ARRENDAMIENTOS.
1.-P: ¿Es posible la inscripción de un arrendamiento sobre cuotas indivisas de un piso?
R: En principio, el objeto del arrendamiento deben ser una edificación habitable cuyo destino principal sea el de vivienda u otro uso distinto -artículos 2 y 3 de la LAU-, lo que implica que deba consistir en una unidad arquitectónica o parte de ella susceptible de satisfacer su destino, por lo que, en principio, no puede constituirse el arrendamiento sobre una cuota indivisa de una vivienda.
Cuestión distinta es la de si por acuerdo de los titulares de la mayoría de las cuotas es posible arrendar una vivienda entera por tratarse de un acto de administración o mera explotación -art. 398 Código Civil- como señalan las resoluciones de la DGRN de 7 de abril de 1938 y 22 de abril de 2006, quedando siempre a los condueños disidentes el derecho de acudir a los Tribunales si consideran lesionados sus intereses.
Sin embargo, esta resolución ha sido derogada por la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante -confirmada por sentencia de 14 de enero de 2008 de la Audiencia Provincial de Alicante-, las cuales siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1990, señalan que el arrendamiento si bien es un acto de administración, se convierte en acto de disposición si se pacta un largo tiempo de duración, unas estipulaciones especiales o si por la inscripción concede una especie de derecho real al arrendatario y ello hace, por tanto, necesario el consentimiento de todos los condueños.
2.-P: Se presenta una escritura de venta de un piso arrendado en que el notario señala que intentada la notificación personalmente al arrendador, ésta ha sido rechazada por el portero del edificio en que aquél se encontraba. ¿Es suficiente esta notificación?
R: Según resolución de 17 de marzo de 2005, a los efectos previstos en el artículo 25.5 de la LAU, no es imprescindible que las notificaciones hayan llegado a conocimiento efectivo del arrendatario, sino que la venta será inscribible con tal de que la notificación se haya producido con arreglo a las leyes, sin que sea exigible que haya llegado a conocimiento efectivo del arrendatario, dada la multiplicidad de vicisitudes que pueden darse y por las que la llegada de la notificación a su destino puede verse frustrada (ausencia del domicilio en el concreto momento de la personación del notario, inexistencia de vecinos o portero que se haga cargo de la notificación, etc).
Sin embargo, e n sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 se exige que la notificación al arrendatario sea efectiva, es decir, que éste ha de tener un conocimiento real, y no meramente formal o ficticio, de la misma. Y por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 7 de julio de 2008 se derogó del artículo 203 del Reglamento Notarial el inciso que atribuía efectos de notificación a la negativa a recibir la notificación de persona distinta del interesado o su representante, porque se aparta del régimen general de las notificaciones establecido en el art.59 de la Ley 30/1992, en materia sujeta a reserva de ley, estableciendo un supuesto de notificación no previsto por la Ley e incompatible con la misma -la citada de 1992- la cual rige en defecto de regulación en la Ley Notarial y, además, porque dicha previsión va en contra de la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la finalidad propia de la notificación es la llevar a conocimiento de los interesados las decisiones que les afecten para que puedan adoptar las medidas que estimen oportunas, lo que puede justificar el darla por efectuada cuando los interesados o sus representantes son los que hacen inviable la notificación, de cuya existencia, no obstante toman conocimiento; pero resulta altamente cuestionable si ello se produce por la negativa de un tercero .
Con base en todo ello se considera válida la notificación efectiva a cualquier persona que se encuentre en el domicilio del interesado e incluso la no efectiva si se ha intentado dos veces, al menos una de ellas por correo con acuse de recibo -artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial-, pero sólo la negativa del interesado o la de su representante a recibirla -no de un tercero-, permite tenerla por efectuada.
3.-P: Se presenta escritura de dación en pago de deuda de 94 elementos independientes de los 95 que integran la división horizontal. Señala el Notario que de ellos 46 están arrendados, algunos son de renta antigua, y que el adquirente se subroga en la condición de arrendador. Se configura como una operación global, sin desglosar los valores asignados a cada finca de manera individual y sin notificar a ninguno de los inquilinos. La deuda está garantizada con hipoteca sobre los elementos independientes y, como consecuencia de la dación, queda extinguida la obligación y se solicita la cancelación de la hipoteca por confusión de derechos.
¿Sería necesario notificar a los inquilinos sometidos a la Ley de 1.964 en aplicación del art. 47 de la misma que incluye expresamente el supuesto de cesión solutoria?
R: La Resolución de la DG de 10 de diciembre de 2007 cuando señala que en la dación en pago de deuda no existe derecho de tanteo y retracto se refiere a la Ley de 1994, pero el artículo 47 de la Ley de 1964 disponía que: 1. En los casos de ventas por pisos, aunque se transmitan por plantas o agrupados a otros, podrá el inquilino o arrendatario utilizar el derecho de tanteo sobre el piso o local que ocupare, en el plazo de sesenta días naturales, a contar del siguiente al en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender o ceder solutoriamente la vivienda o local de negocio arrendado, el precio ofrecido por cada piso o local de negocio, las condiciones esenciales de la transmisión y el nombre, domicilio y circunstancias del comprador. Parece, por tanto, que en la ley anterior sí se preveía la posibilidad de ejercitar los derechos de adquisición preferente en los supuestos de dación en pago.
Por otro lado, tampoco se ve en la ley de 1.964 una previsión similar a la que contiene la ley actual (art. 25-7 LAU) que excluye el derecho de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble. Esta precisión que añade la nueva ley está tomada de la jurisprudencia anterior, por lo que, de acuerdo con ella, no procederá el tanteo y retracto en el caso analizado.
Por tanto, en este caso ¿debe exigir que se notifique a todos los arrendatarios o sólo a los que lo son de renta antigua, dado que la nueva LAU ha restringido el derecho de adquisición preferente al supuesto de venta de la vivienda arrendada (cfr. art 25.1 LAU), excluyendo la dación en pago, o cesión solutoria en terminología de la primitiva ley, que sí incluía la Ley de 1964?
En resumen, de acuerdo con estos criterios, el derecho de retracto no procederá respecto de los arrendamientos anteriores a la Ley 1994 porque la jurisprudencia ya había excluido su aplicación para el caso de venta de todos lo elementos de un edificio (por ello se incorporó al texto de la nueva ley); y respecto de los arrendamientos sometidos a la ley vigente por no existir el derecho de adquisición preferente en los casos de dación en pago y, además, por aplicación expresa del apartado 7 del artículo 25 al venderse todos los elementos que tiene el arrendador que formen parte de un mismo inmueble.
Sin embargo, por el compañero que plantea la pregunta se argumenta que no está tan claro que la jurisprudencia referida a la antigua LAU sea tan conforme con la jurisprudencia más reciente. Así sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo y 10 de noviembre de 2010, aun partiendo de la idea básica de que existe un criterio jurisprudencial mayoritario conforme al cual no procede el derecho de retracto ni el de tanteo cuando el arrendador enajena una porción de la finca mayor que la que detenta el arrendatario , terminan señalando que: Negar el derecho de retracto ejercitado al amparo del LAU 1964, por producirse una enajenación, en bloque, de varios pisos o locales de un edificio, supondría, como indica la citada sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2000, así como también la más reciente de 24 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3923) (RC 753/2006), dejar en manos del propietario-arrendador y del nuevo adquirente la facultad de decidir si el arrendatario puede ejercitar o no un derecho que tiene legalmente reconocido La STS Número 681/2010 de 10 de noviembre aclara que, aunque la LAU de 1994 opta por una solución distinta para el mismo supuesto de hecho en su articulo 25-7, el conflicto deber resolverse dentro del marco normativo fijado por el TRLAU 1964, conforme al cual procede el derecho de retracto cuando en la escritura de compraventa, pese a que se de un precio global por la adquisición de los pisos o locales, aparece cada uno de estos inmuebles perfectamente individualizado.
Por el contrario algunos opinaron que no se trata del mismo supuesto de hecho ya que en el caso planteado se enajenan TODOS los pisos o locales que el arrendador tiene en el edificio, y no se trata de que se hayan agrupado algunos para evitar fraudulentamente el ejercicio del derecho de adquisición preferente por los arrendatarios. Estas sentencias citadas recogen el sentido de otras muchas que entendían quedaban incluidos en el retracto la venta de una planta (S. 6 de febre ro de 1968), de varios pisos por un solo precio (SS. de 29 de marzo de 1958, 12 de noviembre de 1957, 9 de febrero de 1968 y 22 de abril de 1969), de vivienda arrendada y anejo inseparable sin arrendar (R. de 21,22 y 23 de sep tiembre de 1983). En el caso ahora planteado, estando gravados todos los elementos (excepto uno) con hipoteca favor de una entidad financiera, que los recibe a cambio de extinguir la obligación y que, simultáneamente, solicita la cancelación del derecho real, permite entender que se trata de una operación global, de un negocio cuyo objeto es el conjunto de las viviendas y locales transmitidos como un todo, y no cada uno de ellos en singular, por lo que no habría identidad entre el objeto del negocio y el del eventual derecho de retracto.
Finalmente se acordó que, siendo una cuestión de interpretación tan delicada y en la que pueden entrar en juego factores que escapan de la calificación registral, lo más adecuado sería exigir la notificación a los inquilinos para que, en caso de discrepancia, decidan los tribunales. No estando claro en la ley la exclusión de los derechos de adquisición preferente en el supuesto analizado, y teniendo como único dato la existencia de los arrendamientos, es conveniente exigir la notificación sólo respecto de los arrendamientos sujetos a la ley de 1964.
Respecto de la segunda cuestión, el problema de la existencia del tanteo y retracto en los casos de dación en pago siempre ha planteado discusión precisamente por su similitud con la compraventa. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia más reciente tienden a excluir la aplicación de estos derechos de adquisición preferente en estos supuestos. Así la resolución de la DGRN de 10 de diciembre de 2007 concluye diciendo que la dación en pago no es causa de nacimiento del derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario, ya que es una forma especial de pago distinta de la compraventa (sin perjuicio de que se puedan aplicar analógicamente algunas normas de ésta) y, por tanto, no está incluida dentro del tenor literal del artículo 25 de la LAU. Y ello con base a los siguientes argumentos:
a) La dación en pago es un contrato por el cual se transmiten al acreedor determinados bienes o derechos distintos de los debidos y que éste voluntariamente acepta como pago de su crédito; se trata, por tanto, de una forma especial de pago por el que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, realiza con finalidad solutoria una prestación distinta de la debida.
b) Las normas que regulan el derecho de adquisición preferente del arrendatario en sede de arrendamientos urbanos han de ser objeto de interpretación estricta, ya que limitan las facultades dispositivas inherentes al dominio de los bienes arrendados. La literalidad del artículo 25-1 de la LAU establece el derecho de adquisición preferente únicamente para el caso de venta de la vivienda arrendada, sin extenderlo a supuestos distintos, como hace, por el contrario, el artículo 22 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, por lo que no procede ampliarlo por voluntad del intérprete.
Es cierto que en algunos casos la adjudicación en pago puede constituir un negocio simulado o un negocio indirecto con propósito de aparentar externamente una realidad jurídica distinta a la venta realmente perseguida por las partes, pero dichas circunstancias quedan fuera del ámbito competencial del Registrador en el ejercicio de su función calificadora.
Nótese, además, que en el caso que ahora nos planteamos existe una previa obligación garantizada con la hipoteca sobre todos los elementos transmitidos, cuya cancelación se solicita como consecuencia de la extinción de la obligación, por lo que no parece que exista tal simulación.
Y, respecto de la jurisprudencia, frente a la clásica que entendía la dación en pago como un negocio jurídico similar a la compraventa y consideraba el crédito como precio del bien dado en pago (STS de 13 de febrero de 1989 y de 8 de febrero de 1996), la doctrina más reciente considera la dación en pago como un negocio atípico y convencional, en el que la intención de las partes no es celebrar un contrato de compraventa generador de obligaciones recíprocas, sino extinguir una obligación previa; es una forma especial de pago que, aunque tiene analogías con la compraventa y con la novación, presenta caracteres propios por su finalidad extintiva de las obligaciones que la diferencian de las dos figuras jurídicas citadas (STS de 27 de septiembre de 2002 y de 21 de octubre de 2005).
4.-P: Sobre una finca matriz consta inscrito un arrendamiento en los siguientes términos: dan en arrendamiento el único local que destinado a tienda existe en la planta baja de la casa descrita, dedicándose actualmente a establecimiento de ferretería, a la sociedad mercantil regular colectiva X, el plazo de duración del contrato se fija en 10 años... que han empezado a correr y contarse desde el día 15 de julio del referido año 1943. El plazo de duración que ahora se fija podrá prorrogarse por períodos consecutivos de 10 años por la sola voluntad de la sociedad arrendataria, bastando para ello que la citada sociedad lo comunique por escrito con anticipación por lo menos de 6 meses a los arrendadores... También establecen ambas partes, por tenerlo así expresamente acordado, que si los señores X vendieran en su totalidad o en participaciones la casa descrita durante la vigencia del presente contrato y de su prórroga o prórrogas, tendrán necesariamente que imponer al comprador o compradores y por éstos ser aceptada la obligación de respetar íntegramente todas las condiciones fijadas en la escritura que se inscribe, a cuyo cumplimiento quedarán sometidos en forma expresa y terminante. En el acta de inscripción se inscribe el derecho de arrendamiento del local de esta finca expresado al principio .
La inscripción se practicó el día 4 de junio de 1.945, con fecha 21 de mayo de 1.985 se vendió la casa a la Empresa Municipal de la Vivienda SA y con fecha 8 de septiembre de 1.990 se procedió a su división horizontal en 11 fincas (1 local comercial sito en la planta baja y 10 viviendas) y en todas se arrastra como carga el arrendamiento.
Ahora llega la venta de una vivienda, ¿puede cancelarse de oficio el arrendamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Reglamento Hipotecario? o ¿me limito a arrastrarlo como carga sin más?
R: En primer lugar se entiende que existe un error en el arrastre de cargas y que el arrendamiento sólo debió arrastrarse en el nuevo local al ser éste único y no existir, en consecuencia, duda alguna que era el objeto arrendado en virtud de la aplicación del principio de subrogación real.
Por tanto, podrá cancelarse esa mención o arrastre en los pisos de oficio por el registrador pues el arrastre de cargas no da fe pública de las mismas, sino que esa la da el asiento en que se encuentren inscritas y, por tanto, dicho arrastre ni está bajo la salvaguarda de los tribunales, ni vincula a los registradores que en los asientos futuros deben adaptarse al real contenido de las asientos registrales (resolución de la DGRN de ).
Por lo que se refiere a la cancelación por caducidad del arrendamiento en el propio local, en este caso innecesaria como se ha indicado, se debe aplicar el artículo 7 del RD 297/1996 que señala que siendo el arrendamiento de más de 5 años de duración se cancelará de oficio una vez que haya transcurrido el plazo pactado y no conste en el Registro la prórroga del contrato.
Ahora bien, esta norma sólo es aplicable a los arrendamientos posteriores al 1 de enero de 1995, respecto de los anteriores habrá de estarse a lo señalado en la disposición transitoria de la LAU 29/1994, según la cual los arrendamientos de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 a favor de personas jurídicas y destinados a actividades comerciales, como es el caso, que a la entrada en vigor de la ley se encontraran en situación de prórroga legal, se extinguirán -y podrá cancelarse su asiento registral- a los 20 años de la publicación -no entrada en vigor- en el BOE de la Ley, es decir, el día 24 de noviembre de 2014. En consecuencia, a menos que se acredite que no han existido prórrogas antes de la entrada en vigor de la LAU, no se podrá cancelar la inscripción del arrendamiento sobre el local hasta que llegue la fecha señalada.