HIPOTECAS.
1.-P: Se pregunta por la inscribibilidad de una serie de supuestos de cesión de créditos hipotecarios que distintos bancos y cajas tienen frente a conocidas empresas y a favor de entidades extranjeras, en las que lo que se presenta al Registro es únicamente la escritura de transmisión de la hipoteca, no la de cesión del crédito, sin que se indique en mismo ni el carácter de la cesión ni en su caso el precio, el cuál en algunos casos, incluso no se quiere indicar o es de contenido muy complejo.
R: Ya han sido supuestos semejantes tratados en otra reuniones del seminario, como consta en el número 30 de esta revista. El criterio adoptado por el seminario de Madrid, que se reitera con las matizaciones necesaria a la especialidad del caso presente, fue el siguiente:
1.- En primer lugar se señala que, si lo que se escritura, a los efectos de la inscripción registral, es una mera declaración de la existencia de un contrato de cesión de créditos hipotecarios, el mismo debe ser objeto de incorporación a la escritura y ratificación en la misma, para la adecuada calificación del negocio jurídico realizado y para poder practicar la inscripción de la titularidad de la hipoteca que garantiza el crédito a favor del cesionario (artículos 149 de la LH y 1526 del CC). Y si el mismo estuviere redactado en idioma extranjero, deberá ser objeto de la oportuna traducción y, en su caso apostilla, apostilla.
2.- Por otra parte se estima que debe exigirse la constancia del precio de la cesión, salvo que se indique expresamente que se trata de una cesión gratuita, porque la legislación hipotecaria española es la aplicable en materia de hipotecas -artículo 10 CC: lugar en que se encuentre la finca- y la misma prevé para el acceso al registro de transmisiones inmobiliarias, que éstas sean causales y, en el caso de contratos con contraprestaciones, la expresión de éstas en el asiento y la especificación de la forma y de los medios de pago ( artículos 10 y 254 LH).
No obstante todo lo anterior, se considera que sería admisible que la constancia del precio resultará bien, como se ha indicado, de la aportación de la escritura de cesión del crédito, bien por una trascripción notarial de la parte de ésta que interese a los efectos con la indicación de que en lo omitido no haya nada que modifique, altere o condicione lo inserto.
Se plantea, además, un supuesto especial, en que el precio se indica en 14 folios de letra de pequeña que señalan la forma de determinar el precio, que no es fijo, y que los interesados quieren mantenerlo excluido de la publicidad registral. Se acuerda que, siempre que no se trate de precio aplazado garantizado con condición resolutoria y que sea determinable de forma objetiva -aunque sea incierta cuál será la cuantía al final-, es posible resumir el contenido de la escritura de cesión por acta notarial complementaria, siempre que refleje la realidad, sea suficientemente clara y completa y contenga la indicación de que en lo omitido no haya nada que modifique, altere o condicione lo inserto y que no existe condición resolutoria.
En concreto el resumen aprobado fue: El precio consiste en un componente fijo y un componente que se calculará en la forma que se indica posteriormente. El componente fijo del precio asciende a X euros correspondiendo a los distintos acreedores en la proporción siguiente:.......
El componente variable consiste en una participación de los cedentes del X% -que se repartirá entre los cedentes en la misma proporción que el componente fijo- en los importes que, directa o indirectamente, pueda obtener el cesionario del pago, cobro o cesión de los créditos cedidos que integran la Cartera, y que se calculará sobre la base de descontar de dichos importes el precio fijo pagado, los impuestos indirectos en España de la compra de los créditos, el retorno prioritario que se concede al cesionario del capital invertido que asciende a ......, y los costes y gastos generados por la ejecución de las garantías, por la conservación de los activos o por los restantes conceptos que constan en la póliza a que se hace referencia en apartado 1 de la presente acta.
El precio variable deberá pagarse una vez cubiertos los indicados conceptos en la forma indicada en la póliza de referencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la correspondiente recepción y su liquidación final deberá tener lugar en el plazo de un año desde el día ........ mediante la venta ordenada a terceros de los créditos y activos que todavía no hayan sido realizados, y no más tarde del día ....... como última prórroga posible .
2.-P: Se pregunta sobre el procedimiento para poder inscribir los actos y negocios jurídicos (ventas de fincas, cesiones y cancelaciones de préstamos hipotecarios, etc) de BANKIA, y otros supuestos similares de fusiones de cajas de ahorro
R: En primer lugar se indica que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Bancaja, Caja Insular de Canarias, Caja Avila, Caixa Laietana, Caja Segovia y Caja Rioja-, transfirieron todos sus negocios y patrimonio al Banco Financiero y de Ahorros excepto, en lo que nos afecta, la activos afectos a la obra social y los edificios inventariados o declarados históricos o de interés cultural, según consta en las inscripciones 21ª de este banco.
Posteriormente se procedió a la segregación del patrimonio del Banco Financiero y de Ahorros que conserva, en lo que nos afecta, los denominados activos tóxicos -como regla general, solares en situación dudosa o substandar y promociones en construcción o terminadas sin vender fundamentalmente de inmobiliarias, aunque está regla no es absoluta- según consta en la inscripción 22ª de su hoja social, y las transmisión de todo el negocio bancario y financiero -excepto lo anterior- a BANKIA SAU, según consta en la inscripción 23ª del BFA y en la inscripción 156ª de Bankia. En los anexos de las escrituras de segregación de activos de BFA y BANKIA consta una relación de los activos -inmuebles y créditos- que se han transmitido a cada uno, pero no se relacionan con relación a las fincas registrales o con la indicación de la calle, número y piso que sirvan para identificarlas sino sólo por el número del expediente bancario, por lo que en los Registros no se puede identificar la finca o crédito transmitido con la relación de los anexos.
Además, en la practica se ha observado que créditos hipotecarios cancelados por Bankia, luego se han modificado por el BFA y que en la misma promoción unos pisos se han vendido por una de ellas y luego por la otra; lo que obliga a la adopción de un criterio para determinar con carácter general cuales activos son de una u otra entidad y exigir en los casos dudosos una acreditación especial. una misma sociedad puede tener operaciones con BFA y BANKIA. Por otra parte, lo que se incluye en el listado de activos remanentes son operaciones específicas, no deudores o clientes, es decir, una misma sociedad X puede aparecer en el listado de Créditos substándar o en el de Crédito dudoso, respecto de determinadas operaciones financieras que permanecen en BFA, y otras operaciones financieras pueden haber pasado a BANKIA.
Por tanto, se puede aceptar, como principio general, que TODO EL NEGOCIO BANCARIO con sus activos y pasivos de las Cajas ha pasado a BFA o a BANKIA. Ahora bien, cuando, atendiendo las circunstancias del caso, pueda sospecharse que se trata de activos afectos a la obra social, o bienes inmuebles de interés artístico o histórico (que serán supuestos muy excepcionales), podrá pedirse una manifestación expresa de no estar incluidos en la segregación, como más adelante se expresará.
Las Cajas siguen subsistiendo, puesto que no se han disuelto, ni se ha extinguido su personalidad jurídica, si bien su actividad queda limitada a la función y obra social, si bien se entiende, por esa razón de subsistencia que como titulares registrales pueden cancelar las hipotecas ya amortizadas en la fecha de la transmisión de activos (16 de mayo de 2011) porque las mismas no han pasado a ni al BFA ni a BANKIA.
Ahora bien, como las Cajas han cedido al BFA y éste a BANKIA la ...totalidad de su negocio bancario y financiero... puede entenderse que dar carta de pago y consentir la cancelación de la hipoteca entra dentro del ámbito del negocio bancario y ello aunque el crédito estuviera satisfecho y extinguido con anterioridad a la cesión de activos.
Por otra parte, habrá que entender que ha sido traspasado a BANKIA todo (REGLA GENERAL: Se traspasa todo el negocio bancario y financiero), salvo que haya sido expresamente excluido como remanente de BFA (EXPCEPCIÓN: Excepto lo que permanece en BFA). Pero, dado que no se pueden identificar los activos con las fincas e hipotecas inscritas y dado el análisis efectuado de las relaciones de activos antes citadas, la única regla que puede admitirse es la de que los créditos destinados a la financiación del consumo o residencia de personas físicas -que no sean promotores inmobiliarios- y las fincas que los bancos adquieran como consecuencia de ellos, pertenecerán a BANKIA y se podrán inscribir sin que se aporte certificado especial alguno.
Pero fuera de ese supuesto, tratándose de solares o de promociones inmobiliarias, de los créditos para su financiación o de personas jurídicas en general, se considera necesario que los apoderados tanto del BFA como de BANKIA, según los casos, realicen las manifestaciones expresas de que el activo se encuentra o no se encuentra en la lista de activos remanentes del BFA, con indicación, si interviene éste del número de referencia o expediente del mismo, la escritura y la página donde se encuentre, lo que podría aportarse como un documento complementario (acta notarial de manifestaciones, instancia con firmas legitimadas, etc).
Finalmente quedaría por tratar el tema de la asunción de los poderes de las Cajas por BFA y por BANKIA y la necesidad o no de una inscripción de la escritura de poder en la Hoja de Bankia del Registro mercantil, que al parecer sólo se ha efectuado respecto de algunos apoderados. Problema transitorio y llamado a desaparecer puesto que Bankia ya ha empezado a otorgar sus propios poderes.
El Seminario ha optado por considerar que la escritura de asunción de los poderes, junto con la manifestación en la escritura presentada de que determinado apoderado está en el anexo y la comprobación de que efectivamente está (que es fácil, pues se tiene en los Registros y se encuentran por orden alfabético) será suficiente. No debe olvidarse que el otorgamiento del poder es correcto, pues se haya inscrita la escritura respecto de los apoderados que Bankia ha querido, y es ya antigua la doctrina de la DGRN de que el Registrador de la Propiedad puede calificar la corrección legal del poder sin necesidad de la inscripción previa del poder, cuyo efecto fundamental no es constitutivo sino de presunción de legitimación tanto del otorgante como del apoderado. Además, estos apoderados de las Cajas mantienen su inscripción en el Registro Mercantil respectivo y la escritura de asunción puede reputarse como una ratificación de lo que actúen.
3.-P: Se pregunta por un supuesto de escritura de hipoteca en garantía de una refinanciación acogida a un scheme of arrangement del derecho inglés que afecta a una conocida inmobiliaria.
R: La operación es del siguiente tenor:
1.- Operación: Originariamente existe un contrato de préstamo sin garantía, en documento privado, sindicado de carácter mancomunado o por cuotas, de 3.210.000 euros entre 53 entidades el 5% de las cuales son fondos de inversión ingleses.
1º problema: no es posible la hipoteca del artículo 153 bis, dado que, además, no quieren la combinación de esa hipoteca y otra ordinaria por el resto con pacto de igualdad de rango por razones fiscales, por lo que debe constituirse como una hipoteca ordinaria que, dado que la titularidad del tramo garantizado es proporcional a la del préstamo originario que es mancomunado, exige la fijación de las cuotas en la titularidad de la hipoteca, pues no se constituye expresamente una titularidad colectiva, aunque sí normas de actuación por mayorías.
A partir de hay se amortiza el préstamo en 750.000 euros previa ampliaciones del capital social y el resto de 2.460.000 euros se divide o escinde en dos préstamos diferentes modificados y con distintos tipos de interés, plazos y condiciones financieras, uno de 1.860.000 euros -TRAMO A- con garantía pignoraticia y otro -TRAMO B- que asciende a los 600.000 euros restantes, y que será objeto de garantía hipotecaria.
El TRAMO B se caracteriza porque su plazo es de 10 años y se habrá de pagar íntegramente en la fecha del vencimiento final, es decir, que no existen pagos periódicos, si bien existe la obligación -que es causa de vencimiento anticipado- de que el precio de los activos -pisos, etc- que se vayan vendiendo debe destinarse en un porcentaje a fijar a la amortización del préstamo.
El interés se desglosa en dos partes: el 1% respecto del que se pacta el pago periódico pero sólo si es posible y el deudor quiere y sino se sumará a la otra parte, la segunda parte oscila entre el 5% y el 3,5% en función de las amortizaciones anticipadas que se hagan y, en consecuencia, del porcentaje de préstamo que quede por devolver en cada momento, que sólo deberá pagarse a partir del comienzo del 7º año, año a partir del cual es obligatorio pagar periódicamente ambos tipos conjuntamente aplicándose tanto al principal como a esos intereses capitalizados. Es decir, que no existe en realidad la obligación de pagar intereses durante los 6 primeros años y que el máximo de estos será del 6% anual y ello da a la obligación que ellos llaman -está en el modelo remitido- "Capitalised interest facility".
2º problema: Esos intereses capitalizados deben separase del principal al ser una obligación distinta, pero que al no ser exigibles hasta el final del sexto año, se pueden garantizar dichos seis años íntegros o la cifra máxima que se ponga y esa cifra es independiente de la que garantice los intereses ordinarios de los últimos 4 años y también de la que garantice los intereses moratorios.
2.- Representación. 3º problema: Comparecen sólo dos personas como representantes del Banco Agente que, a su vez, interviene en representación de todos los acreedores, pero no se aporta poder de cada una de estas entidades. Dicha representación deriva de la aprobación judicial por una sentencia de un juez inglés en "scheme of arrangement", que es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que según el derecho inglés autoriza a que "el banco agente" firme la operación de refinanciación y sus garantías en nombre de todos los acreedores tanto de los firmantes como de los disidentes del acuerdo que se aprueba.
Se estima que esa representación sería admisible si el notario inglés que firme el poder otorgado por dos representantes del banco agente, además de acreditar la representación de éstos en cuanto a ese banco agente, incorpora testimonio judicial de dicha sentencia -o testimonio notarial apostillado al tratarse de actos de jurisdicción voluntaria- con inclusión de una relación de acreedores y certifica que efectivamente, según el derecho inglés la aprobación del scheme concede al banco agente" poder para firmar la operación de refinanciación y sus garantías en nombre de todos los acreedores tanto de los firmantes del acuerdo de refinanciación como de los disidentes.
3.- Las cláusulas financieras. Aparte de algunos errores técnicos como el final de la estipulación 2.1.3 -responsabilidad hipotecaria-, 3.5.1 - extensión garantía a las novaciones del tipo que sean-, 9.3 -cancelación automática de la hipoteca- o 12.1 -cesión de la hipoteca- y de la no inscribibilidad de algunas cláusulas por ser contrarios a normas prohibitivas o imperativas o declaradas abusivas cuales no se inscribirían de las otras -3.3.2, 4.3, 4.6, 5.1, 8.3, etc-.
Con relación a las cláusulas de vencimiento anticipado, consta en el acuerdo de refinanciación del tramo B, 4º problema, que sí querían inscribir la cláusula de "vencimiento cruzado del tramo B y de la hipoteca en caso de impago del tramo A", que hoy ya es una obligación independiente y no garantizada con la hipoteca, aunque no forzoso sino a voluntad de los acreedores. Se considera que dado que se trata de una operación compleja sí es posible su inscripción, siempre que se testimonio en la escritura cuáles son esas causas de vencimiento del tramo A.
4.- El contrato de refinanciación. 5º problema: no se aporta el contrato de refinanciación que es donde figura las condiciones de la obligación garantizada -clase, principal, plazo, intereses, etc-, que, en consecuencia, deberá aportarse por aplicación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria.
La forma de adoptar acuerdos por los acreedores consta también en el acuerdo de refinanciación así como la identificarán la cuenta general liquidatoria.
5.- La cesión de créditos. 6º problema : En la escritura de hipoteca se representa a algunos acreedores que no constan en la relación judicial por haber adquirido su crédito por cesión del titular que constaba en la misma, lo que se justifica por póliza notarial no por escritura pública. Se indica que la cesión de créditos se rige por las normas del derecho de obligaciones; la cesión de hipoteca requiere escritura e inscripción (además de haber adquirido el crédito) (art. 149 L.H.), no cabe la atribución extra registral de la titularidad de la hipoteca, pero como en este caso cuando el crédito se transmitió no era todavía hipotecario, se estima suficiente la acreditación de la transmisión con la póliza.
6.- Otros defectos. Por lo demás se observan los siguientes defectos menores: a) en la responsabilidad por intereses moratorios -estipulación 2.1.3- existe una contradicción por lo que debe de suprimirse la frase: "hasta alcanzar el treinta (30) por ciento del principal (y en todo caso por periodo inferior a 2 años)", pues dos años al máximo del 7% sólo pueden llegar a 14% y si se refiere a su suma con los ordinarios debería expresarse correctamente y, además, es dado lo establecido en el punto siguiente superfluo (límite conjunto de 5 años al 6% máximo de intereses moratorios)
b) Faltan los NIE de muchos de los acreedores y los datos de inscripción en los respectivos Registros Mercantiles de otros.
c) Respecto de la intervención de Banca Civica y Bankia en lugar de las cajas que les han transmitido su patrimonio, y respecto de todas las Cajas afectadas, debe aportarse un certificado con firmas legitimadas indicando el número concreto del activo según consta en las respectivas escrituras de segregación y traspasos de activos, pues no se les han traspasado todos y, es más, los solares referentes a promotoras como regla general se han dejado en los denominados Bancos malos respectivos -BFA, etc-.
) Las comisiones no se pueden garantizar con la hipoteca sino se determina su cuantía, pues en la escritura sólo se menciona cuales son pero no su cuantía.
4.-P: Seminario conjunto con el despacho Uría-Menéndez : La posibilidad de la hipoteca en mano común en garantía de supuestos de refinanciación -ponente Fernando Azofra-.
R: Quizás e l problema más importante que, en el ámbito de la hipotecas flotantes, se está teniendo en los Registros, es la admisión o no de la denominada hipoteca en mano común , a la que Ángel Valero prefiere denominar como colectiva , y que ha adquirido carta de naturaleza en estas hipotecas, por amoldarse mejor a la indiferenciabilidad de su responsabilidad hipotecaria, pues lo que se pretende es que no sea aplicable la norma de limitación de la cobertura de cada obligación en el porcentaje de su cuota en el derecho real de hipoteca del citado artículo 227 del RH, es decir, que todas las obligaciones puedan quedar garantizadas con el total importe de la responsabilidad hipotecaria.
Se resumen las diferentes posturas jurídicas existentes 11 :
1.- La de los que consideran que en derecho español no existen las obligaciones en mano común y que la única comunidad permitida es la comunidad romana o por cuotas, pues el artículo 392-1 del CC dispone que hay comunidad cuando la propiedad de una cuota o un derecho pertenece pro indiviso a varios personas ; estando la comunidad germánica o en mano común únicamente permitida en los casos reconocidos expresamente por la Ley (sociedades conyugales, comunidad hereditaria, comunidad de pastos o leñas y comunidad de montes vecinales en mano común).
La posibilidad a que se refiere el párrafo segundo de dicho artículo 392 del CC, según este sector doctrinal, es únicamente a la regulación del régimen jurídico de dicha comunidad por cuotas, no a que se pueda pactar otro tipo de comunidad en que se prescinda de la fijación de cuotas.
Y, a efectos registrales, la fijación de cuotas indivisas en tanto por ciento o porcentaje del derecho real inscrito recogida en el artículo 54 del RH, es una cuestión de orden público inmobiliario por la necesidad de favorecer la libre disposición de los bienes inscritos.
2.- La de los que opinan que esas afirmaciones no son ciertas y que, en consecuencia, al existir las obligaciones en mano común , la hipoteca que las garantice, en virtud de la aplicación del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado, será también en mano común , puesto que, además, consideran que el artículo 54 del RH sólo es aplicable cuando la comunidad sea parciaria o romana.
Lo importante, dicen, es que cuando una hipoteca garantice una situación crediticia compleja, ésta quede bien perfilada en el asiento registral; la falta de determinación de las cuotas no atenta contra el principio de especialidad, en la medida en que todo el régimen de actuación conjunta y toma de decisiones, tanto para la ejecución, como para la cancelación de la garantía o para la cesión de la posición jurídica de acreedor, haya sido definido y haya tenido acceso al Registro.
3.- La mayoritaria de los que consideran que, cualquiera que sea la naturaleza de la obligación garantizada (sea crédito único con varios titulares, solidario, en mano común o parciario; sea una pluralidad de créditos totalmente independientes, presentes o futuros y pertenecientes a distintas entidades; sea, en fin, una situación crediticia más compleja como la que resulta de un convenio alcanzado en concurso de acreedores o en los denominados convenios de refinanciación en los que los créditos de cada entidad se mantienen independientes, pero se establece un régimen de actuación común vinculante para todos ellos), si se constituye una única hipoteca en su cobertura, no es necesaria la fijación de cuotas en esta garantía real.
Así, afirman sus partidarios que en el denominado crédito sindicado se hace necesaria una organización unitaria o empresarial que, a través de sus órganos de representación, controle, administre y decida sobre todas las circunstancias del crédito "unitario" e, incluso, llegado el caso, proceda a la ejecución total o parcial de la garantía, de tal forma que ninguna de las Entidades acreedoras (generalmente Bancos y Cajas de Ahorro) pueda decidir por sí, ni siquiera en cuanto a la parte de capital por élla invertido, ya que se trata de una operación conjunta que estará dominada por un "destino vinculante" ; y cuya ejecución derivará de un acuerdo previo y en principio indisoluble. Para ello se fundan en el principio de autonomía de la voluntad y en la admisión en el derecho español del sistema de numerus apertus.
4.- Esta discusión se complica en el ámbito de la hipoteca flotante o de máximo del artículo 153-bis de la LH, en que ante la complejidad de las situaciones posibles, parece inevitable la adopción del criterio de que la configuración del tipo de titularidad debería ser siempre la colectiva sin cuotas, con base en los argumentos expuestos en el apartado anterior.
No obstante, algunos contertulios -singularmente el ponente del despacho de Uría- estimaron que se pueden distinguir entre los siguientes supuestos:
a) Si con la hipoteca se garantizaran varias obligaciones, todas las cuales fueran de la misma naturaleza, proporción y titularidad y, además, el valor de la responsabilidad hipotecaria cubriera la totalidad de las obligaciones garantizadas, por aplicación estricta del principio de accesoriedad, que también existe en las hipotecas flotantes aunque mitigado, la misma titularidad o cuota de cada una de las obligaciones, al ser igual en todas, se trasladaría a la titularidad del derecho real de hipoteca, si bien cada cuota se distribuirá, también entre las obligaciones garantizadas.
b) Si, por el contrario, las distintas obligaciones garantizadas fueran todas ya nacidas pero de titularidad de distintos acreedores, o las proporciones o la naturaleza de las mismas fuera distinta, se puede admitir que la titularidad de los acreedores en el derecho real de hipoteca, también en virtud del principio de accesoriedad, se corresponde con la titularidad que cada uno ostente en las distintas obligaciones garantizadas y, en consecuencia, la multiplicidad de titularidades de los acreedores respecto de los distintas obligaciones garantizadas se traslada así a la hipoteca. Cada obligación, en cuanto a tal, tendrá una cuota en el derecho real de hipoteca y dentro de cada una de esas cuotas, cada acreedor tendrá su titularidad en la misma forma que sea titular de la obligación.
c) Si todas o algunas de las obligaciones garantizadas son futuras, surge el problema de que la titularidad de los acreedores de las mismas resultan parcialmente indeterminados, pues se conocen quienes son, pero no la proporción en que van a participar del crédito o los créditos asegurados. Además, tales obligaciones pueden ser cambiantes; indeterminación subjetiva que, además, subsiste aunque se hallan contraídas las obligaciones, habida cuenta de la innecesidad de hacer constar el nacimiento de éstas en el Registro y de la facultad del acreedor de incorporarlas o no al saldo final líquido garantizado .
Por tanto, la imposibilidad de saber ab initio cuál será el número y la cuantía de cada futura obligación garantizada, su naturaleza, el número de acreedores firmantes de la escritura de hipoteca que suscriban cada obligación futura y en qué proporción y, de nuevo, la especial naturaleza de la hipoteca de máximo regulada en el artículo 153 bis de la LH, excluyen, salvo voluntad en contrario, la necesidad de fijación de cuotas o máximos de cobertura iniciales para cada acreedor en la titularidad del derecho real de hipoteca, pues ello supondría constituir, por aplicación de las normas ya analizadas, tantas hipotecas como acreedores hubiere, que, como ya se ha expuesto, es lo que precisamente se trata de evitar por la Ley y las partes. Por tanto, se hace inevitable la configuración de la hipoteca como de titularidad colectiva porque no existen, en todo o en parte, obligaciones que puedan transmitirle por accesoriedad su naturaleza, determinándose la concreta titularidad de cada acreedor cuando se incorpore la obligación a la cobertura hipotecaria, y rigiéndose la misma, mientras tanto, por las estipulaciones pactadas por las partes.
5.- Además, en el marco de las denominadas hipotecas preconcursales o de refinanciación, en que suele ser habitual que el valor de las fincas gravadas en el momento de la constitución de la hipoteca y, por tanto, la responsabilidad hipotecaria, no alcanza a garantizar el importe total de las obligaciones contraídas y garantizadas, se refuerza este carácter colectivo de la hipoteca, como resulta de la aplicación analógica de las resoluciones de la DGRN de 30 de enero de 2003 y 10 de septiembre de 2009, según las cuales son inscribibles las cesiones en pago o adjudicaciones judiciales de fincas efectuadas en el marco de procedimientos de quiebra, a favor de la pluralidad de acreedores que constituyen el sindicato de acreedoresde la quiebra, sin necesidad de fijación de las cuotas de cada uno en el dominio y a pesar de carecer de personalidad jurídica, por ..... la existencia de un elevado número de acreedores, la determinación de estos por remisión al expediente de quiebra, el carácter en mano común de las titularidades ostentadas, así como la articulación de un órgano legitimado para el ejercicio de los derechos correspondientes en nombre de tales acreedores...... y, siguen diciendo las resoluciones, ello es así, porque aunque estas colectividades -sindicato de acreedores-, no estén perfectamente identificadas es su composición, si están ..... plenamente articuladas para su funcionamiento, y sin que por ello se resientan los principios básicos rectores de nuestro sistema registral .
Es decir, se ha de entender que la determinación de cuotas prevenidas en el artículo 54 del RH -como ocurre en el caso de titularidad solidaria-, es innecesaria en aquellos casos en los que el derecho real de hipoteca se constituye a favor de un conjunto de acreedores integrados en un sindicato, pues los mismos constituyen una colectividad cuyos miembros están completamente identificados , existe una entidad -El Agente- legitimada para el ejercicio de las acciones correspondientes , ostentan, como dicen las citadas resoluciones, una titularidad semejante a la en mano común y, finalmente, tienen una perfecta articulación en su funcionamiento .
5.-P: Seminario conjunto con el despacho Uría-Menéndez : La posibilidad de que la titularidad de la hipoteca sea por cuotas variables.
R: Si, no obstante lo expuesto, puede ocurrir que las partes, voluntariamente, pacten el establecimiento de una comunidad romana sobre la titularidad de la hipoteca -que garantizará todas las obligaciones- y determinen la cuota de cada acreedor en la garantía, cuota que determinará la medida en que cada uno podrá servirse aisladamente de la hipoteca; o bien que se constituyan tantas hipotecas flotantes independientes y con igualdad de rango como acreedores haya, pactando que cada una de las mismas garantice todos los créditos o quantum de cada acreedor en los mismos.
Pues bien, en ambos casos las consecuencias son las mismas: cada acreedor podrá ejecutar aisladamente su hipoteca -o cuota de la misma en aplicación del artículo 227 del RH-, teniendo únicamente derecho a cobrar del precio del remate la cifra de responsabilidad hipotecaria de su hipoteca -o la resultante de aplicar su cuota a la responsabilidad total- y con subsistencia de las hipotecas pertenecientes al resto de los acreedores -o la responsabilidad hipotecaria correspondiente a las cuotas del resto de los acreedores-.
Junto a estas posibilidades de configuración de la hipoteca flotante que podríamos calificar de normales, en la práctica diaria se observan otras varias en que las partes, no obstante pactar la existencia de cuotas sobre el derecho real de hipoteca y los efectos previstos en el artículo 227 del Reglamento Hipotecario de existencia de hipotecas de igual rango, luego tratan mediante fórmulas imaginativas de soslayar los efectos de esa configuración, bien sea estableciendo un pacto de acrecimiento de cuotas entre los acreedores según algunos vayan siendo pagados, bien elaborando un sistema de ejecución en que si un acreedor, aunque su crédito no se encuentra vencido, no se adhiere a la ejecución comenzada por otro, su crédito pasará a tener rango posterior al del ejecutado, etc.
En cuanto a la primera cuestión, dado que se considera que en la hipotecas parciarias o por cuotas la responsabilidad hipotecaria a que cada acreedor tiene derecho viene limitada por su cuota, no pueden admitirse acrecimientos aunque la hipoteca sea flotante, pues la flotabilidad sólo operará dentro de cada cuota entre los distintos créditos de cada acreedor, pero no entre las distintas cuotas que constituyen, en realidad, hipotecas autónomas, pues en este supuesto, además de vulnerarse el principio de determinación hipotecaria, serían aplicables, por analogía, las normas generales de redistribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas fincas gravadas u obligaciones garantizadas, que no puede perjudicar a terceros.
Respecto del pacto de sometimiento al régimen del artículo 227 del Reglamento Hipotecario para luego señalar que el acreedor que no quiera ejecutar, aunque su crédito no haya vencido, verá postergado el rango de su garantía, parece un contrasentido, pero se considera inscribible en base al principio de autonomía de voluntad y por la posibilidad de posposición de las hipotecas recogido en el artículo 241 del Reglamento Hipotecario.
6.-P: Seminario conjunto con el despacho Uría-Menéndez : La ejecución parcial de la hipoteca flotante -ponente Ángel Valero-.
R: En la hipoteca flotante, vencida alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, podrá el acreedor, varios o todos los acreedores conjuntamente, según el tipo de titularidad que ostenten, a su entera discreción, realizar el bien para la satisfacción de todas, alguna o algunas de las obligaciones garantizadas vencidas, o de sólo una parte de una de ellas, planteándose la cuestión de si dicha ejecución extingue la hipoteca aunque alguna o algunas de las obligaciones garantizadas aún no hayan vencido, o si es posible su subsistencia y en qué cuantía.
En primer lugar, debe recordarse, en esta cuestión, que en nuestro sistema registral existen diversos supuestos en que se admite la ejecución parcial de la hipoteca, como el recogido en el artículo 693-1 de la LEC que prevé que, para el caso de que el deudor deje de pagar una parte del principal del crédito o de los intereses cuyo pago deba hacerse en fechas diferentes, se siga la ejecución sólo por el plazo o plazos vencidos, siempre que dicha estipulación conste inscrita, manteniéndose la hipoteca respecto de la parte del crédito no satisfecha. Otros supuestos de ejecución parcial son los recogidos en el artículo 155 de la LH respecto del ejercicio de la acción hipotecaria por impago de títulos nominativos o al portador garantizados por una hipoteca ( ex art. 154 LH) cuando se mantengan pendientes de vencimiento otros títulos de la misma emisión; o en el artículo 157 de la LH, respecto de la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.
En todos estos casos, la hipoteca sobrevive en la parte proporcional que corresponda a los importes pendientes respecto de la responsabilidad hipotecaria inicial, porque existe una perfecta correlación entre deuda y responsabilidad hipotecaria. Pero el problema de aplicar analógicamente estos preceptos a la hipoteca flotante, viene dado por la no obligación de fijar la parte de la responsabilidad máxima hipotecaria atribuida a cada obligación garantizada en dicha hipoteca flotante, dado que es característica esencial de estas hipotecas, como ya se ha dicho, la posibilidad del acreedor de ejecutar el bien hasta la total responsabilidad hipotecaria por cualquiera de las obligaciones garantizadas. La respuesta no puede ser unívoca, sino que dependerá de cuál sea la configuración jurídica de la hipoteca flotante.
Así, indudablemente no existirá inconveniente en admitir la ejecución parcial, con los efectos expuestos, si las partes hubieran pactado la distribución de la responsabilidad entre las obligaciones garantizadas o, alternativamente, una cláusula de reparto de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones pendientes después de la ejecución parcial 25 , fijando en la escritura de constitución claramente los criterios -objetivos y de conocimiento apriorístico- que deben seguirse para la atribución de la responsabilidad hipotecaria a esa obligación o esas obligaciones pendientes, pues con dicho pacto se da cumplimiento a las exigencias de los artículos 1273 del Código Civil y 144 de la Ley Hipotecaria y es posible con base en la aplicación analógica del artículo 693-1 de la LEC, en lo que no se ve inconveniente alguno.
Lo que no parece válido es el pacto que faculte al acreedor para distribuir unilateralmente la responsabilidad no consumida entre las obligaciones pendientes -o lo haga depender de circunstancias variables no conocidas a priori- , porque al no constar la responsabilidad hipotecaria subsiguiente ni los criterios objetivos para calcularla, no podría afectar ni al rematante ni a los titulares registrales posteriores por aplicación de los artículos 668-3 y 670-5 de la LEC y 144 de la LH. Además, dicho pacto vulneraría, no sólo la regla general del artículo 1256 del CC, según la cual el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes; sino, también, las propias normas que rigen las estipulaciones hipotecarias en general -fijación del tipo de interés, tasación para subasta, etc- y la hipoteca flotante en particular, pues si el artículo 153 bis de la LH exige el convenio expreso de las partes acerca de la forma de practicar la liquidación del saldo final, con tanta o más razón, debe exigirse, también, dicho convenio previo para la futura distribución hipotecaria o, en su caso, la sumisión a los efectos legales.
Pero la verdadera cuestión es de si, sin la existencia de estos pactos, por la propia naturaleza de la hipoteca flotante, es posible la mencionada ejecución parcial, incluso aunque originariamente todas las obligaciones fueren futuras. Partiendo de la idea, que debe quedar clara, de que lo que se ejecuta es el crédito y no la hipoteca o una abstracta cifra de responsabilidad hipotecaria, debe distinguirse si el saldo final bancario citado tiene o no virtualidad novatoria. Así, si lo que es objeto de la ejecución es un saldo de virtualidad novatoria, nos encontramos ante la ejecución de una única obligación, por lo que no sería posible una ejecución parcial por aplicación del principio de que toda ejecución de la obligación asegurada determina la cancelación del gravamen (artículos 133 y 134 de la LH y 642, 674 y 692 de la LEC).
Al contrario, si como hemos concluido, el objeto de la ejecución es una pluralidad de obligaciones determinable por su conexión con el acto jurídico básico del que deriva la garantía hipotecaria, se abre la posibilidad de la ejecución parcial, es decir, respecto de algunas de esas obligaciones, permaneciendo vigente la hipoteca, en una determinada cuantía, respecto del resto de las obligaciones garantizadas presentes o futuras, porque, en realidad, la regla en caso de pluralidad de créditos garantizados (artículos 154, 155 y 157 de la LH) es la subsistencia de la hipoteca respecto de las obligaciones no ejecutadas por aplicación del principio de integridad de la hipoteca, que en este caso es única.
Si no existen más pronunciamientos legales en este sentido es porque la regla general en nuestro derecho ha sido que una hipoteca sólo podía garantizar un préstamo, crédito u obligación, pero en los casos en que ha existido pluralidad de obligaciones o supuesto similar, se ha inclinado, como queda dicho, por la posibilidad de ejecución parcial. Tampoco se puede argumentar que el artículo 693-1 de la LEC exige para permitir la ejecución parcial convenio expreso en las obligaciones a plazo, porque para poder ejecutar totalmente las misma, también es necesario dicho convenio expreso por imposición del propio artículo 693 de la LEC en su párrafo 2º .
El problema radica en la determinación de esa cuantía de responsabilidad hipotecaria subsistente y de las concretas obligaciones en las que se subroga el rematante, pues sólo si es posible determinar a priori cuál será la responsabilidad subsistente, será factible la ejecución parcial. Así, con base en este principio, se argumenta que tan sólo en el caso de que la hipoteca flotante garantizará una pluralidad de obligaciones determinadas y existentes desde el principio, podría aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 693-1 de la LEC respecto de las obligaciones de capital e intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, y permitir la ejecución parcial respecto de alguna o algunas de las obligaciones con subsistencia de la hipoteca en garantía de las obligaciones no ejecutadas, aunque no existiera una distribución de responsabilidad hipotecaría entre las mismas. En este caso, al suponer normalmente la cifra de la responsabilidad hipotecaria, la suma de los principales de cada obligación garantizada, la responsabilidad remanente será la suma de los principales de los préstamos no ejecutados con carácter flotante entre ellos.
Pero qué ocurre si, originariamente , alguna o todas las obligaciones garantizadas son futuras. Según algunos contertulios, también es posible, que a priori se sepa cuál será la responsabilidad hipotecaria subsistente y, por tanto , la ejecución parcial sin necesidad de pacto previo alguno, al menos en ciertos supuestos.
Así, se considera, que si para el pago de alguna de las obligaciones garantizadas por la flotante -ejecución parcial-, fuere necesario sacar a subasta el bien hipotecado, es posible, con el derecho vigente, transferir la finca al rematante con subsistencia de la hipoteca, previa reducción de la responsabilidad hipotecaria en las cantidades correspondientes a los importes reclamados -no de los importes efectivamente cobrados como consecuencia de la subasta, que pueden ser inferiores, ni de los importes nominales originarios de la obligación, que pueden ser superiores-, en el supuesto que, en el momento de la ejecución, coexista la garantía de obligaciones presentes y futuras, o que sólo se garanticen obligaciones presentes, pero no cubriendo la responsabilidad hipotecaria la totalidad de la deuda. Las razones que fundan este criterio son las siguientes:
-- La cantidad reclamada opera como cifra que, a efectos de liberar la finca antes de la subasta, tendría que pagar el tercer poseedor o hipotecante no deudor, o que para subrogarse en la posición del acreedor tendrían que pagar los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada -artículos 659-3, 662-3 y 693-1 de la LEC y 231 del RH-, todos los cuales sólo podrían asumir como preferente el resto de la responsabilidad hipotecaria de la flotante.
Si en este supuesto se evita la subasta, tendrá lugar una extinción total o parcial de la hipoteca, en el primer caso, o surgirá una distribución legal de la responsabilidad hipotecaria entre los titulares de cargas posteriores y los acreedores titulares de la hipoteca flotante, en el segundo, y no se ve inconveniente para que se aplique también esta regla de distribución, si la subasta llega a celebrarse.
-- la responsabilidad atribuible a las obligaciones subsistentes de la flotante, constituye un dato que interesa a todo posible licitador al hacer su estimación de riesgos, sin que pueda admitirse que deba esperar a las resultas de la subasta para conocerla (artículos 613-3 y 657 de la LEC in fine : en cuanto a la responsabilidad en que se subroga, no a la deuda), por lo que la cifra a restar sólo puede ser la reclamada al ser la única que constaría al inicio del procedimiento.
-- Si no se siguiera este criterio, se trasladaría a los acreedores no ejecutantes en caso de pluralidad de los mismos, el riesgo de una mejor o peor realización del primer acreedor ejecutante, lo que no parece admisible.
Como se ve, todas las normas aplicables y los intereses de todos los posibles afectados, convergen en la misma cifra, que, por tanto, entiendo, puede ser admitida con regla aplicable en defecto de pacto. Es cierto que esa cantidad, puede verse aumentada con los vencimientos del préstamo e intereses moratorios que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento de ejecución y con la liquidación de costas (artículos 693-3 in fine y 654 de la LEC), pero dada la brevedad de éste, no afectarían sustancialmente a la tesis que se defiende y, en todo caso, seguirían siendo cantidad reclamada y deberían hacerse constar en el correspondiente mandamiento judicial de cancelación de cargas (artículos 692-1 de la LEC y 132-3 de la LH).
A favor de esta tesis, en los dos supuestos señalados , puede argumentase, también, que, precisamente por aplicación analógica del artículo 613-3 de la LEC, que tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso ejecutivo, deberán señalarse si existen otras obligaciones aseguradas con la hipoteca flotante -distintas de las ejecutadas-, a efectos de la subrogación del propio rematante -artículos 668-3 y 670-5 de la LEC-, que sólo asumiría como preferente el resto de la responsabilidad de la hipoteca flotante, si constaré la existencia y cuantía de la deuda en la propia inscripción o por la nota marginal del artículo 657 de la LEC -donde debería indicarse no sólo el capital pendiente sino también la obligación de la que procede cada apunte-, que se debería extender, también, en este caso por efecto de su subsistencia de la hipoteca, como si estuviéramos en el supuesto contemplado en el artículo 227 del RH, que estimo aplicable analógicamente. Esto implicará que sólo es posible la ejecución parcial si existen otras obligaciones existentes -o que estuvieren sujetas a condición, pues se deberían asumir-, en el momento de la ejecución y en cuanto al importe liquido de las mismas en ese momento, pero con carácter flotante entre ellas si la suma de sus importes es superior a la responsabilidad hipotecaria subsistente.
No admitir este criterio, dada la especial naturaleza de la hipoteca flotante supondría, en el caso de la hipoteca flotante que garantiza obligaciones puramente futuras , ir en contra de la finalidad de esta reforma, pues forzaría al acreedor a no ejercitar la acción hipotecaria hasta el vencimiento del plazo de la hipoteca o hasta que los importes debidos alcanzaren la suma de la responsabilidad hipotecaria, lo que desincentivaría a las entidades de crédito en su concesión y elevaría el tipo de interés. También sería perjudicial para el deudor, por esa misma desincentivación y elevación de tipos y porque, sobre todo en caso de pluralidad de acreedores, se vería abocado a firmar una estipulación de vencimiento anticipado de todas sus obligaciones en caso de impago de sólo alguna de ellas, con el consiguiente peligro de insolvencia.
A este respecto, considero, que el rematante no resultaría perjudicado pues conocería por el Registro la especialidad de la hipoteca en que se subroga, y su situación no sería muy diferente respecto del supuesto en que existiera distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones garantizadas. Es más, podría incluso, tanto si se entiende que su subrogación en las cargas anteriores -artículos 668-3 y 670-5 de la LEC- implica, también, una asunción de deuda liberatoria respecto del deudor primitivo, como si esa asunción es meramente acumulativa, sin liberar a éste; bien pagar y liberar la carga en dicha cuantía subsistente, o bien, incluso, subrogarse en la posición jurídica del deudor en cuanto a la garantía de las obligaciones futuras que concierte con el acreedor, previo acuerdo con ambos, si ese es su interés porque, por ejemplo, se dedica al mismo género de negocios que aquél y, además, disfrutaría de un ahorro fiscal.
Como consecuencia de todo lo expuesto, se entiende que la subsistencia de la hipoteca flotante en garantía de obligaciones no nacidas o puramente futuras en el momento de la ejecución, coexistan o no con obligaciones ya nacidas, no es posible en la situación legislativa vigente, incluso aunque se hubiere reservado en el momento de constitución de la hipoteca una porción de la responsabilidad hipotecaria en garantía de todas o de una clase de las obligaciones futuras.
Es decir, se pueden dar dos situaciones distintas de vigencia de la hipoteca en caso de ejecución: una primera en el supuesto de subrogación de un tercero -titular registral posterior de cargas- en el crédito, en que se produce una división -ver resolución de la DGRN de 8 de abril de 2002- o distribución de la hipoteca ex lege , es decir,convivirán una responsabilidad hipotecaria que garantizará las cantidades reclamadas a favor del tercero registral subrogado y otra por el resto a favor del o de los acreedores primitivos con la misma flotabilidad, naturaleza y garantía de obligaciones -incluso futuras- que inicialmente.
Y una segunda situación, en el caso de subrogación del tercer poseedor o de subasta y adjudicación al rematante, en que tendrá lugar una cancelación parcial o reducción de la responsabilidad hipotecaría y en que la responsabilidad hipotecaria remanente será la resultante de la resta de las cantidades reclamadas por las obligaciones ejecutadas; que, en caso de remate, garantizará sólo las obligaciones existentes en el momento de la ejecución, con carácter flotante entre ellas.
En conclusión, la ejecución parcial de la hipoteca flotante es posible porque la ejecución es una circunstancia que no depende de la hipoteca sino del crédito, por lo que en el caso de pluralidad de obligaciones garantizadas opera tanto el principio de integridad de la hipoteca, que implica la subsistencia de la misma íntegra (sobre la finca hipotecada), no obstante la ejecución parcial, mientras subsista alguna obligación asegurada; como el principio de indiferenciabilidad de la hipoteca flotante, que hace que todas las obligaciones están garantizadas hasta el máximo de la responsabilidad hipotecaria desde el inicio, siendo la cantidad a cancelar de la responsabilidad hipotecaria, la reclamada en la ejecución, y las obligaciones garantizadas, a partir de la misma, sólo las existentes en el momento del remate, con carácter flotante entre ellas.
7.-P: Comentario sobre la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de junio de 2011 que admite al denominada hipoteca en mano común .
R: Esta resolución de la DGRN de 9 de junio de 2011 resuelve la controvertida cuestión, tratada ya en este seminario, de la admisión de la denominada hipoteca flotante en mano común , así como sobre el acceso al registro de determinadas cláusulas financieras y de vencimiento anticipado contenidas en los acuerdos de refinanciación preconcursales que también han sido objeto de estudio en el mismo.
En general la solución dada a las dos cuestiones señaladas merece para la mayoría una valoración positiva y coincide básicamente con la argumentación que se ha expuesto en los diferentes trabajos precedentes, pero se estima conveniente señalar las siguientes puntualizaciones. La primera, que adolece, a la hora de argumentar a favor de la citada admisibilidad de la hipoteca en mano común , de una mayor profundización en la naturaleza y complejidad de las hipotecas flotantes y globales como un factor condicionante de la misma en el supuesto planteado, aunque su admisibilidad con carácter general, quizás lo haga superfluo.
La segunda, que la aplicación para la exclusión de ciertas cláusulas financieras de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y de la resoluciones que se han basado en ella -1 de octubre, 4 de noviembre, 21 de diciembre de 2010 y 11 de enero de 2011- dictadas en sede de préstamos hipotecarios a favor de consumidores, en un supuesto como el que nos ocupa de refinanciación empresarial, hubiera requerido de una explicación detallada y argumentada, más allá de la mera indicación de que resulta aplicable a este caso y, en aras a la brevedad, se dan por reproducidas , porque no nos encontramos en el mismo ámbito ni jurídico ni financiero.
Así hoy en día es un lugar común la distinción entre las hipotecas que garantizan préstamos destinados a la adquisición de vivienda por el prestatario consumidor, necesitadas de seguridad y certidumbre, y las que garantizan préstamos destinados a financiar la actividad empresarial o profesional, necesitados de mayor flexibilidad y dotadas de mayor asesoramiento, sobre la consideración de admitir, sólo en el ámbito de estas últimas, un mayor grado de independencia de la garantía respecto de la obligación u obligaciones garantizadas y, paralelamente, un mayor control de la actividad que se financia.
Como ya se ha tratado en seminarios anteriores extensamente -ver entre otros el caso 4 de este apartado y número de revista- respecto de ambas cuestiones este resumen se limitará fundamentalmente a señalar cuál es la doctrina que emana de esta resolución.
1.- En concreto, la primera cuestión tratada en la resolución ha sido acerca de la posibilidad de constituir una titularidad activa sobre el derecho real de hipoteca de tipo colectivo , sin distribución de cuotas, con destino unitario, en garantía de un conjunto de créditos independientes pero vinculados entre sí a través de un pacto de sindicación y dotados de un régimen unificado en sus condiciones financieras mediante la correspondiente novación de los contratos primitivos, para lo que se establece un régimen de actuación colectiva, que requiere del acuerdo de todos los coacreedores conforme a las reglas del acuerdo de sindicación de sus créditos .
Y la respuesta ha sido afirmativa con base en los siguientes argumentos:
a) La autonomía de la voluntad se constituye en elemento básico para la regulación de la titularidad plural de los derechos reales ( art. 392 CC), y sólo en su defecto se establece por el Código Civil una serie de normas relativas al disfrute de la cosa común, normas que se refieren fundamentalmente al dominio y a los derechos reales de disfrute, por lo que su aplicación a los derechos reales de garantía debe hacerse con matices.
b) La exigencia impuesta por el artículo 54 del Reglamento Hipotecario, en orden a la determinación de la cuota de cada titular en un proindiviso, no siempre es imperativa y debe subordinarse a las especiales características de ciertas comunidades.
c) La hipoteca presenta en los supuestos de pluralidad de titulares evidentes singularidades en cuanto, por un lado, no implica contacto posesorio con la cosa y, por otra parte, su carácter accesorio de la obligación cuyo cumplimiento garantiza, implica que su titularidad será la misma que la de dicho crédito. Y así, la determinación de cuotas únicamente será inexcusable en el caso de que la titularidad de la obligación asegurada sea parciaria.
) El principio de autonomía de la voluntad puede dotar a la organización de una pluralidad de titulares del crédito de unas características distintas a las de la comunidad romana y así se puede pactar la indivisibilidad de la obligación, condicionar el desenvolvimiento natural de obligaciones que, en principio, son independientes, determinar la forma del ejercicio de la acción hipotecaria, etc.
e) Los acuerdos de refinanciación se caracterizan por la existencia de un propósito unitario: facilitar el saneamiento financiero del deudor y evitar la declaración de concurso; y para ello se pacta la novación modificativa de las obligaciones que, conservando su individualidad, pierden su independencia funcional y adquieren un nexo causal común, se establece un tejido de obligaciones accesorias y adicionales que unifican el régimen jurídico de las obligaciones principales y se configura un régimen organizativo canalizado a través de la figura del agente y del agente de garantías que ostentan un mandato irrevocable. Todo ello dota al conjunto de los créditos vinculados de una fuerte singularidad en cuanto a la configuración y naturaleza de su titularidad activa, con un relevante componente colectivo.
f) La accesoriedad subsiste, aunque atenuada, en la hipoteca del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, pues en ésta no siempre puede determinarse la titularidad activa conforme a la obligación, por lo que esa titularidad vendrá determinada por la configuración pactada del derecho real de hipoteca en aplicación de la autonomía de la voluntad. A partir de esa configuración, lo que se transmitirá, embargará o ejecutará por cada acreedor será su concreta posición contractual tal como aparezca reflejada en el Registro.
g) Debe tenerse en cuenta que en el derecho español rige la doctrina del numerus apertus en materia de derechos reales -arts 2 LH y 7 RH-, lo que unido a la autonomía de la voluntad, permite adaptar los derechos ya tipificados a las exigencias de la realidad económica y social, siempre y cuando se respeten las características estructurales típicas de tales derechos reales, ello responda a una razón justificativa suficiente, se establezcan los contornos del derecho real con articulación de su funcionamiento y no se vulnere el principio de libertad de tráfico.
h) La regla general de la necesidad de fijación de cuotas en la titularidad hipotecaria puede verse excluida no sólo por la naturaleza de la obligación garantizada -solidaria o de otro tipo-, sino también por el carácter del derecho hipotecado. Así, junto con los créditos solidarios, parciarios o en mano común, existen otras modalidades de créditos con pluralidad de acreedores híbridas, como son los créditos sindicados, cuya finalidad es estructurar jurídicamente operaciones financieras de gran volumen bien para distribuir el riesgo a ellas inherente, bien para coordinar su actuación en situaciones de insolvencia provisional de deudor.
i) La titularidad activa derivada de la sindicación de créditos no se puede configurar como una estricta titularidad en mano común, que requeriría la unanimidad para el ejercicio de todas las facultades de los acreedores, sino que viene determinada por lo que se pacte en orden al régimen de gestión, administración y disposición de los derechos de crédito, en cuya configuración se permite un amplio juego al principio de autonomía de la voluntad -ver STS de 20 de enero de 2004-.
j) Por último, se indica que la comunidad en que se traduce la sindicación tiene un cierto carácter transitorio pues la hipoteca está vinculada a una operación de refinanciación necesariamente ligada a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo y ese corto plazo es el que normalmente se señala de duración a la hipoteca flotante -art.153 bis LH-, lo que viene a coincidir con otros supuestos ya admitidos de inscripción de titularidad plural sin cuotas -ej. daciones en pago a los acreedores en las quiebras-.
2.- Respecto a la cuestión de cuáles cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de las hipotecas en garantía de los acuerdos de refinanciación son inscribibles y cuáles no, partiendo de una aplicación automática de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 relativa a los préstamos hipotecarios concedidos a consumidores, se establece por la DGRN la siguiente doctrina:
a) La obligación de pago por el deudor de las primas del seguro de los bienes hipotecados, es inscribible por establecerse expresamente que las mismas se encuentran incluidas los gastos cubiertos por la hipoteca y, en consecuencia, tienen trascendencia real.
b) La obligación de inscribir las edificaciones que se construyan en las fincas gravadas no es inscribible, en este caso, porque ni tiene naturaleza financiera, ni su incumplimiento determina el vencimiento anticipado al no haberse pactado y es ajena a la obligación garantizada con la hipoteca.
c) La obligación de conservación de las fincas hipotecadas no es inscribible porque aunque está íntimamente relacionada con la conservación de la garantía y, por tanto, no es accesoria; al no haber sido objeto en este caso de garantía específica ni su incumplimiento presupuesto del vencimiento anticipado, tiene un carácter meramente obligacional.
Se considera por muchos compañeros que, el contenido de estas dos últimas cláusulas se encuentra, como reconoce la DGRN, en tan íntima conexión con la determinación registral y conservación de la garantía que tienen carácter real por sí mismas -en el caso de la obligación de inscribir las edificaciones si se ha pactado la extensión de la hipoteca a ellas-, incluso sin necesidad que se haya pactado expresamente que su incumplimiento determina el vencimiento anticipado de la obligación, en cuanto contribuyen a configurar el objeto del derecho real de hipoteca y sus contornos jurídicos, produciendo la perdida del plazo por el deudor ex lege , salvo pacto en contrario,por aplicación del artículo 1129-3 del Código Civil que incluye la omisión de aquellos actos de conservación que son normales en el tráfico jurídico.
) Las prohibiciones de enajenar, hipotecar, la absoluta de arrendar, etc; no son inscribibles por infringir normas imperativas como las contenidas en los artículos 27 y 107-3 LH y el principio de libertad de circulación. En concreto, en el caso del arrendamiento, el hipotecante puede, dice la DGRN, arrendar libremente la finca hipotecada, pero los arrendamientos posteriores a la hipoteca quedan sometidos al principio de purga. Sólo será admisible la prohibición de arrendar cuando se limite expresamente a los arrendamientos de vivienda excluidos de purga en la ejecución por aplicación del artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos .
e) El vencimiento anticipado si tienen lugar embargos, impagos de otras deudas o un cambio material adverso, o si se produce el cese o el cambio del negocio o del objeto social o la disolución, liquidación, escisión o fusión social; tampoco se estima inscribible porque se considera desproporcionado en estos supuestos -STS 16 de diciembre de 2009-, sobre todo al no preverse la posibilidad para el prestatario de constituir nuevas garantías, y, en todo caso, por tratarse de hechos ajenos al crédito garantizado y contarios, los relativos a la insolvencia, a lo dispuesto en los artículos 131 y 133 de la Ley Hipotecaria.
Ahora bien, alguno de estos supuestos -especialmente los del segundo grupo: cambio de objeto social, prohibición de disolución, etc-, no obstante su implicación con el principio de libertad de empresa y de tráfico mercantil, sí podrían considerarse inscribibles en el caso de garantía de los acuerdos de refinanciación preconcursales, dada su vinculación directa con el cumplimiento del plan de vialidad de la empresa, siempre que se concretara el vencimiento a los supuestos específicos recogidos en éste.
f) El vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial , no se considera inscribible por su carácter indeterminado y desproporcionado, sin que desvirtúe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca con base en la STS de 16 de diciembre de 2009.
g) El vencimiento anticipado en caso de concurso del deudor, se declara inscribible por cuanto el artículo 61-3 de la Ley Concursal de 2003 expresa e imperativamente dispone que se han de entender por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.
h) Respecto del vencimiento anticipado por falsedad sustancial en las declaraciones efectuadas por los deudores, por informe de Auditoria adverso, por invalidez sobrevenida de las garantías u obligaciones, por no recuperación de los ratios pactados o por incumplimiento de la obligación de adhesión de los garantes o de constitución de hipotecas por los deudores; partiendo de que la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 consideró que el artículo 1129 del Código Civil es una norma dispositiva, que era el único argumento del registrador, se admite su inscripción.
No obstante, señala la DGRN que es doctrina legal reiterada, recogida entre otras en la misma indicada sentencia, que sólo son válidas las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias o incumplimientos irrelevantes en relación con el crédito garantizado, por lo que no serían inscribibles las cláusulas enunciadas si se hubiere alegado en la nota de calificación dichas circunstancias o bien la vinculación a comportamientos ajenos a la voluntad del deudor, la atribución al acreedor de facultades de carácter desproporcionado, la necesidad de prever para el prestatario la posibilidad de constituir nuevas garantías o la vulneración de los principios de libertad de contratación y de empresa.
Sin poder entrar en un análisis detenido de esta doctrina, conviene indicar que, aparte del difícil encaje de alguno de los supuestos de vencimiento anticipado citados en las causas señaladas y de su posible admisibilidad por diversas razones -vicios del consentimiento, relación con el plan de viabilidad, art.1129-2 CC-, precisamente esas categorías genéricas aludidas en la resolución son las que, al menos en el ámbito de los prestamos hipotecarios ordinarios, no puede alegar el registrador en su nota de calificación, el cual, según la propia doctrina de la DGRN, debe basar su rechazo en una norma imperativa o prohibitiva de carácter objetivo y no genérico.
i) En cuanto al vencimiento anticipado por incumplimiento del plan de desinversión, acierta la resolución e integrando, por única vez en todo el texto relativo a la inscripción de las cláusulas de la hipoteca, el supuesto a la naturaleza de la operación compleja garantizada, señala que se trata de un incumplimiento de obligaciones relacionadas con el contenido del acuerdo de refinanciación concedido, por lo que no puede decirse que tenga un carácter accesorio o no relevante al estar relacionado directamente con el mismo y con la causa unitaria que lo motiva que es el mantenimiento de viabilidad de la empresa.
3.- Por último, es importante destacar que, aunque de forma incidental, la resolución reconoce expresamente la posibilidad de ejecución parcial de la hipoteca flotante , indicando que deberá ajustarse a las determinaciones contenidas en el acuerdo de sindicación, de tal manera que quede claramente determinada la cuantía por la que quede vigente la hipoteca en relación con las obligaciones no ejecutadas, admitiéndose a estos efectos la fórmula siguiente de la escritura: la cantidad que habrá de sustraerse a la cifra de responsabilidad hipotecaria en caso de ejecución parcial es la cantidad de la deuda por la que se insta la ejecución .
Se señala, a este respecto, por la DGRN que la regla general en el derecho español en materia de pluralidad de créditos garantizados es la subsistencia de la hipoteca en relación con las obligaciones que no han ido a la ejecución, subsistencia que se extiende al mantenimiento del rango que le correspondía antes de la ejecución parcial en los término del artículo 227 del Reglamento Hipotecario, si bien, quizás porque lo que se discutía era el carácter inscribible de una cláusula concreta, no ha entrado a examinar si, a falta de determinación en el acuerdo de sindicación, existe alguna posibilidad de ejecución parcial.
8.-P: En el registro constan diversas fincas hipotecadas, y al margen de las inscripciones de hipoteca notas de expedición de certificación para ejecución de las hipotecas y posterior anotación de declaración de concurso del titular de las fincas. Ahora una sociedad que dice que absorbió a la titular de las hipotecas, cancela parcialmente las hipotecas, sin expresar la causa, y distribuye el capital pendiente entre las fincas. Problemas que plantea, sobre todo al estar en concurso la deudora.
R: En primer lugar, según el artículo 688-2 de la LEC en tanto no se cancele por mandamiento judicial la nota marginal de expedición de dominio y cargas, no se podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución, pero además, en este caso, falta la indispensable causa de la cancelación de la hipoteca que si bien podría ser la renuncia del acreedor, es necesario que se indique expresamente, y la previa inscripción de la transmisión del crédito hipotecario a favor de la sociedad absorbente.
En segundo lugar, al existir una redistribución de la responsabilidad hipotecaria será necesario el consentimiento del deudor por aplicación de los principios generales del derecho hipotecario y del artículo 124 de la LH, y al existir concurso de éste, deben consentir los administradores del Concurso conforme el artículo 155 de la LC, aunque teóricamente el acto beneficie a la masa del concurso.
9.-P: Constituida una hipoteca a favor de Credifimo y BNP con carácter solidario se presenta ahora escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada sólo por Credifimo. Se plantea si es necesaria la ratificación por BNP.
R: Está claro que el deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores salvo que hubiera sido demandado por alguno de ellos (art. 1142 CC) y que dicho pago extingue la obligación (arts. 1143 y 1145 CC), pero la duda es si, una vez extinguida la obligación, la carta de pago y la cancelación de la hipoteca la puede hacer sólo el acreedor que cobró o debe comparecer también el otro acreedor teniendo en cuenta que según el artículo 1141 del CC cada acreedor solidario puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial y que ambos son titulares registrales.
Unánimemente se considera que la cancelación de la hipoteca no es en sí un acto perjudicial para los comuneros sino la ejecución de un acto debido y que si los acreedores han pactado el carácter solidario del crédito hipotecario, sin establecer limitaciones expresas a la actuación de cada uno de ellos, se deberá estar a esa consecuencia. Parece lo lógico que la prohibición de actos perjudiciales sea una norma aplicable a las relaciones internas entre los acreedores solidarios pero que no debe perjudicar al deudor que ha pagado y tiene, por tanto, derecho a obtener la carta de pago y la cancelación de la hipoteca.
10.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en garantía de una póliza de crédito, en que la sociedad hipotecante lo es en garantía de deuda ajena y en que la persona que interviene en la escritura constituyendo la hipoteca es la misma que interviene en la póliza en representación de la sociedad deudora. ¿Debe entenderse que existe autocontratación y suspender?
R: Aunque se manifestó por bastantes compañeros que era una circunstancia que no solían comprobar, unánimemente se estimó que efectivamente se trata de un supuesto de autocontratación calificable por el Registrador por las siguientes razones:
a) La insuficiencia de la representación resulta de la propia escritura dado que la póliza al incorporarse a la escritura forma parte de ésta y, además, contiene la obligación garantizada, lo que es necesario para practicar la inscripción conforme al artículo 12 de la Ley Hipotecaria.
b) La autocontratación resulta de representar la misma persona a la sociedad deudora y a la sociedad hipotecante no deudora, como ha reiterado la DGRN en diversas resoluciones como las de 21 de junio de 20001, 17 de noviembre de 2000, 1 de junio de 1999, 14 de julio de 1998 o 20 de septiembre de 1989.