CRÍTICA AL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN.- Por Rafael Calvo Vallinas
CRÍTICA AL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN.-
Una de las materias que mayor modificación legislativa ha sufrido recientemente es la acreditación de la representación en las escrituras públicas. La poco afortunada redacción de las leyes de reforma, junto con la radical doctrina de la Dirección General, han supuesto una merma del ámbito de la calificación registral, con la consecuente merma de seguridad jurídica. Donde antes existía control registral, libre y objetivo, ahora se pretende que sólo exista control notarial. Es evidente que eliminar controles supone restar seguridad.
El epicentro del radical cambio de rumbo en materia de representación es el ya famosísimo1 artículo 982 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social -modificado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el Impulso de la productividad-, con el título de “Juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario”, dispone que:
“1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.
2. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación3.
3. Deberán ser unidos a la matriz, original o por testimonio, los documentos complementarios de la misma cuando así lo exija la ley y podrán serlo aquéllos que el Notario autorizante juzgue conveniente. En los casos de unión, incorporación o testimonio parcial, el Notario dará fe de que en lo omitido no hay nada que restrinja ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita”.
No sólo es nefasta –por asistemática y descodificadora- la técnica legislativa de reformar múltiples leyes mediante las ya famosas “Leyes de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social”, sino que el contenido y redacción del artículo 98 de la Ley 24/2001 son igualmente desafortunados. Como señala Javier Gómez Gálligo4, este precepto “supone una excepción a la necesidad de calificar todo aquello que pretende su inscripción en el Registro, base de los efectos de presunción y legitimación derivadas de la inscripción.”
En la redacción del artículo 98 de la Ley 24/2001, en primer lugar, no se entienden bien los términos “representantes o apoderado”; el apoderado es representante –no orgánico- y, además, se ignora porqué se utiliza el plural en un caso y el singular en otro. Aunque la Dirección General sostiene que el precepto también se refiere a la representación orgánica, tal tesis es inaceptable por absurda. Resulta contrario al sistema de fuentes que en la representación orgánica o por órgano de administración-ilimitada por Ley5, salvo los actos contrarios al objeto social- sea imprescindible que un funcionario público manifieste –con formalidad sacramental propia de otros tiempos- que, “a su juicio”, son suficientes facultades que la ley misma ya ha declarado como tales6. No se entiende la finalidad del -mal llamado, como se verá- “juicio de suficiencia” notarial en materia de representación orgánica; si las facultades son suficientes por ley, resulta inútil, confuso y absurdamente formalista que un funcionario deba afirmar –confirmar, en realidad- tal suficiencia. No puede un funcionario público atribuirse funciones que han entrado en la reserva formal de ley; si atribuir funciones a uno u otro tipo de funcionario puede ser discutible, el otorgar a un funcionario funciones que corresponden a la mismísima ley es inaceptable. Sin embargo, incomprensiblemente, la doctrina del Centro Directivo es tan “reiterada como incoherente en este punto. Para las RRDGRN 20 y 27.09.2006, 03 y 04.10.2006, 16 y 20.12.2006 el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 es aplicable también a la representación orgánica, “sin que sea obstáculo el hecho de ser ilimitable frente a terceros el ámbito legal del poder representativo”. De esta forma, incluso reconociendo expresamente la regulación legal en materia de sociedades, se atreve el Centro Directivo a atribuir funciones ilegales o alegales, cabría dudar.
En segundo lugar, la redacción del artículo 98 de la Ley 24/2001 es vaga en el término “reseña identificativa” o “reseña de los datos identificativos” del documento auténtico que acredite la representación. Para evitar problemas, debería el artículo enumerar las cuestiones y datos que debe contener la “reseña”; nadie duda de que debe incluir la fecha de otorgamiento del poder, el número de protocolo y el nombre y residencia del Notario autorizante. Sin embargo, en la práctica se olvidan frecuentemente datos fundamentales, quizá más trascendentes que la residencia del Notario:
1. Datos de inscripción de los poderes generales en el Registro Mercantil7. Evidentemente, si se trata de poder especial –cuya inscripción no es obligatoria-, lo que debe manifestarse expresamente es tal carácter especial8.
Tratándose de un poder especial y, por tanto, no inscrito en el Registro Mercantil, debe indicarse la persona o personas que otorgaron el indicado poder con reseña, a su vez, del documento en que tenga su origen la representación tomado de la propia escritura de poder especial.
En cuanto a la necesidad de la inscripción de los poderes mercantiles generales, la doctrina directiva reiterada9 en el quinquenio negro concluye que la falta de inscripción en el Registro Mercantil de un poder general –de inscripción obligatoria- no impide la inscripción del acto en el Registro de la Propiedad.
Sin embargo, la tradicional doctrina de la Dirección10, más coherente con el imperativo legal, sí exigía la previa inscripción del poder en el Registro Mercantil para inscribir cualquier acto en el Registro de la Propiedad.
Para el Tribunal Supremo11, de la regulación legal se infiere que el Notario debe reseñar los datos de inscripción en el Registro Mercantil de los poderes y nombramientos de administradores mercantiles. Por ello, y por que la inscripción no es siempre obligatoria, no se anuló el artículo 165 RN, a cuyo tenor:
“Cuando alguno de los otorgantes concurra al acto en nombre de una sociedad, establecimiento público, corporación u otra persona social, se expresará esta circunstancia, designando, además de las relativas a la personalidad del representante, el nombre de dicha entidad y su domicilio, datos de inscripción y número de identificación fiscal en su caso, e indicando los datos del título del cual resulte la expresada representación. El representante suscribirá el documento con su propia firma, sin que sea necesario que anteponga el nombre ni use la firma o razón social de la entidad que represente.”
El más alto Tribunal no anula ningún extremo de este artículo, pero sí que lo interpreta en el siguiente sentido: “Se impugna este precepto en cuanto "el requisito de la inscripción en el Registro Mercantil de la representación alegada brilla por su ausencia", pues la referencia a "datos de inscripción" se refiere a los de la entidad y no de la representación. Esta impugnación no puede compartirse, pues, aparte de los datos de inscripción de la entidad de que se trate, el precepto se refiere a la indicación de "los datos del título del cual resulte la expresada representación", uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción cuando sea pertinente, por lo que la constancia de tal circunstancia esta implícita en el precepto y no puede justificarse en el mismo su falta de reflejo en el documento.
La recurrente se refiere a la obligatoriedad de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento y cese de administradores y poderes generales concedidos por las sociedades mercantiles, ex artículo 22 del Código de Comercio, sin tener en cuenta que el artículo 165 del RN se refiere a "sociedad, establecimiento publico, corporación u otra persona social", en general, a las que puede no ser aplicable dicha exigencia, lo que justifica la genérica redacción del precepto que, por lo demás, en nada afecta al régimen de inscripción de tales nombramientos y apoderamientos ni a las decisiones de la jurisdicción civil sobre la inscripción de los documentos otorgados en relación con la previa inscripción en el Registro Mercantil a que se refiere el citado artículo 22 del Código de Comercio.
2. Cargo, en su caso, del poderdante12 pues, de otro modo, queda aislada -en el vacío- la representación. Es parte esencial de la reseña; el Notario debe verificar al cargo y facultades del poderdante y hacerlo constar expresamente.
El principio de legitimación y tracto sucesivo13, recogido fundamentalmente en los artículos 38 y 20 LH, exige que el Registrador verifique que el acto o contrato ha sido realizado por el titular registral. Si se cercena la información en lo que respecta a la persona poderdante, se imposibilita la comprobación de que se ha respetado el tracto sucesivo mismo. En consecuencia, debe identificarse a la persona que confirió el poder y acreditarse su cargo e inscripción, como fundamento mismo del poder de la compareciente. De lo contrario, con los poderes especiales no inscritos sería muy fácil burlar la legalidad, no siendo congruente ni admisible que baste con reseñar los datos del poder (fecha y Notario), sino que es preciso acreditar el cargo de la persona que lo otorgó en nombre de la sociedad.
No obstante, para la doctrina reciente del Centro Directivo es suficiente la -obvia- referencia a que el poder mercantil especial es otorgado por el “órgano de administración14” o por “la sociedad vendedora”, lo que sitúa al apoderado especial en el vacío, e impide calificar la vigencia y suficiencia del cargo poderdante.
En este punto, una vez más, debe volverse a la anterior doctrina del Centro Directivo15, para la cual, la reseña de la representación ha de comprender los datos esenciales que quién y en virtud de qué representación suficiente de dicha sociedad, orgánica o voluntaria, otorgó dicho poder. En la RDGRN 12.04.199616, la Dirección General señala que la preceptiva “reseña del documento auténtico que se la haya aportado para acreditar la representación alegada” que imponen los artículos 47 LN y 164 RN, “no puede limitarse a indicar el nombre del notario autorizante del poder alegado y su fecha, sino también la persona que otorga el poder y su relación con el órgano de administración de la sociedad, para que se entienda cumplida en todo la legislación notarial, presupuesto que el articulo 1217 Cc impone como necesario para que la escritura goce de los efectos que le atribuye el art. 1218 Cc”.
3. Exhibición de copia autorizada del poder al Notario; manifestación en la escritura. Como el artículo 98 de la Ley 24/2001 sólo reitera hasta la saciedad la referencia a “la constancia de reseña y juicio de suficiencia”, puede olvidarse que es imprescindible -para acreditar la subsistencia del poder- la exhibición de copia auténtica al Notario, salvo que el apoderado tenga facultad para solicitar nuevas copias autorizadas.
El nefasto artículo 98.2 de la Ley 24/2001, y el artículo 166 RN que lo desarrolla, se refiere al “documento auténtico17 que se le haya aportado” al Notario, sin que en nada se haya modificado la regulación de la revocación material del poder (artículo 1733 Cc). Por tanto, sigue siendo imprescindible que se le exhiba al Notario –o al Registrador- copia autorizada del poder. La consulta al anulado –por alegal- archivo de revocación de poderes18 no puede suplir la exhibición material, único modo de asegurar la inexistencia de revocación física o material19. En este punto, al menos, es acertada y continuista la doctrina de la Dirección; de acuerdo con la RDGRN 20.09.200620, “las facultades representativas deberán acreditarse al Notario mediante exhibición del documento auténtico, debiendo aquél expresarlo así en la escritura”. Según las RRDGRN 19.03.2007 y 06.11.2007: “Dada la claridad y precisión técnica que debe exigirse a todo documento notarial, debe constar expresamente que la copia exhibida es la autorizada”.
En caso de verdadera sustitución de poder o subapoderamiento, basta con la exhibición de la escritura de subapoderamiento, dada precisamente la finalidad del mismo y dado que funciona como un poder otorgado directamente por el poderdante original. Así se ha pronunciado en diversas ocasiones la Dirección General21, en casos de verdadera sustitución. Por tanto, sensu contrario, cuando no se trata de verdadera sustitución, es precisa también la exhibición del poder originario.
Existe verdadera sustitución22 en el ámbito mercantil cuando el apoderado-subpoderdante está expresamente facultado para sustituir23 el poder y dicha sustitución se inscribe directamente en la hoja abierta a la sociedad de la que emana el poder original.
Al contrario, cuando una sociedad otorga un determinado poder a otra, y esta segunda, que obviamente ha de actuar a través de personas físicas, tiene otorgados poderes, los apoderados de la segunda sociedad, para actuar en nombre de la primera, deben aportar no sólo su poder, sino también el poder de la primera sociedad a la segunda24, debiéndose exhibir y reseñar los datos y facultades de ambos poderes. De hecho, el poder conferido por la sociedad “principal” a la segunda es el fundamental, puesto que es en la esfera de la primera sociedad en la que se van a producir los efectos.
En cuanto a la exhibición del poder al Registrador, como modo de subsanar la falta de exhibición al Notario25, la redacción del artículo 98.3 de la Ley 24/2001 puede plantear dudas acerca de su admisibilidad, al ser necesario, conforme al citado precepto, “subsanar la escritura por alguno de los medios admitidos por la legislación notarial”. Sin perjuicio de que sea necesario subsanar la escritura por alguno de los medios admitidos por la legislación notarial26, debe entenderse que siempre cabe la aportación al Registro del documento acreditativo de las facultades, a pesar de que pueda pensarse que este sistema está proscrito por el vigente artículo 98.2 de la misma Ley. Del artículo 18 LH y del tercer párrafo del manido artículo 98 de la Ley 24/2001 se desprende que el Registrador -calificando la validez de los actos inscribibles- es competente para determinar si el poder aportado es o no suficiente. Más adelante se hace referencia a la tesis jurisprudencial que sostiene la prevalencia del artículo 18 LH frente al artículo 98 de la Ley 24/2001.
En el caso de poderes inscritos en el Registro Mercantil quizá podría superarse este antiguo sistema de exhibición y revocación material, bastando la comprobación de la vigencia de la inscripción en el Registro Mercantil, es decir, su no revocación. Centrando la cuestión en la inscripción más que en la tenencia material del poder –“desincorporando el poder”-, se protegen mejor los intereses del poderdante –facilitando la revocación, sin tener que exigir la restitución del poder-, así como la seguridad del tráfico, en cuanto se reducirían así los casos en los que se contrate con un apoderado con poder revocado, dado que el poderdante bien se cuidará de inscribir la revocación en el Registro Mercantil.
4. Congruencia del juicio de suficiencia con el contenido del título; reseña de facultades. El segundo párrafo del artículo 98 de la Ley 24/2001 fue redactado nuevamente por la Ley de Impulso a la Productividad de 2005, con la finalidad básica de incluir la coletilla “sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación27”. Aparece aquí una técnica legislativa pésima y desconocida hasta ahora; legislar contra alguien. Es un caso insólito de regulación legal negativa; no se conocen otros preceptos -fuera de los disciplinarios- que ordenen expresamente una conducta negativa o de omisión al Registrador como tal funcionario28. Entre la original redacción del precepto y la actual –tras la Ley de 2005- se han vomitado multitud de resoluciones de la Dirección General, contradiciendo abierta y reiteradamente la Resolución vinculante de la propia Dirección de 12 de abril de 2002. Resulta insólito que la heterodoxia de la doctrina gubernativa sobre lo vinculante contradiga y vulnere la vinculación de sus propias instrucciones.
La olvidada RDGRN 12.04.200229 de consulta vinculante para Notarios y Registradores recalca la doble exigencia -reseña y suficiencia-, conforme al artículo 102 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. La citada Resolución vinculante reconoce, como no puede ser de otro modo, la vigencia del artículo 18.1 LH acerca de la calificación registral. En efecto, según dicha Resolución: “El artículo 98.2 de la Ley 24/2001, debe interpretarse - en relación con el contexto del resto de la Ley (confróntese artículo 3.1 del Código Civil) que no ha modificado el esquema de la seguridad jurídica preventiva ni la función que en ese esquema desarrollan sus protagonistas -, (..) "sin merma de la función calificadora de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.”
Es imposible calificar o controlar la congruencia si el Notario se limita a afirmar que “las facultades son suficientes para la presente escritura” o “para el presente acto30”. La congruencia implica relacionar las facultades del apoderado con los actos o contratos que realiza, por lo que se hace imprescindible conocer tales facultades, eso sí, sin necesidad de que consten transcritas literalmente31. En este punto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 24 de febrero de 2006 afirma ilustrativamente que “no puede hacerse ilusoria la función del Registrador”.
Por otro lado, debe considerarse que la transcripción es distinta de la reseña de facultades objetiva e independiente32, que sí se hace necesaria (a diferencia del testimonio parcial). Además, las facultades pueden considerarse parte de la reseña identificativa del poder.
En todo caso, la contradicción entre los artículos 98.3 de la Ley 24/2001 y el 166 if RN y el 98.2 de la Ley 24/2001 y 166.2 es palpable; los primeros permiten transcripción y los segundos parecen proscribirla.
Parece entender la necesidad de calificar la congruencia33, rectificando la reiterada doctrina anterior, la RDGRN 02.12.2010, que concluye con que el juicio de suficiencia no puede ser genérico (“la presente escritura”), “sino que debe especificarse el acto jurídico para el que se emite, de forma que el Registrador pueda calificar la congruencia de dicho juicio con el acto jurídico contenido en la escritura”.
No obstante, la tesis del Centro Directivo sigue sin ser satisfactoria. Para la RDGRN 05.04.2011, a propósito de una escritura de constitución de una sociedad, basta con hacer constar su suficiencia “para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma”. Afirma la Dirección que su criterio no queda menoscabado por la abundante jurisprudencia dictada sobre las resoluciones que trataban este problema. No se entiende la vuelta a las tesis que parecían superadas con la RDGRN 02.12.2010. No añade nada repetir el encabezamiento de la escritura en el juicio de suficiencia. Si, como afirmaba la citada RDGRN 02.12.2010, debe hacerse referencia al acto jurídico realizado; tal referencia debe ser autónoma, es decir, no relacionada con la escritura que se autoriza. De lo contrario no se añade nada al encabezamiento mismo de la escritura y no es posible calificar la congruencia.
Afirma literalmente la RDGRN 05.04.2011: “En el presente caso, el Notario autorizante del título calificado ha reseñado debidamente el documento auténtico del que nace dicha representación, la escritura pública de apoderamiento. Por otra parte, expresa que de copia autorizada de dicha escritura resulta el compareciente facultado suficientemente «para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma». Ese juicio de suficiencia contenido en la escritura es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de éste. Carecen, por tanto, de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el Registrador, ya que, atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario no tiene por qué especificar cuáles son esas facultades representativas contenidas en la escritura de apoderamiento que considera suficientes. Y el juicio notarial sobre suficiencia de tales facultades está correctamente expresado, ya que resulta congruente con el contenido del negocio jurídico documentado en el título, siendo este aspecto capital el que debería haber calificado el Registrador. Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, el Registrador habrá de efectuar su calificación por lo que resulte del propio título y de los asientos del Registro. En este ámbito, el juicio que el Notario ha emitido sobre la suficiencia de las facultades representativas en la escritura calificada no resulta contradicho por el contenido de ésta. La calificación impugnada pone trabas a la valoración notarial de la suficiencia de tales facultades sin respetar la norma del artículo 98 de la Ley 24/2001; e implica la revisión de un juicio –el de suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno– que legalmente compete al Notario, con el alcance que ha sido expresado anteriormente. Por ello, dicha calificación carece de fundamento legal y excede del ámbito que le es propio, conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria, 98 de la Ley 24/2001 y 143 del Reglamento Notarial, según el criterio de este Centro Directivo que resulta de anteriores y numerosas Resoluciones por las que ha resuelto recursos frente a calificaciones negativas análogas a la ahora impugnada.”.
Hasta aquí, deja claro la citada resolución que la Dirección General vuelve a sus tesis más radicales. Sorprende el retroceso, sobre todo tras la evolución que supuso RDGRN 02.12.2010. Pero lo que más sorprende es la siguiente afirmación:
“Dicho criterio no puede quedar menoscabado por el hecho de que exista determinada Sentencia como la que cita en su calificación el Registrador, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de 13 de mayo de 2009. Y es que dicha Sentencia (que, por cierto se refiere al precepto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al que alude la calificación ahora impugnada) resulta contradicha por otras, entre ellas algunas más recientes de la misma Audiencia Provincial de Madrid: Sentencia de 30 de diciembre de 2009 –Sección 20.ª–, Sentencia 15 de febrero de 2010 –Sección 12.ª–, Sentencia 23 de abril de 2010 –Sección 19.ª– y Sentencia 26 de mayo de 2010 –Sección 9.ª–.
Resulta chocante que la Dirección menosprecie una determinada Sentencia, la de 13 de mayo de 2009 -clara y detallada en su doctrina-, dando más importancia a otras, cuyo contenido no es tan claro. Pero lo verdaderamente chocante es que las sentencias que cita la resolución son contradictorias -al menos no la sustentan- con la tesis de la Dirección:
La Sentencia de 30 de diciembre de 2009 –Sección 20ª–, es la única de las citadas que sustenta la tesis radical de la Dirección. En el caso concreto, el Notario simplemente afirmaba que: “Copia autorizada de la escritura reseñada en último lugar tengo a ala vista, y yo, el Notario, estimo bajo mi responsabilidad que dicho señor resulta suficientemente facultado para otorgar esta escritura de compraventa”. Completamente circular y falto de congruencia objetiva.
La Sentencia de 15 de febrero de 2010 -Sección 12ª- no sostiene en absoluto la tesis de la Dirección. En el caso concreto, uno de los otorgantes intervenía en nombre propio y, además, en representación de su padre, constando en la escritura que hacía uso para este acto del poder, cuya copia, afirmaba el Notario “juzgar, bajo su responsabilidad, a la apoderada con facultades representativas suficientes para formalizar la partición y adjudicación de herencia, que se instrumenta en la presente escritura”. La cuestión era si debía constar o no expresamente referencia a la autocontratación con conflicto de intereses, pero sí se hacía en la escritura una referencia autónoma a las facultades, algo empañada, eso sí, por la coletilla final.
La Sentencia de 26 de mayo de 2010 -Sección 9ª- también es contraria a la Resolución que la cita. Dicha Sentencia considera correcto como juicio de suficiencia congruente, el siguiente: “De copias autorizadas de dichas escrituras, que tengo a la vista, el compareciente resulta facultado solidariamente para el otorgamiento de la presente escritura de préstamo hipotecario, puesto que lo está para dar y contratar prestamos con garantía inmobiliaria en las condiciones que crea convenientes, acordando su dimisión, cuando fuere menester y otorgar y firmar escrituras públicas y demás documentos necesarios o convenientes a tal efecto, siempre que el principal del préstamo, no supere la cantidad de 300.000,00 €”. En este caso está claro que se fundamenta de manera autónoma el juicio de suficiencia. Como afirma la Sentencia, no supone una formula sacramental, estereotipada ni insuficiente en orden a la congruencia exigible, “sino que cumple cabalmente con las prescripciones del precepto analizado, en cuanto que refieren los concretos apoderamientos y su suficiencia en orden a las facultades del apoderado para otorgar el préstamo autorizado, sin que quepa exigir el fedatario interviniente mayores razonamientos / precisiones o documentación al respecto”.
En fin que ni son verdaderos juicios, ni se han demostrado suficientes.
Rafael Calvo Gonzalez Vallinas
1 Citado hasta la saciedad en la gran mayoría de las escrituras públicas desde su aparición. Volver al texto.
2 Desarrollado por el nuevo artículo 166 RN, que señala que: “En los casos en que así proceda, de conformidad con el artículo 164, el notario reseñará en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. En consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación.
En los supuestos en que el documento del que resulte la representación figure en protocolo legalmente a cargo del notario autorizante, la exhibición de la copia auténtica podrá quedar suplida por la constancia expresa de que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.
Deberán ser unidos a la matriz, original o por testimonio, los documentos complementarios de la representación cuando así lo exija la ley y podrán serlo aquéllos que el notario autorizante juzgue conveniente. En los casos de unión, incorporación o testimonio parcial, el notario dará fe de que en lo omitido no hay nada que restrinja ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita.”
3 El párrafo segundo del artículo 98 es redactado así por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el Impulso de la productividad, empeorando aún más su redacción. Volver al texto.
4 En su artículo “La calificación registral”, en el Boletín del Colegio de Registradores, año XLIV; número 159 (2ª época); julio-agosto 2009, páginas 1577 a 1620. Volver al texto.
5 Ver artículos 129 LSA y 63 LSRL. Volver al texto.
6 Resulta innecesario, reiterativo y pomposo que el Notario declare la suficiencia cuando ésta resulta de la ley. Volver al texto.
7 No sólo la referencia a que el poder está efectivamente inscrito, sino el número de hoja registral y el de inscripción. Volver al texto.
8 Evidentemente, el poder será especial cuando las facultades se agoten en determinados actos concretos, no por qué se denomine como tal en el encabezamiento de la escritura. Si el poder especial está inscrito, aunque tal inscripción no sea obligatoria, también deben hacerse constar los datos de la inscripción en el Mercantil. Volver al texto.
9 RRDGRN 15.02.2003, 02.01.2005, 31.06.2007, ó 13.11.2007. Volver al texto.
10 Valga por todas la RDGRN 25.08.1976. Volver al texto.
11 STS 20.05.2008. Volver al texto.
12 Cuando un administrador o apoderado general confiere un poder especial, dado que en los poderes especiales no hay inscripción en el Mercantil ni posible consulta al mismo. Volver al texto.
13 Dos caras de la misma moneda, siendo el tracto sucesivo una consecuencia del principio de legitimación. Volver al texto.
14 RRDGRN 30.05.2006, 31.05.2006 ó 19.09.2006; con la consabida “doctrina reiterada”: “Sin que el Registrador pueda revisar el juicio de suficiencia hecho por el Notario sobre las facultades del apoderado, pidiendo que se acompañen, testimonien o transcriban los documentos auténticos de los que nacen las facultades representativas del órgano poderdante”. Para la Dirección, “la petición por el Registrador de determinados datos sobre los títulos de los que el apoderado deriva sus facultades implica una revisión del juicio notarial de suficiencia”. Volver al texto.
15 RRDGRN 12.04.1996 ó 11.06.2004. Volver al texto.
16 En la misma línea, la RDGRN 11.06.2004, en un supuesto de sustitución de poder, recalca la necesidad de reseñar no sólo la fecha y Notario autorizante de la escritura de sustitución, sino también los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia y suficiencia de la representación alegada, tomados de la propia escritura de sustitución aportada. Volver al texto.
17 Es también impreciso y poco técnico el artículo 98 de la Ley 24/2001 en este punto; no debería referirse a “documento auténtico”, sino a “documento público”. Todo poder se recoge siempre en escritura pública, que es documento público por definición. Ver artículo 1227 Cc. Volver al texto.
18 Anulado por la STS 20.05.2008.
El segundo párrafo del artículo 164 RN se considera ilegal en cuanto conculca la exigencia legal de secreto del protocolo (artículos. 17,18 y 32 LN), carece de rango normativo suficiente para establecerlo y en cuanto crea un nuevo registro público sin sustento legal vulnera el principio de reserva de ley (artículo 149.1.8ª CE).
El Tribunal Supremo no lo considera fichero creado al amparo de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Como consecuencia, el establecimiento del Archivo de Revocación de Poderes carece de cobertura legal, siendo que en su constitución afecta a derechos de la personalidad de los otorgantes, como la protección de datos personales, y en su funcionamiento, en cuanto se hace depender de su consulta el juicio notarial sobre la representación invocada, afecta a la regulación legal del contrato de mandato recogida en el Código Civil, a los derechos y titularidades jurídicas reconocidos en normas de rango legal y que resultan comprometidos en el correspondiente acto o negocio jurídico que se trata de autorizar por el Notario, y a los sistemas de publicidad registral, también establecidos por norma de rango legal, con los que entraría en concurrencia en cuanto a los efectos, que son propios del sistema de publicidad registral. Cabe hacer referencia concreta a la alteración que los efectos de la prevista consulta del Archivo de Revocación de Poderes producirían en el régimen del mandato, en lo que se refiere a la eficacia del apoderamiento, pues el artículo 1738 del Código Civil considera válido y eficaz respecto de terceros, lo hecho por el mandatario ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, entre las que se encuentra la revocación, ignorancia que no puede entenderse superada a través de un Archivo que carece de cobertura legal y de efectos de publicidad respecto de terceros, y por otra parte, el mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en el que conste el mandato (artículo 1733), además de que cuando se haya dado para contratar con determinadas personas, la revocación no puede perjudicarlas si no se les ha hecho saber, formas de conocimiento de la revocación que, como acabamos de señalar, no puede sustituir el referido Archivo. Volver al texto.
19 En cuanto a la posible constancia en el Registro de la Propiedad de la revocación del poder, no es cuestión pacífica, dada la falta de previsión legal.
A pesar de la ausencia de regulación legal, a García García le parece deseable y lógico que el poderdante persona física que no puede hacer valer la revocación material, pueda hacer constar la revocación por nota marginal en el Registro de la Propiedad, dado que no cabe la constancia en el Registro Mercantil.
La revocación sí es cuestión que afecta a las facultades del dominio y, por tanto, de trascendencia registral. Como señala García García, “la legislación hipotecaria admite constancias sobre poderes y, por tanto, sobre revocación”. La representación no es extraña a la inscripción registral:
El artículo 20 LH afirma que no es necesaria la previa inscripción para la inscripción de los actos otorgados por apoderado, pero ello no significa que sea imposible.
Entre las circunstancias de las inscripciones, el artículo 51.9ª RH se ocupa de la constancia de las circunstancias de la representación, lo que demuestra que no es materia ajena al Registro.
La representación aparece en materia de inscripción de la declaración de concurso, o en supuestos de incapacitación, o cuando la anotación de demanda de separación conlleva la revocación de poderes.
Lo cierto es que si al Registro acceden prohibiciones de disponer y circunstancias relativas a la capacidad de las personas, no existen verdaderos obstáculos para la constancia de un acto –revocación de poder- que afecta innegablemente a las facultades del dominio, si bien no directamente en la persona del titular, pero sí en el sentido de impedir los actos de un tercero. Volver al texto.
20 En la línea de las anteriores, como la RDGRN 15.02.1982, que exigen la exhibición del poder, salvo que el Notario tenga en su protocolo el poder y el apoderado tenga facultades expresas para solicitar copia. Volver al texto.
21 RRDGRN 15.04.1941, 26.11.1971, 10.02.1995. La RDGRN 11.06.2004 afirma literalmente que: “...se trata de un caso de sustitución de poder, en el que no es necesario exhibir la copia autorizada del mismo al tiempo del otorgamiento del negocio cuya inscripción se solicita...”. Volver al texto.
22 Artículos 1721 y 1722 Cc; 261, 263 y 296 Cco. Volver al texto.
23 Tratándose de poder civil, por analogía con el mandato, se presume la facultad de sustituir, conforme a los artículos 1721 y 1722 Cc.Volver al texto.
24 Gráficamente lo explica Manuel Parga, explicando la cuestión en el caso frecuente de poder otorgado por el Banco a favor de la gestoría; si hay verdadera sustitución de poder (caso que generalmente no se da) basta con exhibir al Notario la escritura de sustitución de poder, inscrita en la hoja del Banco. Si no hay sustitución de poder, cualquiera que sea la forma en que actúe la gestoría (administrador, apoderado general, apoderado especial), hay que exhibir al Notario los dos poderes o acreditar el cargo y exhibir el poder. Volver al texto.
25 Conforme a la RDGRN 24.10.2005, la omisión de este requisito es subsanable por el Notario a posteriori, ex artículo 153 RN. Volver al texto.
26 De modo que se cumpla lo dispuesto en el apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre.
El nuevo artículo 164 del Reglamento Notarial, redactado por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, exige expresamente la subsanación del instrumento en el protocolo en el caso de que el notario lo hubiera autorizado con la salvedad de no acreditarse suficientemente la representación, disponiendo que “el notario autorizante o su sucesor en el protocolo así lo harán constar por diligencia, expresando en ella su juicio positivo de suficiencia de las facultades expresadas”. Volver al texto.
27 El artículo 166 RN reitera que: “En consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación”. Volver al texto.
28 Como sujeto de derecho sí le afectan otras órdenes de omisión, como la de no delinquir –por las leyes penales-. Como cristiano, estará sujeto a los diez mandamientos. Pero resulta sorprendente que una ley ordene expresamente a todo Registrador no exigir determinada documentación o determinada forma de autorizarla. Volver al texto.
29 En la misma línea se encuentran las RRDGRN 30.09.2002 ó 08.11.2002. Volver al texto.
30 Sin olvidar, además, la poca precisión terminológica y jurídica que se demuestra al calificar como mero acto lo que es un negocio jurídico o contrato, según los casos. Volver al texto.
31 Esa debería ser la función básica del Notario en esta materia; resumir de manera objetiva las facultades, de manera que justifiquen la congruencia con el acto realizado. Volver al texto.
32 Bastaría con una fórmula sencilla, objetiva y autónoma; facultades para vender o comprar inmuebles, hipotecar, etcétera. Volver al texto.
33 En página www.arbo.org.es se resumen ocho razones para calificar los poderes:
PRIMERA.- La RDGRN 12.04.2002.
SEGUNDA.- Como acertadamente ponen de manifiesto algunas de las sentencias desfavorables a la postura de la Dirección General, el artículo 98 de la Ley 24/2001 sólo puede interpretarse en conexión con el resto del ordenamiento jurídico.
TERCERA.- La modificación del artículo 98 por la Ley 24/2005, en cuanto exige que el registrador califique la existencia del juicio de suficiencia en los títulos notariales, no implica una supuesta pretensión del legislador reduccionista de las facultades del registrador. Con ello simplemente se pretende que los notarios extremen su celo, antes de autorizar títulos otorgados por representantes cuyas facultades no resulten plenamente acreditadas.
CUARTA.- La exigencia del artículo 98, relativa a la calificación de la congruencia entre el juicio de suficiencia y el contenido del título, implica también, como acertadamente han puesto de manifiesto algunas de las sentencias publicadas, sobre todo la de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009, la necesidad de que conste una reseña suficiente de las facultades representativas en la escritura porque, en caso contrario, “de facto” se habrá imposibilitado al registrador calificar tal congruencia.
QUINTA.- Con la publicación de las sentencias, ha quedado derogada y sin efecto la doctrina contenida en las resoluciones anuladas. Por tanto, nunca más la Dirección General podrá invocar - y mucho menos tratar de imponer - puntos de vista rechazados por los órganos judiciales puesto que, en caso contrario, se estaría vulnerando el principio recogido en el artículo 106 de la Constitución.
SEXTA.- No hay presunción de legalidad del documento notarial y el pretendido control de legalidad carece de cobertura.
SEPTIMA.- El contenido de la fe pública. El alcance de la fe pública notarial, según jurisprudencia del TS, se circunscribe al hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante el notario determinadas declaraciones excluyendo la verdad intrínseca de éstas y las apreciaciones jurídicas (STS de 27 de enero de 2005 y de 14 de diciembre de 2005). Así lo confirma también el Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de abril de 1990 y 24 de abril de 1997).OCTAVA.- El registrador incurre en responsabilidad.