LOS SISTEMAS REGISTRALES EN EL MERCADO INMOBILIARIO E HIPOTECARIO. EL SEGURO DE TÍTULOS. Por Ángel Valero Fernández-Reyes.

SUMARIO:

    • 1.- LA NECESIDAD ECONÓMICA DE EXISTENCIA DE LOS SISTEMAS REGISTRALES Y EL RETO DE LOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO. 
    • 2.- LOS SISTEMAS REGISTRALES EN EL MERCADO INMOBILIARIO E HIPOTECARIO: 
         A.- LOS DISTINTOS SISTEMAS REGISTRALES. 
         B.- LAS TRES REGLAS DE ENJUICIAMIENTO DE LOS SISTEMAS REGISTRALES. 
         C.- LOS REQUISITOS DEL MERCADO HIPOTECARIO. 
         D.- OTROS REQUISITOS. 
    • 3.- EL SEGURO DE TÍTULOS: JUSTIFICACIÓN, CONTENIDO Y PROCESO DE CONTRATACIÓN.

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 1.- LA NECESIDAD DE LOS SISTEMAS REGISTRALES Y EL RETO DE LOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO.

A.- LA NECESIDAD ECONÓMICA DE LOS SISTEMAS REGISTRALES. Hoy en día, tras los modernos estudios de los analísticas económicos del derecho, existe una unánime convicción acerca del valor que los sistemas registrales, en general y la institución jurídica de los Registros de la Propiedad, en particular, desempeñan en el desarrollo de los mercados inmobiliario e hipotecario y, por tanto, en el crecimiento económico y bienestar de los pueblos. El Registro de la Propiedad, es considerado como un instrumento esencial del mercado de bienes inmuebles, pues lo hace seguro al evitar la proliferación de conflictos, y reduce los costes de transacción al eliminar asimetrías informativas.

Así, se ha demostrado ¹ que los países no son más ricos por razón únicamente de sus recursos naturales, sino sobre todo por la capacidad que tienen de ponerlos en circulación, de incorporarlos al tráfico jurídico. Como señala Hernando De Soto, el valor de la propiedad en países en desarrollo no es intrínsecamente menor que en los países desarrollados; sin embargo, en la práctica comercial nacional e internacional, tienen mucho menos valor, porque la propiedad no está formalizada, es decir, no está incorporada a un documento ni a un sistema integrado de propiedad que coadyuve con seguridad a su circulación en los mercados y permita legalmente aprovechar su potencial como garantía para un préstamo o una inversión.

En consecuencia, sin un sistema formal de propiedad en la terminología de Hernando De Soto, o registral como lo preferimos denominar, no es posible crear una economía de mercado moderna, cuyo establecimiento implica, como punto de partida, la consecución de los siguientes objetivos: la titulación de la propiedad y la constitución de un sistema integrado de titularidades, que facilite información segura al mercado y proteja tanto la seguridad del título como, fundamentalmente, de las transacciones.

En concreto, la Comisión Económica para Europa de la ONU ha elaborado un estudio -diciembre de 1999- sobre la posibilidad de unificar los sistemas de la publicidad inmobiliaria en la Unión Europea, en aras a facilitar los negocios inmobiliarios transfronterizos, y entre las conclusiones y recomendaciones que contiene, destacan las siguientes: a) los Estados deben poner los medios para que la ley facilite la existencia no sólo del mercado inmobiliario, sino también del mercado hipotecario. b) Los Registros Públicos Jurídicos favorecen el desarrollo del mercado inmobiliario y reducen los costes de transacción. c) Para dar confianza al mercado y dar seguridad al disfrute de sus derechos por los ciudadanos, la ley debe garantizar los derechos inscritos. d) Es el Estado el que debe garantizar los derecho inmobiliarios, el seguro de títulos es generalmente más costoso, y superfluo cuando existe un Registro y funciona correctamente. e) Se debe elaborar una legislación tipo sobre la publicidad inmobiliaria, con la finalidad de que sea adoptada por los Estados miembros actuales y potenciales de la Unión Europea (la diversidad jurídica, se dice, es un obstáculo al comercio, y también una fuente de litigiosidad).

La pretensión del ideal de la eficacia absoluta de los derechos reales implica una necesidad de publicidad oficial que se manifiesta de modo muy especial a través del Registro de la Propiedad; porque el título que permite la comercialización segura de los bienes inmuebles y su inserción en el mercado económico formal, no es otro que la escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad.

Los documentos públicos son vinculantes entre las partes otorgantes y también, en principio, hacen efecto contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha (vid. artículos 1218 y 1865 Código Civil español); pero lo cierto es que sólo por medio de la publicidad registral adquieren plenitud de efectos erga omnes , frente a todos, ya que los títulos no inscritos no perjudican a tercer adquirente que confía en lo que dicen los asientos registrales e ignora la existencia de aquellos (artículos 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria española y el 1124 in fine y 1473 del Código Civil español, éste relativo a la doble venta y que atribuye la preferencia en caso de doble transmisión de un mismo inmueble al que primero lo inscriba en el Registro).

El Registro de la Propiedad es así la institución jurídica en cuya virtud se producen las transmisiones de la propiedad frente a todos, a todos los efectos. La consecuencia es que, en realidad, en los países más desarrollados, el modo o desplazamiento posesorio que atribuye eficacia frente a terceros al título de propiedad, es un modo público: la inscripción en un Registro Público. En Derecho español y en muchos Derechos latinoamericanos, aunque rige la teoría del título y el modo (de manera que para transmitir se requiere un contrato traslativo válido y un desplazamiento posesorio), y aunque este modo o desplazamiento posesorio puede consistir en la tradición instrumental (artículo 1462 C.C.), lo cierto es que se exige inscripción en el Registro de la Propiedad si se quiere tener la plena oponibilidad frente a todos -valor conformador-. Esta realidad supone que de facto ha cambiado el sistema de transmisión inmobiliaria, superando la teoría del título y el modo.

Por eso, dice Gómez Gálligo ² , el instrumento de legitimación en el tráfico, el título que dota de valor a la propiedad y permite su negociación segura y ágil en el comercio -sea nacional o internacional- tiene que estar necesariamente inscrito en un Registro Público. O dicho de otra forma, el título de legitimación en el tráfico que sirve para dotar de valor al inmueble en el ciclo económico formal, es necesariamente un documento público de propiedad, es decir, una escritura notarial (también una sentencia judicial o una reparcelación administrativa) amparado por el Estado a través de un Registro público.

Por su parte, Fernando Mendez ³ , no está de acuerdo con esta idea, para él, no sin razón, la inscripción no es un instrumento de publicidad de las escrituras, no hace que la escritura despliegue plena eficacia frente a terceros, no es el modo adquisitivo ni un elemento complementario o sustitutivo del mismo. Para Fernando Méndez, las propiedades normativas (legitimidad, fe pública, etc) que la Ley Hipotecaria atribuye a la inscripción, convierten a ésta en el verdadero título acreditativo del derecho, porque los efectos erga omnes son de la inscripción, que es un nuevo producto, no de la escritura; y añade que El Registro tiene dos funciones, la creación de titularidades jurídico-reales inatacables y la regulación del acceso al conocimiento de las mismas , de las que la fundamental es la primera, y su finalidad, es facilitar la circulación de los bienes inmuebles.

Sea como fuere, lo cierto es que cuando la propiedad de la tierra está formalizada e inscrita en un Registro Público, en un Registro de la Propiedad, y, en consecuencia, no existen dudas de la titularidad y de las cargas existentes sobre los inmuebles, el valor de esa propiedad crece exponencialmente, al facilitarse las transacciones inmobiliarias y el crédito territorial.

B.- EL RETO DE LOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO . Como consecuencia de todo lo expuesto, los riesgos de la compra de una propiedad sin título público inscrito, son tan grandes (posible pérdida de la titularidad por evicción, aparición de cargas no inscritas, necesidad de ir a un pleito judicial, falta de tutela de la posesión) que al disminuir su valor, desincentivan la inversión, y, por tanto, el desarrollo económico de los pueblos.

Tratándose de inversores institucionales, las consecuencias de la falta de protección registral de la propiedad, necesariamente va a ser la canalización de la inversión hacía otros países o hacía otras zonas donde la propiedad esté formalizada.

Esto es lo que está sucediendo en muchos países en vías de desarrollo y ex comunistas, que carecen en un alto grado de propiedad inscrita, en los que, tampoco, la propiedad está totalmente clarificada y donde los Registros de la Propiedad están desactualizados. La situación de sus sistemas registrales e hipotecario presenta graves inconvenientes que hacen disuasoria la inversión inmobiliaria, precisamente porque carecen de un Registro de la Propiedad avanzado que garantice una contratación ágil y segura.

Estos países tiene unos problemas comunes que son fundamentalmente los siguientes: a) la necesidad de restablecer o instaurar un sistema moderno de seguridad jurídica, del que carecen; b) superar los problemas derivados bien de la invasión extralegal de las tierras o bien de la socialización del suelo durante la época comunista; y c) Arbitrar medidas para el fomento de un mercado hipotecario que permitan dinamizar la contratación inmobiliaria como motor de la economía.

Así, por ejemplo, en los países que sufrieron una economía comunista centralizada ⁴ , el problema de la restitución o reprivatización ha sido abordado por cada uno de ellos de forma distinta, de manera que o bien se ha optado por proteger las titularidades de los usuarios de los pisos o tierras, indemnizando a los antiguos propietarios de los terrenos con bonos del Estado o con otros terrenos estatales; o bien se ha optado por indemnizar a los usuarios devolviendo los terrenos a los anteriores propietarios, creando al efecto fondos especiales para tales indemnizaciones.

Y respecto del problema de la falta de clarificación de la propiedad inscrita o de falta de formalización, que se produce, en algunos países de Latinoamérica o Asía, derivado de las migraciones masivas y de la ocupación fáctica de propiedades por grupos poblacionales de pobreza extrema, se trata de solucionar mediante procedimientos sencillos y baratos de titulación de la propiedad informal e inscripción obligatoria de la misma, es decir, mediante el reconocimiento e integración de los derechos de propiedad extralegales.

Estos programas que han sido promovidos, en muchas ocasiones, por organizaciones de ayuda internacional, han obtenido en muchos casos resultados decepcionantes, quizás por la adopción de sistemas no adecuados a la realidad social determinada en que se implementan, o por falta de una cultura de la documentación e inscripción; pero ello no debe hacer renunciar al ideal de la titulación de la propiedad y la constitución de un eficiente sistema registral. Los países desarrollados y, en concreto España, también han pasado por largos períodos de titulación privada y desinscripción, sobre todo en el ámbito rural, y al final han salido adelante, cuando la sociedad se ha dado cuenta del valor añadido que les proporcionaba la publicidad a sus propiedades.

Dicha implementación debe, en definitiva, ir acompañada de los correspondientes programas educativos y de concienciación social, porque cuando los ciudadanos comprendan que el acceso al sistema de propiedad legal les es útil y beneficioso, en términos costo-beneficio, acudirán a él. También, deberán preverse procedimientos, que sin merma de la seguridad jurídica, faciliten los procedimientos de inmatriculación y reanudación del tracto interrumpido, como herramientas necesarias para lograr la concordancia de la situación jurídica registral con la realidad.

2.- LOS SISTEMAS REGISTRALES EN EL MERCADO INMOBILIARIO E HIPOTECARIO.

A.- LOS DISTINTOS SISTEMAS REGISTRALES. No todos los sistemas registrales son iguales, sino que se diferencian, fundamentalmente, por los mayores o menores efectos que el Derecho atribuya a la inscripción. Y, en este sentido, sólo los sistemas basados en la titulación pública, en el folio real y en la fe pública registral, se consideran hoy en día como sistemas plenamente fiables y garantes de la mayor rentabilidad de la propiedad inscrita.

Es decir, sólo los Registros de seguridad jurídica preventiva, que depuran las titularidades inscritas (a través de la exigencia de forma pública y de un previo control de legalidad por parte del funcionario autorizante del título, sea notario, juez o Administración; y a través de la calificación registral del título que se presenta, por un registrador independiente o un juez), son fiables, pues de poca ayuda sirven esos sistemas registrales que tienen que ser complementados con la formalización de un seguro de títulos para el caso de evicción o declaración de nulidad del título del transferente.

Así, atendiendo a los efectos que se reconocen a la inscripción en el Registro de la Propiedad, que es el criterio que interesa a los efectos d este trabajo, se pueden clasificar los sistemas registrales en tres clases:

1º.- Los sistemas de mero depósito de títulos . Es el propio en la mayoría de los Estados de EEUU y, en ellos, el adquirente tiene que realizar una labor de investigación de los títulos del transferente, depositados en el Registro, pero nunca tiene la seguridad plena de la titularidad del vendedor, ni de la inexistencia de cargas, porque se produce un mero depósito de títulos de carácter meramente publicitario.

La calificación se limita a cuestiones formales nunca al fondo del negocio y existe la obligación de aceptar todas las escrituras que respeten esos determinados requisitos formales. Estos Registros no producen presunción de exactitud, ni tienen conexión con la finca ni tracto registral.

Para evitar los riesgos de la evicción o cargas ocultas, esto es de la pérdida de la cosa frente al verdadero propietario, el comprador, concierta un seguro, llamado seguro de títulos, que le garantiza, una indemnización, para el caso, de la pérdida de la titularidad de la finca. El efecto rebote que produce es la renuencia al propio depósito de los títulos dada su escasa utilidad. De este sistema nos ocuparemos más detenidamente en otro apartado.

2º.- Los sistemas de trascripción de títulos o de mera inoponibilidad frente a terceros . Es el caso del sistema francés que se caracteriza porque la denominada trascripción en el Registro produce el efecto de perjudicar a terceros de manera que lo no inscrito no perjudica al comprador. El comprador, puede estar seguro que las cargas o gravámenes derivados de títulos no inscritos, no le perjudican.

En este sistema ya existe un cierto control preventivo, de manera que el inversor (acreedor hipotecario, comprador) puede centrar su información en lo que el Registro publica, sin temor a cargas o transmisiones no publicadas que le puedan perjudicar. Existen también ciertos filtros previos de control, como la exigencia de documentación pública o el principio de tracto sucesivo y una conexión con la finca a través de un fichero inmobiliario.

Por tanto, Los sistemas de mera inoponibilidad ya aportan algo al negocio inscrito: lo no inscrito no perjudica al comprador o adquirente del inmueble; pero no es suficiente, porque no aseguran la titularidad del transmitente al no existir presunción de exactitud.

3º.- Los sistemas de inscripción o fe pública registral. Es el vigente en Alemania, Suiza o España -y algunos latinoamericanos de influencia española-, en los que el Registro de la propiedad no solo garantiza la inoponibilidad de lo no inscrito, sino que asegura plenamente la titularidad del transferente, por existir presunción de exactitud ya sea ésta iuris tantum derivada del principio de legitimación o iuris et de iure derivada del principio de fe pública registral.

El Registro de la Propiedad proclama una única titularidad sobre la cosa, y nunca el adquirente a título onerosos y de buena fe va a ser perjudicado por la posible evicción o pérdida de titularidad por el transferente. Son sistemas de fuerte control preventivo, de exigencia de forma pública y de calificación por parte del Registrador de la adecuación de los títulos inscribibles a la legalidad.

Para la justificación del criterio de valoración, enunciado al principio de este apartado, de prevalencia o eficacia superior de este sistema de fe pública registral, debe partirse del principio económico de que en el mercado la herramienta más eficiente es la que mejor satisface el real interés del consumidor y lo resuelve, además, de la manera socialmente más beneficiosa y con menores costes transaccionales. Analicemos pues estos factores para justificar la elección o valoración de los sistemas registrales.

B.- LAS TRES REGLAS DE ENJUICIAMIENTO DE LOS SISTEMAS REGISTRALES. Como señala Lacruz Berdejo ⁵ , El Registro de la Propiedad es una institución de creación artificial para conseguir determinados fines en el tráfico y, por tanto, su razón de ser está en la utilidad efectiva que presta a la economía y la sociedad del país, y que podría ser sustituido por otro que se revelase más eficaz para conseguir las mismas finalidades , de tal manera que determinado cuál es el sistema más eficiente, debería adoptarse el mismo por los distintos Estados.

No obstante, en mi modesta opinión, frente a la de otros destacados autores como Von Bar ⁶ , esa sustitución de sistemas exigiría valorar su posible aceptación por cada sociedad, cuya realidad social, tradiciones jurídicas en unos casos, o usos extralegales en otros, podría hacer fracasar el nuevo modelo; así como los costes de dicha implantación -generales e individuales-, aunque éstos últimos, es verdad, podrían verse compensados a corto plazo, por las ventajas reales para la economía del nuevo sistema. Así, aunque es cierto que los sistemas registrales son de carácter eminentemente técnico y que no han sido creados sobre un sustrato consuetudinario, no lo es menos que, en los distintos países en que se han instaurado, han creado una conciencia jurídica y social del ser de las cosas y una jurisprudencia de los Tribunales que equivale a ese sustrato.

Pero ello no debe impedir el estudio comparado de los distintos sistemas registrales para determinar cuál es, en principio, por sí sólo o matizado, el más eficiente. En este análisis destaca Antonio Pau ⁷ que parte de tres reglas, que denomina racionales , para comparar y valorar los distintos sistemas. Esas reglas son las que resultan de dar: a) la máximo protección al mercado, b) con un adecuado control de legalidad que evite litigios y c) al mínimo coste posible. Examinémoslas:

a) La máxima protección . La razón de ser de los sistemas registrales la constituye la protección de los sujetos que intervienen en el tráfico inmobiliario, que consecuentemente, por pura lógica debe ser la mejor posible o plena, que en este supuesto, implica el mantenimiento de la propiedad del adquirente en los términos que resultan de los pronunciamientos registrales, pues éste lo que pretende cuando acude al mercado es la adquisición de un inmueble con el contenido y extensión que pensaba tenía cuando compró.

Pero, la protección registral debe ser también proporcionada, en el sentido que debe proteger equilibradamente los intereses del titular registral y del adquirente -la seguridad de los derechos y la seguridad del tráfico- y, además, limitativa de conflictos, lo que exige, a su vez, un control oficial de legalidad de los derechos inscritos.

Circunscribiéndonos a la protección del adquirente, podemos sintetizar con Antonio Pau sus grados entre protección mínima y máxima. La protección mínima, que sería la proporcionada por el sistema de aseguramiento de títulos, que sustituye la protección por una indemnización económica. La protección media, que sería la proporcionada por los sistemas de mera inoponibilidad de los derechos no inscritos que no permite confiar en la exactitud de los pronunciamientos registrales. Y la protección máxima, que sería la que reportan los sistemas de fe pública registral, que protege atendiendo estrictamente al contenido del Registro.

En otro aspecto, la protección debe afectar no sólo a la seguridad en la adquisición y disfrute de un derecho, sino también a la seguridad respecto a su posible transmisión sin dificultades y en las mismas condiciones a un tercero, es decir, que el pleno disfrute de un derecho incluye su valor en cambio ⁸ . La seguridad jurídica se identifica también con la confianza de que el aprovechamiento de este valor económico de cambio de la inversión efectuada no se encuentre amenazado.

Esta regla de la máxima protección es compatible, en mi opinión, tanto con los sistemas registrales de inscripción constitutiva como en los sistemas registrales de inscripción declarativa o conformadora. Si bien, en principio, la inscripción constitutiva es la que logra la mejor coordinación de la realidad con el Registro; no es menos cierto, que la consideración de la inscripción como constitutiva, implica una merma del control de la legalidad, pues si éste fuera riguroso, la transmisión de la propiedad se vería comprometida, circunstancia que no ocurre en un sistema en que la transmisión del dominio tiene lugar al margen del Registro.

b) El adecuado control. En los sistemas de protección mínima y media, el adquirente no puede confiar en la exactitud de las inscripciones, fundamentalmente porque no existe un control previo de legalidad completo de los títulos presentados a inscripción. Y ello es así porque existe una correlación lógica en los sistemas registrales entre protección máxima y control adecuado, es decir, que a mayor o menor protección jurídica le corresponde un mayor o menor control de le legalidad respectivamente.

Esta correlación, como señala Antonio Pau, está presente en todas las legislaciones ⁹ , sin duda porque responde a la razón evidente de que no puede ser fiable lo que no ha sido contrastado, o dicho de otro modo, el control de legalidad es la base o exigencia de la protección máxima de los sistemas registrales.

La superioridad del sistema de máxima protección sobre los demás lo ha puesto de manifiesto el documento Directrices de la Comisión para Europa de las Naciones Unidas , al considerar que el sistema ideal de Registro debe reunir lo que denomina principios de espejo, cortina y garantía , según los cuales El Registro debe reflejar fielmente la realidad; debe bastar con su consulta, sin necesidad de hacer averiguaciones extrarregistrales y el Registro debe garantizar la exactitud de lo que publica.

3.- El mínimo coste. Como señala Antonio Pau, el coste de la seguridad en las transacciones inmobiliarias varía según estas tres disyuntivas: a) averiguaciones privadas o publicidad oficial; b) seguridad económica o seguridad jurídica; c) protección mínima y protección máxima.

El legislador, en el momento de la transmisión, tiene dos posibilidades, bien proteger al titular del derecho, desatendiendo la protección del adquirente que queda en sus manos; o bien proteger al adquirente del derecho, instaurando mecanismos oficiales de publicidad, y debe ser consciente que la opción por una u otra genera distintos costes.

Pues bien, en la primera de las dos posibilidades, el coste de transacción es superior porque el adquirente, ante la falta de una publicidad oficial adecuada, debe hacer, por si mismo o encomendar a otro, las correspondientes averiguaciones, lo que siempre es trabajoso, sujeto a un margen de riesgo y costoso en términos monetarios, pues, al no ofrecer una protección completa, se hace inevitable la contratación de un seguro de títulos que garantice el precio pagado por el negocio inseguro.

Si, por el contrario, se ha organizado un régimen de publicidad, al adquirente le resulta menos costoso, porque la averiguación necesaria la puede hacer directamente el adquirente solicitando, la publicidad oficial del Registro, que deberá efectuarla de una forma profesional, es decir, de manera clara y comprensible para el consumidor, sin necesidad de poseer conocimientos técnico ni acudir a intermediarios que lo expliquen.

El coste de este sistema se puede desglosar en el coste de la inscripción a cargo del titular y coste de información a cargo del tercero interesado; pero que son notablemente inferiores a los costes de la averiguación privada y seguro de títulos. Además, en contraposición a ese coste, este sistema revaloriza al derecho inscrito y le dota de unos efectos sustantivos y procesales, que no aporta el sistema de aseguramiento de títulos; y, por su parte, los seguros no suelen cubrir el denominado lucro cesante, derivado del posible aumento del valor de los inmuebles en el futuro.

En definitiva, como se dice en las ya citadas Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión Económica para Europa de la ONU el seguro de títulos es superfluo cuando existe un Registro que funciona correctamente ,si bien, en cuanto a los costes registrales, señala también que: los poderes públicos deben garantizar que los derechos legalmente previstos no sean demasiado elevados hasta el punto de desincentivar el mercado inmobiliario y que el sistema registral debe de autofinanciarse y costearse por los usuarios . Al seguro de títulos nos referiremos más extensamente en un apartado posterior.

4.- Conclusión. Si consideramos con Posner ¹⁰ , que toma en consideración el denominado sistema Torrens perteneciente al grupo de sistemas de fe pública registral, que la convicción de las personas de ser titulares de un derecho lleva aparejado el efecto de sobrevaloración del bien poseído, de manera que se sienten mucho más perjudicadas por las pérdidas, de lo que se sienten beneficiadas por una ganancia objetivamente equivalente; debemos llegar a la conclusión de que son más eficientes los sistemas de seguridad jurídica preventiva o registral, que protegen al último titular registrado frente a reclamaciones extrarregistrales, que los sistemas de seguridad económica o de seguros, que sólo resarcen económica y supletoriamente de la perdida sufrida. Antes que una reparación optima es preferible una sociedad sin conflictos.

Dentro de los sistemas de seguridad preventiva, los de fe pública registral se consideran los más eficientes ¹¹ , por cuanto son los que dan una mejor respuesta a las tres reglas analizadas anteriormente. Así, como consecuencia de la depuración ex ante que efectúa el Registrador, la información contenida en el Registro se simplifica y hace más accesible y fiable, y como consecuencia de sus efectos, la contratación es más segura y menos costosa.

Y, en este ámbito, es fundamental el mantenimiento de la propiedad de forma definitiva o irrevocable a favor del adquirente a título oneroso y de buena fe de persona que aparezca en el Registro con facultades para transmitir, siempre que inscriba su derecho y ello, aunque después se anule o resuelva el derecho del adquirente por causas que no consten en el Registro (artículo 34 de la LH española). Así, en España, como en otros países que se rigen por este sistema, la fe pública registral ampara las adquisiciones a non dominio , estando reconocido este efecto por el Tribunal Supremo, con carácter definitivo, en las trascendentales sentencias de 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007 dictadas para de unificación de la doctrina .

Y este reconocimiento de los efectos de cada sistema registral por los jueces es esencial, pues todo el entramado legal, se vendría abajo si mediante resoluciones judiciales se impusiera la eficacia real de derechos que no están inscritos. Si los jueces negaren los efectos de la fe pública registral u otros que señalare el respectivo ordenamiento, es decir, si los jueces no respaldan los pronunciamientos registrales se degradaría el sistema. Para evitar esta circunstancia se recomienda por los autores que los Registros estén a cargo de jueces o que se dote del mayor prestigio posible a los funcionarios encargados de los mismos que deben tener, como luego veremos un carácter independiente e inamovible; porque el valor reputacional de la información registal -y, a la postre, su valor legal- se halla en función directa de su calidad y fiabilidad.

C.- REQUISITOS DEL MERCADO HIPOTECARIO.

La hipoteca es el punto en que convergen los derechos de obligaciones -préstamos- y de cosas y el derecho registral porque no hay hipoteca sin publicidad, al ser la hipoteca el paradigma del derecho real sin contacto posesorio, pero la solidez y eficacia de la misma, además, de un eficiente sistema registral, con una adecuada protección de los intereses en juego, necesita algo más para poder ser el soporte fundamental del crédito que permita, a bajo interés, el acceso al mismo de las nuevas iniciativas empresariales y de los sectores de la sociedad menos favorecidos.

Esos factores adicionales que configuran el contenido real y concreto de la hipoteca en cada país, viene determinado por lo dispuesto en las respectivas leyes nacionales y, en concreto son los siguientes: a) los efectos del sistema registral elegido; b) la vinculación más o menos rígida de la hipoteca a los principios de accesoriedad y determinación y sus diversos tipos; c) los diferentes sistemas de valoración de inmuebles a efectos de la hipoteca; d) la rapidez de la ejecuciones hipotecarias, lo que viene, a su vez, condicionado por los sistemas de realización forzosa y las causas de oposición; e) la existencia y cuantificación de privilegios o hipotecas legales tácitas; y f) la conciliación o no de los intereses de las entidades financieras con las legítimas aspiraciones de los consumidores.

a) Bajo estos parámetros y desde una perspectiva del derecho comparado, sin ninguna duda, la hipoteca en los sistemas de fe pública, puede considerarse como más sólida y eficaz; pues goza, en primer lugar, de los caracteres esenciales que deben predicarse de las hipotecas, y en ella rigen los principios de inoponibilidad de lo no inscrito (32 LH) y fe pública registral (34 LH), por lo que, como ocurre en el Derecho español, no caben tercerías de dominio ni de mejor derecho frente al acreedor hipotecario.

b) D esde el punto de vista del dinamismo del mercado, dos son las notas o principios de la hipoteca que se ponen de manifiesto como obstaculizadoras de su flexibilidad y adaptación a las nuevas necesidades del tráfico crediticio, el de accesoriedad de la hipoteca y el de determinación, pues como consecuencia de los mismos, por ejemplo en España, sólo se admitían l as hipoteca ordinaria o de tráfico - la que garantiza una única obligación, presente o futura, que, además, debe estar perfectamente descrita-; las hipotecas de máximo -que, en distintas modalidades, garantizan una única obligación señalada en sus líneas fundamentales, que no ha nacido o no es posible determinar ab initio su cuantía-; la hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito -que garantiza una única obligación, cuya cuantía se corresponderá con el saldo resultante de la liquidación del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente al cierre de la misma-; y la hipoteca del saldo en cuenta corriente novatoria, -que garantiza varias obligaciones distintas, siempre que se cumplan las siguientes premisas: a) que las obligaciones estén inicialmente determinadas en sus líneas fundamentales, no genéricamente (relaciones comerciales, etc); b) que todas ellas tengan su fuente en una misma relación jurídica o algún nexo causal (que podrá ser el propio pacto novatorio de su inclusión en una cuenta corriente); c) que pierdan su individualidad -y la posibilidad de ejecución aislada- al ingresar en la cuenta corriente de crédito y ser sustituidas por el saldo resultante (efecto novatorio); d) que el ingreso en la cuenta corriente sea una facultad del deudor, no del acreedor, y e) que se establezca un máximo de cobertura hipotecaria-.

Esta situación ha cambiado con la Ley 41/2007 de 7 de diciembre de reforma de la regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que introduce las nuevas figuras de la hipoteca flotante o hipoteca global, cuya principal finalidad facilitar la financiación de las necesidades económicas de las empresas y permite la garantía de una pluralidad de obligaciones presentes o futuras de cualquier naturaleza, definidas sólo en sus líneas fundamentales, todas las cuales quedan garantizadas hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria y en la que corresponde al acreedor la decisión de cuál de ella se incorporara al saldo; la hipoteca inversa , cuya finalidad es rentabilizar el patrimonio inmobiliario de las personas de edad avanzada o en situación de dependencia, que sólo se pagará al fallecimiento del prestatario y sólo puede recaer sobre su vivienda habitual; y la mal llamada hipoteca recargable, cuyo ley motiv es facilitar -y abaratar los costes- la refinanciación las necesidades económicas de las familias y considera como mera novación modificativa la ampliación del capital si no implica un aumento de la responsabilidad hipotecaria..

c) La tasación de la fincas a efectos de subasta, y ello es mucho más importante de lo que pueda parecer en principio, debe hacerse por entidades de tasación homologadas, que deben tener una independencia respecto de las entidades de crédito y efectuar las valoraciones con arreglo a la normativa aplicable. Para garantizar el cumplimiento de lo anterior, se deben establecer un adecuado sistema de sanciones y control. La sobrevaloración de las fincas por estas entidades de tasación, en connivencia con las entidades de crédito, para que se puedan otorgar préstamo por encima de los topes -60% u 80%- establecidos legalmente, en épocas de bonanza, es una de las causas de los actuales problemas financieros de dichas entidades de crédito.

) La hipoteca debe, también, estar dotada de un adecuado procedimiento de ejecución sumario, que le haga plenamente eficiente, como así ocurre en España. Así para proceder a la realización forzosa del bien no es necesaria una sentencia declarativa sino que directamente se pasa a la fase de apremio; no se requiere el avalúo del bien ni la localización del deudor pues basta la fijación de un tipo de subasta y de un domicilio a efecto de notificaciones en el Registro (artículo 682-2 LEC); sus trámites son únicamente la certificación del Registro de la Propiedad y el requerimiento de pago al deudor; las causas de oposición están limitadas al pago de la deuda, el error en la fijación del saldo de la cuenta y a la prejudicialidad penal por falsedad del título (artículos 695 y 697 LEC); y el remate es posible por cualquiera de los procedimientos de la LEC: subasta judicial, convenio de realización, realización a través de persona especializada o subasta extrajudicial notarial. En definitiva la ejecución se basa en trámites rápidos, lo que hace del procedimiento un instrumento muy eficaz de recuperación de las garantías.

e) Por otra parte, la hipoteca implica un ius distrahendi del patrimonio del deudor o tercer poseedor de los bienes, sin que pueda anteponerse ningún derecho de crédito por muy privilegiado que sea, como afirmó la Resolución de la DGRN de 29 de Abril de 1998. L a ejecución hipotecaria no queda paralizada por la existencia de créditos superprivilegiados anteriores o posteriores a la misma, sino que será en el momento de la consignación del remate en el juzgado, derivada de la ejecución hipotecaria, donde se debatirá la cuestión de la preferencia crediticia.

Estos créditos superprivilegiados, que constituyen hipotecas legales tácitas, son en España únicamente los correspondientes al cobro de la anualidad corriente y de la última anualidad vencida y no satisfecha de las contribuciones e impuestos que graven los bienes inmuebles (artículo 194 LH); los gastos de comunidad que afectan a los pisos y locales de los edificios en régimen de propiedad horizontal, correspondientes al mismo período de tiempo, ex artículo 9 LPH; y de los créditos salariales superprivilegiados del artículo 32 Estatuto de los Trabajadores, es decir, los correspondientes a 30 días y hasta una cantidad equivalente al doble del salario mínimo interprofesional.

Estas hipotecas tácitas son auténticas excepciones y aunque su cuantía es relativamente escasa, ello no quita que a mi juicio no debiera existir excepción alguna al principio de publicidad de las hipotecas porque atentan claramente contra los principios básicos del sistema hipotecario y contra el principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9 CE).

f) En cuanto a la conciliación o no de los intereses e las entidades financieras con las legítimas aspiraciones de los consumidores; es conveniente que a los consumidores, como ocurre en España, se les conceda el derecho de reembolso anticipado, de tasación alternativa, de impugnar las cláusulas abusivas y sobre todo de poder subrogar a un tercero en la posición del acreedor hipotecario sin su consentimiento, derecho reconocido en España por la Ley 2/1994 de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y que ha posibilitado la repercusión de la bajada de los tipos de interés a los préstamos hipotecarios ya constituidos.

g) Por último, en el ámbito de la ejecución colectiva, la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, aunque suspende la ejecución de la garantía hipotecaria hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al contenido de la hipoteca o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (artículo 56), mitigando el derecho de separación; mantiene su carácter de crédito con privilegio especial sobre los propios bienes hipotecados (artículo 90.2), de forma que es satisfecho incluso antes que los créditos contra la masa.

En conclusión, aunque el sistema de fe pública registral es el que otorga mayor protección (y por ende el mayor valor) a la titularidad inscrita; es necesario, también, adoptar toda una serie de normas que garanticen la eficacia del mercado hipotecario, tanto del primario como del secundario, medidas que, respecto de este último deben pasar por no admitir la titulación de cualquier cartera hipotecaria, sino sólo la que cumple determinados requisitos (ser primera hipoteca, sobre el pleno dominio, hasta un máximo del valor de tasación del inmueble fijado por una sociedad de tasación independiente, con un porcentaje máximo autorizado de titulación de la cartera hipotecaria de las entidades emisoras).

A este respecto, no debe olvidarse que, en un ámbito más amplio, el despegue de la economía de un país depende también de la captación de capitales externos al mismo, y esto sólo es posible en los mercados de valores. Entre ellos, los valores hipotecarios son de los más importantes. Los bonos, cédulas o participaciones hipotecarias no son sino valores negociados en los mercados y garantizados con las carteras hipotecarias de las entidades financieras que los emiten. En el futuro predominarán también en este sector los sistemas de control preventivo, como ha demostrado la crisis financiera internacional de las hipotecas sub prime o basura de EEUU, que ha trasladado su ineficacia a todos los mercados del mundo, y cuya causa no es otra que la falta de un control preventivo de lo que se puede titulizar o no.

La Agencias de valoración de los valores hipotecarios tienen también gran culpa de la crisis ¹² , por una razón elemental: y es que sólo acudían a criterios económicos para valorar las emisiones y atribuir una mejor o peor clasificación o rating. En el futuro esas categorías o valoraciones de los bonos hipotecarios tendrán que atender también a criterios jurídicos, de manera que estén mejor valoradas las que se emitan en Estados con sistemas registrales de seguridad jurídica preventiva, donde se reconozca a los suscriptores de los valores acciones de ejecución contra los propios bienes hipotecados que sirven de cobertura a las emisiones, y donde no pueda titulizarse cualquier cosa sino que exista legislación reguladora y restrictiva.

D.- OTROS REQUISTOS PARA EFICIENCIA DEL SISTEMA REGISTRAL. 1.- La existencia de profesionales jurídicos especializados. La propiedad, realmente, no es parte del mundo físico, su hábitat es jurídico y económico. Por ello, como se ha venido señalando a lo largo de todo este trabajo, el sistema de seguridad jurídica preventiva descansa en un control previo de la legalidad del negocio que accede al Registro y éste sólo puede llevarse a cabo por profesionales jurídicos especializados como son los notarios de tipo latino y los registradores de la propiedad, ya sean éstos últimos un funcionario profesional o un juez. El desideratum de estos funcionarios es que aún estando vinculados a los poderes públicos por su condición funcionarial, puedan desarrollar su actividad en régimen de profesión liberal, gocen de la suficiente independencia y dispongan de los incentivos necesarios individuales necesarios para facilitar un tráfico inmobiliario ágil y seguro.

Respecto del Registrador, éste debe reunir las siguientes características: a) ser de alta cualificación profesional para poder ejercer un verdadero control de legalidad con solvencia jurídica; b) inamovible, para favorecer su imparcialidad y prestigio, de tal manera que no pueda ser removido de su cargo salvo por motivo de un expediente disciplinario; c) no elegible por los interesados, para no verse mediatizado en ese control por los intereses de la parte que lo contrata, lo que implica una organización en régimen de monopolio territorial; d) independiente también de la Administración Pública, únicamente subordinado a otros órganos o autoridades en vía administrativa o jurisdiccional a través de la presentación de los recursos oportunos y, por tanto, su actividad es libre, y no ha de seguir directrices, ni indicaciones de ningún tipo; y e) adecuadamente incentivado para lograr su permanencia en el desempeño de la función.

La calificación del Registrador se produce desde la perspectiva de los terceros -posibles afectados-, cuya representación ostenta ex lege , porque no han sido parte en el negocio y ,por tanto, no ha podido intervenir en la elección del proveedor de servicios de preparación documental . En esta protección de los derechos reales de terceros, se encuentra la racionalidad de la no elegibilidad o competencia, vigente en todos los países, del funcionario calificador -las partes no pueden elegir a los defensores de los terceros-.

Esa calificación registral, aunque pudiera parecer lo contrario, agiliza el tráfico jurídico que es, finalmente, otra de las razones justificativas de la misma, porque a través de ella, una vez inscritos los títulos, se crea una situación jurídica protegida que reduce drásticamente el tiempo de preparación -averiguaciones- de la futuras transmisiones inmobiliarias y, por tanto, los costes de transacción de las mismas.

El contrapeso a la posible extralimitación de funciones del Registrador lo constituyen el recurso judicial, gubernativo y la denominada calificación sustitutoria por otro registrador designado aleatóriamente, y el carácter vinculante de las resoluciones de la DGRN, lógicamente siempre que se exista una identidad de supuestos fácticos con los que sirvieron de base a la doctrina de la DGRN; que no exista doctrina contradictoria de la propia Dirección General en la materia -por tanto que sea uniforme-; y, además, que la jurisdicción civil no haya dejado sin efecto tales resoluciones.

La calificación registral no es una función judicial, pues no decide sobre la validez de los negocios ni los convalida, sino que pertenece al campo de la jurisdicción voluntaria. Su finalidad no es la de resolver una situación contenciosa, sino la de decidir si se incorpora o no al Registro de la Propiedad, con eficacia erga omnes -y en ocasiones con eficacia constitutiva- una nueva situación jurídica inmobiliaria. Sólo mediante la inscripción, el derecho real se desenvuelve plenamente, porque sólo mediante la inscripción adquiere su plena eficacia frente a terceros (artículos 32 y 34 Ley Hipotecaria española).

Por otra parte, el funcionamiento eficiente del sistema exige también una interacción del sistema notarial con el registral . El notario al dar fe de lo que ven y oyen o perciben por los sentidos y de dar forma al negocio pretendido por las partes adaptándolo a la legalidad, realiza un primer control del negocio desde la perspectiva de los intervinientes y en un régimen de competencia en cuanto a la libre elección del notario; lo que tiene la indudable ventaja de agilizar el tráfico, reducir costos en la medida que lo permita el arancel y aportar al Registro una documentación debidamente elaborada. Pero, por otro lado la existencia de dicha competencia, merma su independencia en cuanto comporta el riesgo de distorsiones a favor de los clientes habituales y la posibilidad de buscar un fedatario menos exigente en la labor de control.

Pero, a mi juicio, no se trata de una doble calificación, que podría llevar a considerar que una de las dos es superflua o que eleva los costes de transacción innecesariamente, porque ambas tienen su propio ámbito de competencias y se complementan, de tal manera que cada una viene a compensar las disfunciones de la otra., proporcionando, al final, una solución óptima que uno sólo de los operadores no podría alcanzar.

Ahora bien, en la tesitura de tener que elegir, por razones de costo, uno sólo de estos controles, entiendo, que la prevalencia la debe tener el Registro de la Propiedad , pues la seguridad jurídica preventiva es fundamentalmente, publicidad de los derechos inscritos y efectos que produce la inscripción, lo que constituye una función registral - examen de la corrección técnica de los títulos que pretenden acceder al Registro-. La escrituras son, a efectos de terceros o del mercado, solamente una útil herramienta para facilitar una documentación adecuadamente elaborado al Registro de la Propiedad y presentan el inconveniente de la competencia, que crea unas disfunciones que un eficiente sistema de seguridad jurídica preventiva no se puede permitir.

Además, los documentos notariales no tienen que constituir un requisito indispensable, en todo caso, que monopolice el acceso de los negocios a actos jurídicos al Registro, sino que sólo deberán constar en escritura pública, aquellos en que ésta efectivamente otorgue un valor añadido -normalmente los negocios en que existen intereses contrapuestos-, pues, en caso contrario, sólo se estarían elevando los costes de transacción. Es decir, que no debería ser necesaria la escritura para inscribir o deberían recortarse drásticamente los honorarios, no sólo tratándose de resoluciones judiciales o actuaciones administrativas, sino también en aquellos casos como los actos unilaterales -ej. obras nuevas, etc-, los de protocolización, los realizados con arreglo a minuta o los que no exista arraigo social en su uso -ej. arrendamientos, etc-; en que la relación costo-beneficio es negativa o puede llevar a un fenómeno de no inscripción, que es lo único que al final pretenden los interesados.

Sería absurdo conceder en exclusiva el control de legalidad al notario, que intervine elegido por las partes, señalando que si surgen conflictos con un tercero para eso están los tribunales de justicia, porque los sistemas registrales más eficientes en la consecución del fin constitutivo de las seguridad jurídica, son aquellos que no se limitan a hacer descansar sólo en el sistema judicial la solución de los conflictos, sino que lo previenen, adoptando instituciones independientes de control preventivo que impidan la aparición de litigios.

2.- Un Registo integro y moderno, El Registro de la Propiedad debe ser, además de jurídico, integro, en el sentido de que quien lo consulte obtenga la totalidad de la información jurídica atinente al inmueble sin necesidad de consultar otras instituciones. Eso exige estar integrado con otras instituciones, como las entidades municipales que deben facilitar la situación urbanística de la finca; el Catastro que debe facilitar la situación física, fiscal y destino del inmueble -sin perjuicio de la tenencia por el Registro de su propia planimetría, pues en muchas ocasiones la finca registral y la catastral no coinciden-; y las autoridades de Medio Ambiente que deben facilitar las características medioambientales de las fincas.

En concreto respecto de las bases gráficas de las fincas, El Catastro debe suministrar una exacta descripción de las fincas que constituyen la base física de los derechos y para ello es necesaria una perfecta coordinación entre el Registro y el Catastro. Pero, además, la propia legislación hipotecaria propugna esta coordinación entre ambas instituciones, consciente de la necesidad de que el Registro de la Propiedad base sus pronunciamientos en una adecuada base física. Por eso el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, establece (tras la reforma introducida en los párrafos segundo, tercero y cuarto de la regla 1ª de dicho artículo por la Ley 24/2001) que podrá completarse la identificación de la finca mediante la incorporación al título inscribible de una base gráfica, que podrá acompañar al propio título inscribible o bien ser objeto de una operación registral específica a través de acta notarial que la incorpore. Además, se obliga a los registradores a disponer de aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas que permitan la coordinación de las fincas registrales con su calificación urbanística.

Con base a base a todo ello, los Registros de la Propiedad en España han ido formando sus propias bases gráficas (el denominado proyecto GEOBASE), obtenidas de diversas fuentes de planimetría oficial, correspondiendo al Registrador validar su conformidad con la definición del objeto del negocio jurídico hecha por los interesados en el título inscribible. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que el Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de junio de 2008, ha concluido que la legitimación registral sí alcanza a la situación y linderos de la finca en cuanto una persona ajena al Registro de la Propiedad tan sólo los puede rechazar o impugnar si acredita cumplidamente su derecho sobre finca que contradiga el asiento registral y destruya la presunción iuris tantum que proclama el contenido de la inscripción , y lo que constituye objeto del negocio suele ser la propia finca registral .

Por último, el Registro de la Propiedad debe ser ágil, basado en las más modernas técnicas electrónicas (telemáticas o informáticas), que permita la presentación telemática de los documentos, la publicidad a través de internet y, en general, las comunicaciones y relaciones con los interesados y con el resto de funcionarios autorizantes -notarios, jueces y autoridades administrativas- y otros coadyuvantes del sistema registral -Registro Mercantil, Catastro, Ayuntamientos, etc).

3.- EL SEGURO DE TÍTULOS ¹³ .

A.- Justificación. Frente a los sistemas registrales estudiados en el apartado anterior, existe el denominado sistema del seguro de títulos propio de EEUU (es el más generalizado y predominante) y vigente también, en cierta medida, en países de su entorno (Canadá, Bahamas, México, Puerto Rico), que se ha extendido también al Reino Unido, Francia, Italia, Polonia y algunos países asiáticos, si bien con escaso éxito, sobre todo en el Reino Unido, en el que es encuentra prácticamente erradicado tras la Land Registration Act de 2002.

La diferencia fundamental entre ambos sistemas radica en la distinta garantía de los derechos reales que proporciona uno y otro y en los diferentes medios empleados para lograrlo. Así, el sistema de registro jurídico se basa en la protección a quien aparezca como titular según los asientos registrales, en el control de legalidad de la transmisión -más o menos intenso como ya se ha analizado- a través de profesiones jurídicas oficiales o funcionarios especializados -notarios y registradores- y la atribución de importantes efectos sustantivos al asiento registral -también más o menos intensos-, y su fin primordial es el mantenimiento o seguridad en la adquisición y disfrute del derecho real inscrito.

Por su parte, en el sistema registral norteamericano - recording system- la inscripción de la propiedad no garantiza plenamente la misma porque el derecho del titular inscrito puede ceder ante quienes ostentan títulos anteriores extrarregistrales, al tener sólo escasos efectos de inoponibilidad. Por eso se complementa con un sistema de aseguramiento de títulos que se fundamenta en una investigación y análisis del título por profesionales totalmente privados -abogados, agentes de la propiedad y agentes de seguros- y en la contratación de un seguro de títulos de la transmisión ( title insurance) , el registro es un mero archivo o compilación de documentos para facilitar la investigación. El fin primordial de este sistema es únicamente tratar de garantizar una indemnización subsidiaria por los daños que puedan sufrir los adquirentes en caso de evicción o modificación de los derechos reales adquiridos.

Esa distinta solución que ambos sistemas ofrecen para los conflictos sobre titularidad de los derechos sobre bienes inmuebles está motivada indudablemente por factores de carácter cultural -liberalismo económico y escaso intervensionismo estatal- y sobre todo del sistema jurídico imperante de constitución y transmisión de derechos reales inmobiliarios. Así, en EEUU la transmisión de un inmueble sigue un proceso lento e inseguro que se materializa en que para llegar al acuerdo causal de transmisión y su formalización, tiene vital importancia la previa determinación de la comercialidad del título, entendida como su adecuación para la transmisión actual y futura, es decir, para desplegar efectos jurídicos eficaces y, a su vez, para apreciar esa comerciabilidad es necesaria la investigación del título, siendo el seguro el instrumento que cubre precisamente el error en la investigación y, en consecuencia, la ineficacia del título para el tráfico.

Dicho en otras palabras, la falta de un control previo profesional y oficial de la legalidad que permita dotar de efectos jurídicos al Registro que eviten, a su vez, la existencia de daños, es decir, de una auténtica seguridad jurídica preventiva que reduzca los conflictos; hace lógica la necesidad de articular mecanismos que permitan a posteriori la indemnización de los daños ocasionados por la propia inoperancia del sistema, y ese mecanismo es el seguro de títulos de propiedad, que supone de facto renunciar a la seguridad jurídica en sentido estricto y sustituirla por la seguridad económica.

Por último, conviene precisar como señala Luis Angulo Rodríguez ¹⁴ , que el desarrollo del seguro de títulos en EEUU viene en buena medida provocado, aparte de las razones de fondo expuestas, por la propia estructura del mercado y, en concreto, la vinculación -criticable- entre intermediarios del mercado inmobiliario, bancos y aseguradores y que su regulación legal se caracteriza por la falta de una normativa federal y, además, por ser escasa y muy desigual respecto de los distintos Estados, tanto por lo que respecta a la ordenación de la actividad desarrollada por los aseguradores de títulos, como en lo relativo a la normativa que se centra en los aspectos de tipo contractual .

B.- Contenido y Proceso de Contratación. Como consecuencia de lo antes expuesto, en EEUU es práctica habitual que cada transmisión de propiedad vaya acompañada de la contratación de un seguro del tipo de riesgos jurídicos por parte del adquirente ( owner s policy - seguro de título de propiedad- ) , seguro que deviene impuesto por las entidades crediticias cuando la adquisición se financia a través de un préstamo hipotecario ( loan policy o mortgage policy -seguros de títulos hipotecarios- ).

La diferencia de contenido entre ambos tipos de seguros radica, fundamentalmente, en que los seguros de títulos de propiedad tienen por objeto cubrir los daños que pueda sufrir el adquirente -propietario- como consecuencia de una evicción o restricción de sus derechos por los defectos del título del transferente; mientras que los seguros de títulos hipotecarios tienen por objeto cubrir al prestamista del riesgo de la garantía hipotecaria como consecuencia de los defectos del título del deudor hipotecario -ejecutividad y rango de la hipoteca- y, junto a él o en seguro adicional, también el simple riesgo del impago del importe del préstamo.

Ahora bien, debe aclararse que el seguro de títulos en general, frente a otras modalidades de seguro, no trata de cubrir un siniestro o riesgo que se produzca ex novo en el inmueble una vez operada su transmisión, sino como consecuencia de un hecho anterior a la misma y, además, generado exclusivamente por las deficiencias del título del enajenante no detectadas. Es decir, que el seguro no cubre los defectos del estado físico de la finca -situación, fallos estructurales, etc-, ni los motivados por acontecimientos posteriores ajenos al título del enajenante -expropiaciones, circunstancias urbanísticas o medioambientales, etc-, ni, por supuesto, los riesgos creados después de la contratación de la póliza por el asegurado o conocidos por éste previamente y no notificados al asegurador.

Por tanto, los riesgos cubiertos, como contenido típico, son únicamente aquellos que afectan principalmente a la evicción, entendida como perdida o lesión jurídica del derecho real -resultar gravado con hipotecas, servidumbres, etc-, y a la comercialidad del título -no del derecho real-, entendida como daño económico derivado de que el título quede privado de ser objeto del tráfico.

Pero, bien entendido que los riesgos específicamente asegurados por cada concreto seguro, vendrán determinados, en realidad, por un lado por la lista de riesgos cubiertos de cada póliza y, por otro, por la relación de excepciones y causas de exclusión recogidas en las mismas, listas que suelen ser demasiado casuísticas y, en ocasiones, ambiguas, lo que puede perjudicar los intereses del asegurado si son interpretadas de manera rigurosa por las compañías de seguros.

Motivado por esa peculiaridad del posible siniestro, el proceso de contratación del seguro de títulos presenta significativas diferencias con el resto de los contratos de seguros, porque, de un lado, al asegurador lo que le interesa, más que evaluar la entidad del riesgo, es eliminarlo o limitarlo al máximo posible y, de otro, que la propia contratación del seguro es habitual que llegue incluso a condicionar el negocio jurídico adquisitivo del que trae causa, pero no como condición de la financiación del adquirente, sino como presupuesto de la validez del título y de su comercialidad .

Efectivamente, para eliminar el riesgo, como ya se ha señalado, el asegurador se ve obligado a realizar una exhaustiva investigación del título y sus antecedentes, de modo que la cobertura del seguro recaerá sólo sobre aquellas circunstancias que, no conocidas por él, no hayan sido excluidas del mismo; de tal manera que una buena cobertura será aquélla que sólo contenga exclusiones generales frente a otras que contengan especiales causas de limitación de la cobertura, que son los propios defectos advertidos por el asegurador en la titulación. Esta circunstancia genera que los títulos amparados por un seguro con gran número de exclusiones, limitan las posibilidades de su transmisión y su valoración económica ( comerciabilidad ).

En esa labor de investigación y análisis del título, las compañías aseguradoras tienen que recopilar muy variados documentos relativos tanto al inmueble en sí mismo -cadena de títulos de propiedad, impuestos o cargas fiscales asociadas, etc- como a las personas que pueden tener derecho o interés jurídico sobre él (acreedores hipotecarios, arrendatarios, titulares de servidumbres o embargos, etc), las circunstancias personales del transmitente -identidad, capacidad, etc- y los procedimientos judiciales abiertos. Luego, para valorar la realidad de los distintos documentos recopilados así como la posible existencia de otros, el asegurador debe acudir a los registros públicos - publics records-, los juzgados, los ayuntamientos y aquellas otras instituciones en la que pueda analizar la veracidad de los antecedentes del título.

Es normal, no obstante, que cada investigación se base, en la práctica, en la inmediatamente precedente - starter file- , y ello con independencia de si ha sido hecha por el mismo asegurador o agente, y sin que haya necesidad de revisarla. Estas investigaciones son archivadas en los denominados title plant de cada compañía, que se constituyen así en la principal fuente de datos, pero que carecen de toda seguridad jurídica. Tampoco es infrecuente que respecto de bienes de una cuantía no demasiado relevante, se proceda a su cobertura de forma casi automática, con una mínima investigación formal, dado que los costes de investigación son mayores que asumir el riesgo, y éste queda cubierto por la ley de los grandes números, en lo que está el origen de las hipotecas subprime .

Finalmente, una vez reunida toda la documentación, se debe analizar y evaluar su contenido, lo cual puede hacerse por un departamento de análisis propia de la compañía aseguradora, por consultores especializados -abogados o agentes del mercado inmobiliario- o por un sistema mixto; cuyo informe denominado abstract , es decisivo no sólo para la realización del seguro y su contenido sino, también, para la realización del propio negocio jurídico.

En cuanto a otros aspectos del seguro de títulos, cabe señalar que la prima suele ser única, se destina a cubrir tanto los gastos de investigación como la cobertura del riesgo -e incluso las comisiones-, y es reflejo de la libre competencia entre aseguradoras. Además, respecto del plazo de la cobertura, el seguro no se suele pactar por un período de tiempo determinado, es decir, que la cobertura se mantiene durante todo el tiempo en que el asegurado conserve su interés y pueda sufrir un daño por alguno de los riesgos cubiertos; así por ejemplo, la póliza del acreedor hipotecario expira cuando se paga la deuda, la del adquirente con la venta, etc.

C.- Conclusión. Los seguros de títulos sólo aparecen en sistemas registrales ineficientes, que no dan seguridad jurídica al mercado inmobiliario y, por tanto, generan gran incertidumbre porque no previenen o excluyen el riesgo de evicción o de aparición de cargas ocultas, sino que tan sólo indemnizan en caso de que se produzca el siniestro y siempre, claro está, que en la póliza se haya incluido, pues, como ya hemos indicado, son muy numerosos los supuestos de riesgos excluidos.

En un sistema de seguridad jurídica preventiva, estos seguros deben limitarse, a lo sumo, a cubrir aquellos aspectos patológicos, que el mismo sistema registral no alcanza a evitar del todo: dobles inmatriculaciones, propiedades no inscritas, tractos interrumpidos, titulación privada o falsificaciones de títulos. Pero bien entendido que lo deseable es que se adopten medidas adecuadas dentro del propio sistema registral, según su distinto grado de desenvolvimiento, para que no existan o minimicen esas patologías.

Además, la implantación del sistema de seguros de títulos en un sistema de registral en sentido estricto, supondría siempre un inevitable aumento de los costes de transacción, que desde luego seguirían recomendando el mantenimiento del sistema registral concreto de que se tratara, como preferible a su eliminación y a la paralela creación de registros privados por parte de las aseguradoras.

Ángel Valero Fernández-Reyes

NOTAS AL PIE:

¹ Hernando de Soto: “El Misterio del Capital”. Volver al texto.

² Francisco Javier Gómez Gálligo: “Los Sistemas Registrales en el Mercado Inmobiliario e Hipotecario”. Volver al texto.

³ Fernando Méndez González: “De la Publicidad Contractual a la Títulación Registral”. Volver al texto.

⁴ Francisco Javier Gómez Gálligo: “Los Sistemas Registrales en el Mercado Inmobiliario e Hipotecario”. Volver al texto.

⁵ Lacruz Berdejo: “Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral”. Volver al texto.

⁶ Christian Von Bar: “El Marco Común de Referencia”. Volver al texto.

⁷ Antonio Pau Pedrón: “La Convergencia de los Sistemas Registrales en Europa”. Volver al texto.

⁸ Cándido Paz Ares: “Seguridad Jurídica y Seguridad Económica”, RDM 1985. Volver al texto.

⁹ Incluso en Alemania frente a lo que se suele decir. Ver en este sentido Antonio Pau: “La Convergencia de los Sistemas Registrales en Europa”, y Enrique Rajoy Brei: “La Calificación Registral en el Marco de la Unión Europea”. Volver al texto.

¹⁰ Richard Posner: “Economic Analisis of Law”. Volver al texto.

¹¹ Benito Arruñada: “La Contratación de Derechos de Propiedad: un Análisis Económico” y Fernando Méndez González: “Registro de la Propiedad y Desarrollo de los Mercados de Crédito Hipotecario”. Volver al texto.

¹² Francisco Javier Gómez Gálligo: “Los Sistemas Registrales en el Mercado Inmobiliario e hipotecario”. Volver al texto.

¹³ Este apartado se ha basado fundamentalmente en el trabajo de Luis Angulo Rodríguez: “Garantías de los Derechos Reales mediante el Sistema de Registro y el Sistema de Seguro”. Volver al texto.

¹⁴ Luis Angulo Rodríguez : “Garantías de los Derechos Reales mediante el Sistema de Registro y el Sistema de Seguro”. Volver al texto.