ideal de cada titular en el derecho con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente (cfr. artículo 54.1 del Reglamento Hipotecario). Ahora bien, como este Centro Directivo ha tenido ocasión de señalar, la exigencia impuesta por el artículo 54 del Reglamento Hipotecario, en orden a la determinación de la cuota de cada titular en un proindiviso, debe subordinarse a las especiales características de ciertas comunidades, pues no siempre será imperativa la existencia de aquellas cuotas para la perfecta delimitación del derecho inscrito (cfr. Resolución de 22 de mayo de 2000).

     La hipoteca, pese a ser un derecho real, presenta en los supuestos de pluralidad de titulares evidentes singularidades. Es un derecho que no implica contacto posesorio con la cosa y la transitoriedad, esencia de las comunidades relativas al dominio y demás derechos reales de disfrute, con la atribución a cada cotitular en cualquier momento de la acción de división, es ajena a esta clase de comunidad. Por otra parte, la finalidad de garantía del cumplimiento de una obligación, que puede ser de cualquier clase (cfr. artículos 1861 del Código Civil y 105 de la Ley Hipotecaria), la convierte en accesoria del crédito que garantiza, de suerte que su titularidad será la misma que la de dicho crédito. El carácter parciario, mancomunado o solidario del crédito va a determinar o condicionar la titularidad proindiviso, colectiva o solidaria de la hipoteca que la garantice, siendo la determinación de cuotas inexcusable en el caso de la obligación parciaria pero no en los demás casos (cfr. Resoluciones de 23 de marzo de 1994, 28 de abril de 1999, 15 de febrero de 2000 y 10 de febrero de 2003).

     El problema que se ha de dilucidar es si resulta o no necesaria la atribución de cuotas en una hipoteca constituida con arreglo al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria a favor de una pluralidad de acreedores en garantía de una pluralidad de obligaciones que se recogen en un acuerdo de refinanciación, cuando se ha pactado el necesario ejercicio colectivo de la acción hipotecaria En las situaciones de crédito sindicado se trata de favorecer la gestión de la concurrencia de la pluralidad de créditos a través de la citada figura del Banco Agente que, entre otras funciones, canaliza las relaciones externas entre el conjunto de los acreedores, que actúan unitariamente como sindicato, y el deudor. Para regular las relaciones internas o " ad intra " entre los miembros del sindicato o acreedores sindicados el contrato de sindicación prevé un conjunto de reglas que disciplinan el régimen de gestión, administración y disposición de los derechos de crédito adaptadas a las circunstancias de cada caso.

     A la admisión de la hipoteca constituida de forma unitaria sin división de cuotas en garantía de créditos sindicados en los términos señalados no puede oponerse ni la supuesta indeterminación que pueda producir en los casos de tráfico jurídico sobre el derecho de cada acreedor, como en los supuestos de cesión o embargo de su derecho, ni tampoco en caso de ejecución meramente parcial de la hipoteca en relación con alguno de tales créditos garantizados. En cuanto al primer aspecto, porque lo cedido o embargado será en cada caso la concreta posición contractual del acreedor cedente o embargado, con el conjunto de sus derechos y obligaciones (estas últimas fundamentalmente en relación con el resto de coacreedores, sin perjuicio de las que ostente respecto del deudor por razón de contratos de los que surjan obligaciones bilaterales), posición contractual concreta que quedará reflejada en el Registro también a través de los pactos de sindicación. Pero tampoco hay indeterminación en los casos de ejecución meramente parcial, ejecución posible en tanto no se opongan a ello los acuerdos de sindicación (incluyendo el consentimiento de los coacreedores), ya que en caso de ejecución de la hipoteca respecto de alguna de las obligaciones lo importante es que quede claramente determinada la cuantía por la que queda vigente la hipoteca en relación con el resto de obligaciones, con arreglo a la regla general en materia de pluralidad de créditos garantizados (regla deducida de las normas establecidas en los artículos 154, 155 y 157 de la Ley Hipotecaria), que no es otra que la de la subsistencia de la hipoteca en relación con las obligaciones que no han ido a la ejecución, subsistencia que se extiende al mantenimiento del rango que le correspondía antes de la ejecución parcial de la misma (cfr. artículo 227 del Reglamento Hipotecario.

     Todo ello justifica de modo claro la no necesidad de expresión de cuotas en la comunidad especial constituida en el derecho de hipoteca a que se refiere la calificación recurrida.

     - En segundo lugar , se plantean también diversas cuestiones sobre la inscribibilidad de determinados pactos hipotecarios:

- Pacto de pago de primas de seguros por el banco que generan intereses de demora y están garantizados con hipoteca. Señala la DGRN que tienen trascendencia financiera y además naturaleza real, al estar garantizado con hipoteca, por lo que es inscribible.

- Pacto de hacer constar en escritura pública las nuevas edificaciones. No tiene naturaleza financiera ni trascendencia real, por lo que no es inscribible.

- Pacto de mantenimiento y conservación de los bienes hipotecados y permitir su inspección. Reconoce que no tiene carácter accesorio de la obligación principal, pero al no estar garantizado con hipoteca ni ser presupuesto del vencimiento anticipado de la obligación principal debe de considerarse no inscribible.

- Pacto de manifestaciones y obligaciones adicionales relacionadas con las causas de vencimiento anticipados. Al haberse inscrito las causas de vencimiento anticipado son inscribibles.

- Pactos de no enajenar y no arrendar sin autorización del acreedor, que los considera no inscribibles por contrarios a la normativa vigente, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Diciembre de 2009. Respecto de los arrendamientos diferencia entre los que están sujetos a purga en caso de ejecución hipotecaria y los que no (arrendamiento de viviendas sujetos a prórroga forzosa), pues en este segundo caso se considera válida la cláusula de prohibición, ya que puede resultar gravemente perjudicial para el acreedor el arrendamiento; pero incluso en estos casos hay que fijar un coeficiente objetivo que determine la disminución del valor que el arrendamiento puede ocasionar.

- Cláusula de vencimiento anticipado por inicio de procedimiento que conlleve anotación de embargo o por cambio material adverso. Tal como está redactada es desproporcionada y abusiva pues ni siquiera permite al deudor sustituir las garantías, además de que la hipoteca constituida es preferente sobre el futuro embargo.

- Cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de determinados pactos. Siguiendo al TS diferencia aquellos casos en los que el incumplimiento afecte a obligaciones de carácter esencial, en cuyo caso estará justificada dicha cláusula, y los restantes casos en los que se considera injustificada y abusiva, como en el presente caso, ya que, además, los pactos son genéricos e indeterminados.

- Cláusulas de vencimiento anticipado por motivos varios, tales como por falsedad sustancial de los datos aportados por el deudor, por opinión desfavorable o denegada de los auditores de las cuentas respecto de éstas, por invalidez sobrevenida de las garantías prestadas, por la no restitución de ratios al nivel anterior, por incumplimiento de la obligación de prestar garantías por terceros o de constituir hipotecas, por incumplimiento del plan de desinversión, por impedir el trabajo del experto financiero o si éste no enviara los informes previstos y ello no se subsanara por la entidad deudora.

    

Para el análisis de dichas cláusulas hay que partir de que el TS interpreta el artículo 1129 CC como norma dispositiva en el sentido de que no todo incumplimiento es causa de vencimiento anticipado de la obligación principal.

En el caso concreto el registrador rechaza las anteriores cláusulas de forma genérica, por contravención del 1129 CC, sin analizarlas individualmente ni fundamentar su denegación en alguno de los supuestos en los que sería posible (falta de trascendencia real, falta de relevancia, vinculación a comportamientos ajenos al deudor, facultad discrecional y desproporcionada, etc.) cuando lo cierto es que el rechazo exige una fundamentación individual y más precisa, y además alguno de dichos pactos guardan una relación esencial y directa con el acuerdo base de refinanciación, por lo que revoca la calificación del registrador en este punto.

- Cláusula de vencimiento anticipado por declaración de Concurso. Es contraria a lo dispuesto en la Ley Concursal, por lo que es no inscribible por ser contraria a Ley.

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