HERENCIAS.
1.-P: En un testamento, aparte del usufructo universal a favor de la mujer y la institución de herederos a favor de los hijos, se lega el usufructo sucesivo de una finca a un hijo incapaz. En la escritura se adjudica la mitad en pleno dominio y la mitad en usufructo a la viuda y la nuda propiedad de la mitad a los hijos, pero sin incluir al incapaz al que se compensa en dinero. El menor se encuentra representado por un tutor y no renuncia al legado. ¿Se puede inscribir?.
R: No porque el tutor necesita para no exigir la adjudicación del usufructo sucesiva de la finca al incapaz, renunciar a ello, sin que baste una compensación, y para renunciar necesita la autorización judicial -artículo 271-3 del Código civil- y, además, la propia partición precisa de aprobación judicial - artículo 272 del Código civil-.
La adjudicación e inscripción del usufructo sucesivo ha sido reconocida por la DGRN en diversas resoluciones como las de 24 de noviembre de 2004, 20 de septiembre de 2005 y 3 de marzo de 2007.
2.-P: Se plantea si es inscribible una herencia en la que se dan las siguientes circunstancias: Los herederos son cuatro hermanos uno de ellos incapacitado judicialmente. El incapacitado está representado por uno de sus hermanos como tutor. A pesar de existir confl ic to de intereses no hay nombrado defensor judicial.
La causante en su testamento nombra un contador-partidor al que ruega que se adjudiquen a su hijo incapacitado bienes susceptibles de prod ucir una renta adecua da y directa . El contador-partidor comparece aunque no realiza la partición ni la aprueba expresamente. Son los herederos quienes aceptan la herencia y adjudican al incapacitado los únicos bienes inmuebles existentes en la herencia (una participación indivisa de vivienda y plaza de aparcamiento cuyas restantes participaciones pertenecen a los otros hermanos) y 15,68 euros. El resto de los bienes (cuentas corrientes, fondos y acciones) se adjudican por terceras partes indivisas entre los otros tres hermanos.
A pesar de todo lo anterior hay APROBACIÓN JUDICIAL de la partición. ¿Convalida la aprobación judicial los posibles defectos de la partición?
R: Según ha escrito nuestro compañero Juan José Rivas Martínez en su completa obra de Derecho de Sucesiones. Común y Foral , la partición puede clasificarse en judicial, extrajudicial y arbitral. La extrajudicial pude, a su vez, dividirse en testamentaria y convencional. La testamentaria pude ser realizada en vida por el causante (1.056 CC) o después de su muerte por la persona designada por él (1.057 1º), mientras que la convencional es la practicada por todos los concoherederos (art. 1.058 CC).
En caso de contador-partidor designado por el testador, éste debe realizar personal y unilateralmente la partición sin intervención de otra persona. De concurrir en la partición los interesados en la herencia, con amalgama de las declaraciones individuales del contador-partidor con los acuerdos contractuales de los interesados, la partición deja de ser practicada por contador-partidor y más bien ha de entenderse efectuada por los interesados, por cuya razón quedará sometida a las normas que rigen la partición hecha por los propios herederos. Así lo tienen declarado numerosas sentencias del TS.
La distinción es importante pues la partición realizada por contador-partidor ha de equipararse a la realizada por el propio testador y no sería necesaria la aprobación judicial en este caso de concurrencia de incapaz, con la salvedad de lo que ordena el último párrafo del artículo 1.057 CC, según doctrina del TS, seguida por DGRN (el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores).
De ahí la importancia de estudiar con detenimiento la escritura de partición que se ha presentado. Si de su examen se concluyera que, a pesar de la comparecencia del contador-partidor, es una partición convencional hecha por los propios herederos, la aprobación judicial no supliría el consentimiento del heredero incapaz, puesto que no estaría representado por el tutor al existir claro conflicto de intereses. La aprobación judicial es un acto de jurisdicción voluntaria, no contenciosa, que no permitiría entender subsanado el defecto de falta de representación del incapaz, salvo que hubiera sido citado el Ministerio Fiscal.
Y si, por el contrario, se considera que es una partición efectuada por el contador-partidor, éste estaría vinculado a la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por los artículos 1.061 y ss CC, que le impone el deber de hacer lotes o adjudicando a cada uno de los herederos bienes de la misma naturaleza, calidad o especie. Por ello, si el contador-partidor, como parece que es el caso, no ha cumplido, en lo que sea posible, el artículo 1.061 CC, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no estaría facultado ni legitimado.
3.-P * : El problema que se plantea es fijar qué fecha determina las personas que deben ser tenidas en cuenta en una sustitución vulgar. Se trata de un caso en el que el causante en su testamento nombra herederos "a sus hijos sustituidos por sus descendientes", existían dos hijos que renuncian y ahora se adjudican la herencia los nietos, todos menores de edad.
El causante muere en 2006 (con testamento del 97). La renuncia se efectúa en 2007 y los nietos nacieron en 1997, 2000 y 2008. En la escritura el Notario instruye el acta declarándolos a todos sustitutos vulgares.
Aplicando el art. 758 CC el sustituto debería ser capaz en el momento del fallecimiento, y también sobrevivir a la renuncia. Si atendemos a la fecha de fallecimiento del causante, la nacida en 2008 no sería sustituta, pues no existía en ese momento. Y por supuesto tampoco lo serían los nacidos de aquí en adelante, por muy injusto o contrario a la voluntad del causante que nos pudiera parecer pues en ningún sitio se habla de hacer una inscripción condicional o salvaguardando de alguna manera los derechos de los "concepturus", salvo en sede de la ausencia. Entiendo que si quieren darles participación en la herencia del abuelo tendrá que ser a través de otros cauces específicos, pero no amparándose en la sustitución. ¿Qué opináis?.
R: Se manifiesta el criterio de que, en caso de renuncia, el sustituto vulgar tiene que estar vivo y ser capaz, pero no tanto al tiempo de la apertura de la sucesión como al tiempo de la delación a su favor, en este caso de la renuncia. La sustitución vulgar hace que la delación sea condicional y el evento condicionante es precisamente que los llamados como herederos repudien. Hay una primera delación pero no surte efecto para los instituidos, porque renuncian y los llamados por virtud de la sustitución son sus descendientes vivos y capaces que son dos de los tres nietos; la delación se produce a favor de los nietos vivos, en el momento de la renuncia, de modo que aunque no nacidos al tiempo de la muerte del causante pueden heredar en ese concepto, como verdaderos sustitutos vulgares. En el caso de incapacidad o premoriencia, la capacidad del descendiente del heredero instituido, debe existir al tiempo de la apertura de la sucesión, como resulta del artículo 758 CC, pero porque en este caso no hay condición a la que sujetar la delación, se produce directamente a favor de los sustitutos si los hay.
Dice Rivas Martínez en su Derecho de Sucesiones Común y Foral, páginas 1119 y siguiente de la cuarta edición, bajo el epígrafe Cuándo se produce la delación hereditaria y en qué momento ha de tener capacidad el sustituto para heredar que siguiendo el criterio de la doctrina mayoritaria, en cuanto a la naturaleza jurídica, con la matización indicada de la postura intermedia, se puede considerar a la sustitución vulgar como una institución sujeta a condición suspensiva la cual retrasa la delación hereditaria al momento mismo de su cumplimiento . Lo que ocurre es que, basándose en la palabra además empleada por el artículo 758 CC sostiene Rivas que producida la renuncia y habiendo sobrevivido a ésta el sustituto, el efecto de la repudiación se retrotrae al momento de la delación; y, por ende, la nueva delación se reproduce, retrotraída también al mismo instante. Es decir, no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino en cuanto al tiempo al que se retrotrae. Y es en ese momento (fallecimiento del causante, apertura de la sucesión), en el que hay que apreciar la capacidad del sustituto . O sea, la solución contraria a la expuesta antes.
En apoyo de esta tesis se argumenta que si se está al momento de la renuncia, se podrá favorecer a los nietos nacidos antes de ésta y después del fallecimiento del causante; pero ¿qué pasa de los fallecidos con herederos en el tiempo intermedio entre la apertura de la sucesión y el momento de la renuncia?, ¿se puede estar al momento en que el primer llamado decide renunciar, para fijar quienes son los definitivos beneficiarios de la herencia que se renuncia?, ¿no sería esto dar al renunciante un papel en la ordenación de una sucesión ajena, de la que, además, prefiere permanecer al margen?, ¿y si el renunciante está casado en segundas nupcias con hijos de las primeras y de las segundas nupcias? Se concluye que el momento de la apertura de la sucesión es el que proporciona la máxima certeza.