PROBLEMAS DE LAS HIPOTECAS EN LOS ACUERDOS DE REFINACIACIÓN. Por Ángel Valero Fernández-Reyes

ÍNDICE: I.- Los acuerdos de refinanciación preconcursal de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal de 2003 tras la reforma del Real Decreto Ley 3/2009: 1.- Antecedentes. 2.- La regulación legal: presupuestos, requisitos y efectos. II.- Principales problemas de las hipotecas en garantía de los contratos de refinanciación: a) Introducción. b) Problemas relacionados con la titularidad. c) Problemas relacionados con las cláusulas de vencimiento anticipado. d) Problemas relacionados con las cifras garantizadas con la hipoteca y la exclusión de solidaridad de las hipotecas. e) Problemas relacionados con la preferencia del nuevo efectivo concedido y la posibilidad de ejecución parcial. III.- Conclusiones estadísticas.

I.- LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN PRECONCURSAL DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL DE 2003 TRAS LA REFORMA DEL REAL DECRETO LEY 3/2009.

1.- ANTECENDENTES. Como todos sabrán, ante la crisis económica que vive España desde el otoño de 2007 y su rápida evolución, las entidades de crédito se han encontrado con las dificultades que numerosas empresas, fundamentalmente inmobiliarias pero también industriales, han tenido para hacer frente a sus pagos, bien por la inminencia de la insolvencia, bien por ser la misma ya efectiva o actual. Ante esta situación los operadores del tráfico, frente a la alternativa de solicitar o propiciar la apertura del correspondiente concurso de acreedores, se han mostrado, en la práctica, partidarios de soluciones amistosas extrajudiciales, para prevenir o superar las crisis empresariales, cuando ello es posible, dado el ahorro de costes temporales y económicos que ello conlleva.

Con estas soluciones las entidades de crédito tratan de eludir las dotaciones o incrementos de provisiones por insolvencia (CBE 4/2004, de 22 de diciembre), así como el aumento de requerimiento mínimo de recursos propios (CBE 3/2008, de 22 de mayo, CBE 6/2008) que conlleva la entrada en concurso de uno de sus prestatarios; y han consistido, fundamentalmente, en cesiones de activos -ej. acciones-, daciones en pago de bienes inmuebles y, sobre todo, las refinanciaciones preconcursales de la deuda del empresario en crisis económica con sus principales acreedores profesionales, y estas últimas son las que van a ser objeto de esta ponencia.

La licitud de las mismas no ofrece lugar a dudas, dentro del ámbito de actuación de la autonomía de la voluntad de las partes, recogido en el artículo 1255 del Código Civil, sin que sean aplicables condicionamientos legales en su contenido, al menos si la situación del deudor es sólo de insolvencia inminente. La dificultad radicaba en encontrar una fórmula que permitiera garantizar de forma real o erga omnes , esa refinanciación, tanto respecto de la antiguas deudas que ahora se modifican o sustituyen, como respecto del nuevo efectivo entregado, dado que los créditos que forman parte de la refinanciación van a seguir manteniendo su propia individualidad, contenido, vencimiento y posibilidad de ejecución aislada.

Efectivamente los créditos que integran la masa de la refinanciación, suelen pertenecer con carácter independiente -a veces con carácter mancomunado o solidario- a los diferentes acreedores; su naturaleza es muy diversa -préstamos ordinarios, créditos en cuenta corriente, contratos de cobertura de tipos de interés, contratos de confirming a proveedores, contratos de garantía de descuentos comerciales, de avales o de contratos de leassing o sale-lease-back, etc-; y su nacimiento igualmente diferente, pues unos créditos ya existen en el momento de la refinanciación y son los que dan origen a la misma, otros nacen en efectivo en ese mismo momento -fresh money- y otras nacerán en caso de producirse el hecho objeto de la cobertura -ejecución del aval, no pago del efecto descontado, etc-.

Además, estas refinanciaciones conllevan la revisión del plan de negocio, un plan de desinversiones y un amplio plan de reestructuración de la deuda que permita asegurar la viabilidad de la actividad ordinaria del deudor, lo que implica la adopción de medidas de reducción de la deuda mediante disposición de activos, y la refinanciación de toda o parte de la misma, que comprende, modificaciones muy variadas, pues junto con las fundamentales reducción de los tipos de interés y la ampliación de los plazos de vencimiento -raramente la quita-, se suelen incluir también otras modificaciones de las cláusulas financieras o de vencimiento anticipado, la concesión de nuevos préstamos o compromisos de los acreedores y el establecimiento de variadísimas obligaciones por parte del empresario deudor.

El mecanismo que han utilizado desde el principio las entidades de crédito para conseguir garantizar con carácter real los resultados de estas refinanciaciones ha sido la utilización conjunta de la Ley 2/1994 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que, sobre todo tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007, permite una variada gama de novaciones modificativas de las obligaciones garantizadas sin afectar al rango de las hipotecas; y la propia citada Ley 41/2007 que introdujo, en el nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, una nueva hipoteca de máximo -denominada flotante en la exposición de motivos-, que permite, por primera vez en el derecho español, la garantía de una pluralidad de obligaciones -presentes o futuras y de cualquier naturaleza-, sin que las mismas pierdan su propia independencia y sin nexo causal entre las mismas.

Por tanto, la reforma de la Ley 41/2007, pensada para favorecer el crédito empresarial y la refinanciación de las familias en épocas de bonanza, se ha revelado como providencial para contribuir a la subsistencia de las empresas en situación de insolvencia inminente -refinanciaciones preventivas- e incluso actual -remoción de la insolvencia-; pues las hipotecas tradicionales sólo permitían la garantía de las obligaciones una a una.

Sin embargo, estas refinanciaciones se han visto afectadas, fundamentalmente, por las acciones de reintegración del artículo 71 de la Ley Concursal según el cual, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta , perjuicio que se presume, salvo prueba en contrario, en caso de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas , supuesto en el que, que se dice, encajan plenamente las refinanciaciones, pues con las mismas se perjudica no solo a la masa activa, conllevando una disminución patrimonial, sino también a la masa pasiva conculcando la par conditio creditorum. Y esa reintegración determinaría, asimismo, la consiguiente mutación de la clasificación concursal del crédito de que sería titular la entidad financiera por el préstamo subsistente, que pasaría de ser privilegiado por un privilegio especial (artículo 90-1-1º LC) a ordinario.

Efectivamente, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, aunque no constituye, strictu sensu, una disminución o perjuicio del patrimonio del deudor, al que aludiría el citado artículo 71-3-2º de la Ley Concursal, aunque si supone un trato de favor a uno o varios acreedores frente al resto acreedores de carácter ordinario, que pudiera determinar, en última instancia, pero no de manera directa, una reducción de la masa activa destinada a la satisfacción de los créditos de estos últimos, al colocar, esa constitución de garantías a favor de los primeros que no gozaban de ellas, en posición privilegiada.

Pues bien, esa subsunción de las refinanciaciones extrajudiciales con garantías hipotecarias, en el ámbito del citado supuesto de reintegración, fue acogida por diversos juzgados mercantiles; lo que ha motivado que la ausencia, en la legislación española, de una regulación de los llamados escudos o paraguas protectores de las mismas, en la eventualidad de que finalmente se declare un concurso de acreedores, haya sido duramente criticada por las entidades de crédito y por la doctrina mercantilista, pues, al final, esa falta de una exención a favor de los acreedores profesionales, no hace sino redundar en una menor competencia en el mercado del crédito y un correlativo incremento de los costes de financiación, impidiendo, además, a la masa del concurso beneficiarse de mejoras en las condiciones de financiación y frustrando, en buena medida, las posibilidades de las empresas de superar las situaciones de insolvencia financiera y la continuidad de su actividad, que, por otra parte, es una de las finalidades de la propia Ley Concursal.

En este ámbito debe tenerse en cuenta que para que una refinanciación pueda reclasificar una operación que ya hubiera sido calificada como morosa y disminuir las provisiones por insolvencia, se exige que se cumplan las condiciones que establece la CBE 4/2004, entre las que se sitúa que "exista una certeza razonable de que el cliente pueda hacer frente a su obligación de pago dentro del calendario previsto o se aporten nuevas garantías eficaces", entre las que desde luego se sitúan la constitución de garantías reales .

Y, además, como señala Juana Pulgar, 1 en ocasiones una refinanciación lejos de perjudicar a la masa la beneficia como en el caso en que la entidad financiera acreedora tenía título ejecutivo y en virtud de la refinanciación renuncia a una rápida ejecución sobre bienes libres del deudor y opta por un aplazamiento aunque se acompañe de constitución de nuevas garantías o si se refinancia en condiciones más ventajosas respecto del tipo de interés .

En conclusión, existía una inseguridad jurídica respecto del tratamiento en sede concursal de los acreedores profesionales que refinanciaban la deuda con anterioridad a la declaración de concurso, que se vino a paliar con la introducción por el RD-L 3/2009 de 27 de marzo de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, de la disposición adicional cuarta, cuya finalidad central es dotar a los acuerdos de refinanciación extrajudicial de la necesaria seguridad jurídica, favoreciendo la adopción de los mismos.

2.- LA REGULACIÓN LEGAL. La citada disposición adicional cuarta establece el efecto fundamental, respecto de los acuerdos de refinanciación que se ajusten a sus prescripciones y las garantías que se constituyan en ejecución de los mismos, de la exclusión de las acciones de rescisión o reintegración concursal prevista en el artículo 71-1 de la Ley Concursal antes señalado; lo que viene a dotar de seguridad jurídica a la concertación de los mismos.

Otro efecto de estas refinanciaciones es la no necesidad de proceder a la declaración de concurso, pues lo normal es que, aunque el empresario se encuentre en estado de insolvencia, las mismas doten al deudor de la liquidez suficiente para remover dicha situación y evitar la obligación de presentar la solicitud de la declaración del concurso o la propuesta de Convenio anticipado del artículo 5-3 de la Ley Concursal.

Estos acuerdos de refinanciación son definidos, por la citada disposición adicional cuarta número 1, como aquellos alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas , lo que parece excluir de su ámbito los acuerdos referidos únicamente al interés u otras cláusulas financieras.

Por otra parte, al no señalarse límites expresos al contenido de estos acuerdos de refinanciación, ni existir remisiones a las normas del concurso, no se entienden aplicables los límites de quitas, esperas y otros que el artículo 100 de la Ley Concursal señala para las propuestas de convenio anticipado del artículo 5-3 de la misma Ley, y, en consecuencia, el mismo podrá ser todo lo amplio que las partes acuerden.

En otro orden de cosas, el presupuesto esencial de este tipo de refinanciación es quela misma responda en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo .

Este plan de viabilidad, a su vez, se suele desglosar, según el tipo de empresas, en planes de desinversión o enajenación, de negocio, de amortización del pasivo, de operaciones societarias extraordinarias -p.e. fusiones-, etc; y su cumplimiento suele estar supervisado por el denominado Banco Agente o por un experto independiente, distinto al que nos referiremos posteriormente, nombrado de común acuerdo entre las partes o por los denominados Comités de Seguimiento , aunque éstos en España en menor medida.

Además, se señalan, en el párrafo 2º, los siguientes requisitos formales que necesariamente deben cumplirse:

a) Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.

La dificultad de este primer requisito parte de la forma del cálculo de esa porción del 3/5 que señala la norma, que deberá valorarse una vez firme el informe de la administración concursal (artículo 75 en relación al artículo 96 LC) y por ello teniendo en cuenta los créditos que se determinen en ese momento pero referidos a la fecha del acuerdo de refinanciación. Por lo demás, entendemos que se encuentran incluidos en dicho computo, los acreedores de todo tipo -privilegiados, ordinarios y subordinados-, y tanto de las entidades de crédito sujetas a la LMH, como las que no lo están, los acreedores públicos, los proveedores y cualesquiera otros acreedores.

b) Que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.

El informe del experto deberá contener un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el apartado 1º, y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Este informe es considerado por la mayoría de la doctrina como vinculante para la administración concursal a la hora de considerar su legitimación para interponer la acción de reintegración, siempre que no existan salvedades que hagan dudar de su verdadero sentido.

c)Que el acuerdo se formalice en instrumento público , al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores. Esta intervención notarial, que puede ser en póliza o escritura, atribuye a estos acuerdos una fecha cierta , y hace juicio de la representación de las partes, no comprendiendo ningún otro control de legalidad.

Finalmente, el número 3 de la disposición adicional cuarta señala que, declarado el concurso, los acuerdos de refinanciación y, por tanto, las hipotecas que los garantizan que estén inscritas a favor de los acreedores firmantes, podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, sólo por la administración concursal, que tendrá, según la generalidad de la doctrina, que demostrar el incumplimiento de algún requisito legales de la refinanciación -quorum, informe favorable, etc-, no bastando la mera alegación de mala fe del acreedor o el perjuicio para la masa activa.

En todo caso, si los bienes hubieren salido patrimonio del deudor, quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe -p.e. un rematante de la subasta o cesionario del crédito (artículos 73-2 LC y 10 de la Ley del Mercado Hipotecario)- que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. El acreedor que hubiere participado en al acto rescindido deberá entregar a la masa activa el valor que los bienes tuvieren al salir del patrimonio del deudor con su interés legal, pero el adquirente no se verá afectado por gozar de la protección registral.

Pero debe quedar claro que, la falta de alguno de los requisitos expuestos, deberá entenderse que el acuerdo de refinanciación no reúne las condiciones para ser considerado protegido; pero ello no implica que dicho acuerdo no sea válido e inscribible, sino que seguirá siendo válido aunque rescindible -en los términos del 10 LMH-, lo que tendrá también efectos en orden a que el acreedor sea considerado cómplice y a la calificación del concurso -artículos 166 y 172 de la Ley Concursal-.

Esta validez de los acuerdos de refinanciación que no cumplan con todos los requisitos analizados, hace que, en principio, la concurrencia de los mismos no sea objeto de calificación registral -fundamentalmente porque el Registrador no tendrá medios suficientes para comprobar si se cumple el quórum de 3/5 o si se suministró al experto independiente información suficiente-, que las hipotecas se inscriban en uno y otro caso y que, la mención, si es que consta, de haberse cumplido los requisitos expuestos, tomada de la escritura de hipoteca, no tenga efecto jurídico alguno, no extendiéndose a la misma la fe pública registral por aplicación de los artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de no afectar la rescisión al tercero de buena fe en los términos antes expuestos.

II.- PRINCIPALES PROBLEMAS DE LAS HIPOTECAS EN GARANTÍA DE LOS CONTRATOS DE REFINANCIACIÓN.

1.- INTRODUCCIÓN. El primer problema que se encuentra el Registro de la Propiedad ante las anteriormente mencionadas hipotecas de máximo flotantes con que se garantizan las operaciones de refinanciación bancaria de las empresas en estado de insolvencia inminente, es la propia novedad de esta figura y su insuficiente regulación legal -sólo por el artículo 153 bis LH-. Esta circunstancia, unida a la falta de una jurisprudencia específica y a la dificultad de aplicar a la misma muchas normas hipotecarias vigentes al no amoldarse a su particular naturaleza, hacen que surjan dudas jurídicas acerca de la inscribibilidad de muchas de sus estipulaciones.

Antes de enumerar cuales son las principales cuestiones que se plantean respecto de las hipotecas de refinanciación, conviene señalar ante qué tipo de hipoteca nos encontramos y cuáles son sus principales características.

Así, podemos definir la hipoteca flotante, tal como ha sido configurada por el artículo 153 bis de la LH, como aquella que permite, a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981 o de los acreedores públicos, garantizar una pluralidad de obligaciones distintas, de cualquier clase, ya sean presentes y/o futuras, aunque carezcan de nexo causal entre ellas y sin necesidad de pacto novatorio de las mismas para su ejecución, dejando al arbitrio del acreedor la elección de la obligación u obligaciones garantizadas que, encontrándose vencidas, determinen la ejecución del bien.

Sus características principales, que se pueden agrupar en constitutivas y operativas, son la siguientes:

I.- Características constitutivas:

a) Los acreedores garantizados sólo pueden ser las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario o de los acreedores públicos por créditos tributarios o del seguridad social; lo que excluye la posibilidad de garantizar con hipoteca flotante a otros acreedores distintos de los anteriores aunque sus créditos formaren parte de la refinanciación.

b) Permite garantizar una pluralidad de obligaciones distintas, de cualquier clase, ya sean presentes y/o futuras, aunque carezcan de nexo causal entre ellas; lo que las configura como el único tipo de hipoteca hábil para garantizar en sus conjunto los acuerdos de refinanciación.

c) Respecto de la determinación de la obligación u obligaciones garantizadas, no es necesaria la constatación circunstanciada de sus elementos identificadores -salvo que ya estén contraídas-, sino que es suficiente que se especifique su denominación técnica y, si fuere preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro dichas obligaciones.

Es decir, que frente a la necesidad de determinar inicialmente con detalle el contenido de las obligaciones garantizadas aunque sean futuras, la hipoteca flotante permite definir éstas por sus rasgos generales -ej. contratos de cobertura de tipos de interés, de avales o de leasing que se contraten en el futuro con cualquiera de los acreedores firmantes-, lo que es frecuente en los acuerdos de refinanciación y que tampoco podría garantizarse con una hipoteca ordinaria.

) No tiene lugar, salvo pacto en contrario, la novación extintiva de las obligaciones garantizadas, es decir, que no se produce la perdida de la individualidad de las obligaciones garantizadas en el momento de su inclusión en la cuenta liquidatoria, como ocurre en la hipoteca en garantía de una cuenta corriente novatoria, en que se refunden las obligaciones de forma irrevocable en el saldo de las misma, siendo esta hipoteca la única posibilidad anterior a la reforma de garantizar una pluralidad de obligaciones.

Sin embargo, en la hipoteca flotante las obligaciones conservan su carácter independiente, mientras no se produzca su ejecución, y pueden excluirse de la cuenta y ser ejercitadas, al margen de la hipoteca -con la salvedad que veremos respecto de las hipotecas solidarias-, las acciones que le sean propias, sin perjuicio de los pactos entre los acreedores acerca del reparto de lo cobrado u otros extremos, lo que se aviene mejor a los intereses de las entidades refinanciadoras.

e) En la escritura de constitución de hipoteca deberá determinarse necesariamente, la cantidad máxima de que responda la finca por principal, intereses de demora y costas y gastos; el plazo de duración máximo de la hipoteca, que será independiente de cada una de las obligaciones garantizadas, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado; pudiendo pactarse, también, que dicho saldo exigible en caso de ejecución, sea el resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera.

II- Características operativas:

a) Es característica esencial de la hipoteca flotante, la no necesidad de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los varios créditos garantizados, por lo que vencido alguno o algunos de ellos, el acreedor puede, a su libre arbitrio, realizar el bien hasta su total responsabilidad hipotecaria, para la satisfacción de todas, algunas o alguna de las obligaciones garantizadas vencidas, o incluso de sólo una parte de ellas.

Es lo que se ha venido a denominar la flotabilidad o indiferenciabilidad de la responsabilidad hipotecaria de la hipoteca flotante entre los créditos garantizados, que permite que no deba obligatoriamente especificarse en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza cada obligación y que el acreedor pueda dirigirse contra el bien, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria atribuida en conjunto, ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas. Esta característica favorece el tipo de garantía que se busca con los acuerdos de refinanciación.

b) Cabe también asegurar créditos pertenecientes a varios acreedores, ya sean éstos solidarios, parciarios o en mano común -por accesoriedad o por pacto-, y ya tenga ello lugar en el momento de la constitución o como consecuencia de una cesión o subrogación parcial de los créditos garantizados.

En este caso, no es tampoco necesario, a mi juicio como luego veremos, especificar en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza el crédito, préstamo u obligación de cada acreedor. Entiendo que esta posibilidad de realización por parte de cualquiera de los acreedores -salvo en el caso de parciariedad-, al faltar la distribución de responsabilidad, existe incluso en caso de extinción, por pago u otra causa -salvo la ejecución- del crédito de uno o varios de los otros acreedores.

c) Esa falta de correlación, salvo pacto expreso, entre la responsabilidad hipotecaria y la deuda, implica que si bien la extinción de todos los créditos garantizados, determina la extinción de la hipoteca, la extinción sólo de alguno o algunos de ellos, no se traslada a la hipoteca, que seguirá garantizando por la total responsabilidad, el resto de las obligaciones garantizadas.

No es necesario, por tanto, salvo dicho pacto expreso, liberar parcialmente las fincas gravadas por la hipoteca flotante, ni cualquiera de ellas en su totalidad, en caso de pago de una o varias de las obligaciones garantizadas, lo que favorece también los intereses de las entidades refinanciadoras.

d) El artículo 153 bis de la LH reconoce expresamente la ejecutividad de la hipoteca flotante mediante el ejercicio de la acción directa hipotecaria, lo que se entiende adecuado por las garantías que para el deudor suministra la LEC, con base a la certificación del saldo final líquido emitido por la entidad bancaria.

Además, frente al hecho de que en las hipotecas ordinarias, aunque se constituyan distintas hipotecas en garantía de distintas obligaciones, cada obligación goza de una responsabilidad hipotecaria autónoma; en las hipotecas flotantes, la responsabilidad hipotecaria, salvo pacto en contrario, es global o indistinta para todas y cada una de las obligaciones garantizadas, lo que supone una mayor garantía.

e) Por último, respecto de la posibilidad de su ejecución parcial, que suele pactarse en las hipotecas en garantía de acuerdos de refinanciación, nos remitimos lo expuesto en un apartado posterior.

2.- PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA TITULARIDAD.

A.- El primer problema que se plantea en esta materia, es que, como queda dicho, la hipoteca flotante sólo puede constituirse a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981 y de los acreedores públicos, pero no a favor de otros prestamistas profesionales o de particulares -ej. proveedores-; por lo que si los mismos intervienen en los acuerdos de refinanciación, debe tenerse cuidado de que sus obligaciones no queden garantizadas con la hipoteca del artículo 153 bis de la LH, debiendo acudir, respecto de las mismas a la garantía de una hipoteca ordinaria independiente.

B.- Una segunda cuestión surge r especto de los acreedores públicos - fundamentalmente la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social-, consistente en si pueden participar en los acuerdos de refinanciación preconcursales, pues su normativa específica -artículos 10-3 de la Ley General Presupuestaria y 24 Ley General de la Seguridad Social- solamente admite formas de transacción extrajudicial, sobre los derechos de Hacienda o de la Seguridad Social, en el seno de los procedimientos concursales.

En mi opinión, los artículos son suficientemente claros, en el sentido que no son posibles los pactos extrajudiciales de quita o de reparto proporcional con créditos de peor calificación, pero la misma normativa específica permite a estos entes públicos conceder fraccionamientos o aplazamientos de sus créditos -artículo 82 LGT- y estas concesiones, aunque no venga siendo habitual, sí pueden formar parte de una refinanciación y garantizarse con hipoteca flotante.

Este criterio viene corroborado por el artículo 71-5 de la Ley Concursal reformado, según el cual los diferentes acuerdos, convenios o garantías realizadas en el ámbito de una refinanciación de los créditos de derecho público no podrán ser objeto de rescisión.

Respecto de la pluralidad de acreedores de la hipoteca flotante, en concurrencia con la Administración Tributaria o la TGSS, si bien creo que esta posibilidad será mirada con prevención, tendría la ventaja de que ninguna de las garantías de las administraciones gozaría peor rango ni estaría expuesta al peligro de verse afectada por una purga hipotecaria, sino que, mediante la distribución de la responsabilidad hipotecaria, se trataría de un supuesto de pluralidad de hipotecas con el mismo rango y que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 227 del Reglamento Hipotecario, subsistirían, en caso de ejecución de una de ellas, como hipotecas de igual rango no ejecutadas.

C.- Por último, el problema más importante que, en este ámbito, se está teniendo en los Registros, es la admisión o no de la denominada hipoteca en mano común , a la que yo prefiero referirme como colectiva o sindicada , y que ha adquirido carta de naturaleza en las hipotecas flotantes, por amoldarse mejor a esa indiferenciabilidad de la responsabilidad hipotecaria, pues lo que se pretende es que no sea aplicable la norma de limitación de la cobertura de cada obligación en el porcentaje de su cuota en el derecho real de hipoteca del citado artículo 227 del RH, es decir, que todas las obligaciones puedan quedar garantizadas con el total importe de la responsabilidad hipotecaria.

Sin poder en este trabajo analizar todas las implicaciones de esta cuestión, resumiremos brevemente las diferentes posturas jurídicas existentes.

1.- La de los que consideran que en derecho español no existen las obligaciones en mano común y que la única comunidad permitida es la comunidad romana o por cuotas, pues el artículo 392-1 del CC dispone que hay comunidad cuando la propiedad de una cuota o un derecho pertenece pro indiviso a varios personas ; estando la comunidad germánica o en mano común únicamente permitida en los casos reconocidos expresamente por la Ley (sociedades conyugales, comunidad hereditaria, comunidad de pastos o leñas y comunidad de montes vecinales en mano común).

La posibilidad a que se refiere el párrafo segundo de dicho artículo, según este sector doctrinal, es únicamente a la regulación del régimen jurídico de dicha comunidad por cuotas, no a que se pueda pactar otro tipo de comunidad en que se prescinda de la fijación de cuotas.

Y, a efectos registrales, la fijación de cuotas indivisas en tanto por ciento o porcentaje del derecho real inscrito recogida en el artículo 54 del RH, es una cuestión de orden público inmobiliario por la necesidad de favorecer la libre disposición de los bienes inscritos.

2.- La de los que opinan que esas afirmaciones no son ciertas y que, en consecuencia, al existir las obligaciones en mano común , la hipoteca que las garantice, en virtud de la aplicación del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado, será también en mano común , puesto que, además, consideran que el artículo 54 del RH sólo es aplicable cuando la comunidad sea parciaria o romana.

Lo importante, dicen, es que cuando una hipoteca garantice una situación crediticia compleja, ésta quede bien perfilada en el asiento registral; la falta de determinación de las cuotas no atenta contra el principio de especialidad, en la medida en que todo el régimen de actuación conjunta y toma de decisiones, tanto para la ejecución, como para la cancelación de la garantía o para la cesión de la posición jurídica de acreedor, haya sido definido y haya tenido acceso al Registro.

3.- Algunos autores van más allá y consideran que, cualquiera que sea la naturaleza de la obligación garantizada (sea crédito único con varios titulares, solidario, en mano común o parciario; sea una pluralidad de créditos totalmente independientes, presentes o futuros y pertenecientes a distintas entidades; sea, en fin, una situación crediticia más compleja como la que resulta de un convenio alcanzado en concurso de acreedores o en los denominados convenios de refinanciación en los que los créditos de cada entidad se mantienen independientes, pero se establece un régimen de actuación común vinculante para todos ellos), si se constituye una única hipoteca en su cobertura, no es necesaria la fijación de cuotas en esta garantía real.

Así, afirman sus partidarios, que en el denominado crédito sindicado se hace necesaria una organización unitaria o empresarial, que, a través de sus órganos de representación, controle, administre y decida sobre todas las circunstancias del crédito "unitario", e, incluso, llegado el caso, proceda a la ejecución total o parcial de la garantía, de tal forma que ninguna de las Entidades acreedoras (generalmente Bancos y Cajas de Ahorro) pueda decidir por sí, ni siquiera en cuanto a la parte de capital por ella invertido, ya que se trata de una operación conjunta que estará dominada por un "destino vinculante" ; y cuya ejecución derivará de un acuerdo previo y en principio indisoluble.

4.- Esta discusión se complica en el ámbito de la hipoteca flotante o de máximo del artículo 153-bis de la LH, es decir, en el marco de las refinanciaciones, en que ante la complejidad de las situaciones posibles, parece inevitable la adopción del criterio de que la configuración del tipo de titularidad debería ser siempre la colectiva sin cuotas, con base a los argumentos expuestos en el apartado anterior.

No obstante, algunos autores estiman que se pueden distinguir entre los siguientes supuestos:

a) Si con la hipoteca se garantizaran varias obligaciones, todas las cuales fueran de la misma naturaleza, proporción y titularidad y, además, el valor de la responsabilidad hipotecaria cubriera la totalidad de las obligaciones garantizadas, por aplicación estricta del principio de accesoriedad, que también existe en las hipotecas flotantes aunque mitigado, la misma titularidad o cuota de cada una de las obligaciones, al ser igual en todas, se trasladaría a la titularidad del derecho real de hipoteca, si bien cada cuota se distribuirá, también entre las obligaciones garantizadas.

b) Si, por el contrario, las distintas obligaciones garantizadas fueran todas ya nacidas pero de titularidad de distintos acreedores, o las proporciones o la naturaleza de las mismas fuera distinta, se puede admitir que la titularidad de los acreedores en el derecho real de hipoteca, también en virtud del principio de accesoriedad, se corresponde con la titularidad que cada uno ostente en las distintas obligaciones garantizadas y, en consecuencia, la multiplicidad de titularidades de los acreedores respecto de los distintas obligaciones garantizadas se traslada, así, a la hipoteca. Cada obligación en cuanto a tal tendrá una cuota en el derecho real de hipoteca y dentro de cada una de esas cuotas, cada acreedor tendrá su titularidad en la misma forma que sea titular de la obligación.

c) Si todas o algunas de las obligaciones garantizadas son futuras, surge el problema de que la titularidad de los acreedores de las mismas resultan parcialmente indeterminados, pues se conocen quienes son, pero no la proporción en que van a participar del crédito o los créditos asegurados, además, tales obligaciones pueden ser cambiantes; indeterminación subjetiva que, además, subsiste aunque se hallan contraídas las obligaciones, habida cuenta de la innecesidad de hacer constar el nacimiento de éstas en el Registro y de la facultad del acreedor de incorporarlas o no al saldo final líquido garantizado .

A mi juicio, la imposibilidad de saber ab initio cuál será el número y la cuantía de cada futura obligación garantizada, su naturaleza, el número de acreedores firmantes de la escritura de hipoteca que suscriban cada obligación futura y en qué proporción y, de nuevo, la especial naturaleza de la hipoteca de máximo regulada en el artículo 153 bis de la LH, excluyen, salvo voluntad en contrario, la necesidad de fijación de cuotas o máximos de cobertura iniciales para cada acreedor en la titularidad del derecho real de hipoteca, pues ello supondría constituir, por aplicación de las normas ya analizadas, tantas hipotecas como acreedores hubiere, que, como ya se ha expuesto, es lo que precisamente se trata de evitar por la Ley y las partes. Por tanto, se hace inevitable la configuración de la hipoteca como de titularidad colectiva porque no existen, en todo o en parte, obligaciones que puedan transmitirle por accesoriedad su naturaleza, determinándose la concreta titularidad de cada acreedor cuando se incorpore la obligación a la cobertura hipotecaria, y rigiéndose la misma, mientras tanto, por las estipulaciones pactadas por las partes.

d) Si las partes, voluntariamente, proceden a distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas o a fijar cuotas de titularidad en el derecho real de hipoteca, aun en los supuestos que sea innecesario, y, a su vez, si se gravan varias fincas, la responsabilidad correspondiente a cada obligación es distribuida entre cada una de las fincas hipotecas, a efectos de ejecución, se deberán considerar como hipotecas independientes unas de otras, tanto en lo relativo a la cantidad que puede percibir del remate cada acreedor, como respecto a la subsistencia sólo del resto de la responsabilidad hipotecaria en garantía del resto de las obligaciones garantizadas; lo que supone perder gran parte de las ventajas de la hipoteca flotante.

5.- Así las cosas, se plantea la cuestión de si existe alguna especialidad en cuanto a la titularidad en mano común , en el marco de las denominadas hipotecas preconcursales o de refinanciación, en que, además, suele ser habitual que el valor de las fincas gravadas en el momento de la constitución de la hipoteca y, por tanto, la responsabilidad hipotecaria, no alcanza a garantizar el importe total de las obligaciones contraídas y garantizadas.

Personalmente, siguiendo el criterio de la Comisión Técnica de Hipotecas del Colegio de Registradores de la Propiedad, me inclino por la solución afirmativa y, en este sentido considero aplicables, dada la identidad de razón existente, las resoluciones de la DGRN de 30 de enero de 2003 y 10 de septiembre de 2009, según las cuales son inscribibles las cesiones en pago o adjudicaciones judiciales de fincas efectuadas en el marco de procedimientos de quiebra, a favor de la pluralidad de acreedores que constituyen el sindicato de acreedoresde la quiebra, sin necesidad de fijación de las cuotas de cada uno en el dominio y a pesar de carecer de personalidad jurídica, por ..... la existencia de un elevado número de acreedores, la determinación de estos por remisión al expediente de quiebra, el carácter en mano común de las titularidades ostentadas, así como la articulación de un órgano legitimado para el ejercicio de los derechos correspondientes en nombre de tales acreedores...... y, siguen diciendo las resoluciones, ello es así, porque aunque estas colectividades -sindicato de acreedores-, no estén perfectamente identificadas es su composición, si están ..... plenamente articuladas para su funcionamiento, y sin que por ello se resientan los principios básicos rectores de nuestro sistema registral .

Es decir, se ha de entender que la determinación de cuotas, prevenidas en el artículo 54 del RH -como ocurre en el caso de titularidad solidaria-, es innecesaria en aquellos casos en los que el derecho real de hipoteca se constituye a favor de un conjunto de acreedores integrados en un sindicato, pues los mismos constituyen una colectividad cuyos miembros están completamente identificados , existe una entidad -El Agente- legitimada para el ejercicio de las acciones correspondientes , ostentan, como dicen las citadas resoluciones, una titularidad semejante a la en mano común y, finalmente, tienen una perfecta articulación en su funcionamiento .

Sería absurdo entender que es posible la constitución de este tipo de hipoteca sindicada vía Convenio concursal (el que puede lo más -dominio-, debe poder lo menos -hipoteca-), efectuado para dar viabilidad a una sociedad en crisis y en concurso, dando una salida a su actividad mercantil; pero que no es posible si a dicho acuerdo, con la misma finalidad de garantizar la viabilidad económica de la empresa, se llega dentro del marco de refinanciación permitido en la disposición adicional cuarta de la propia Ley Concursal 22/2003, que tiende a facilitar los acuerdos entre los acreedores que permitan evitar la apertura del concurso, los excluye de la rescisión por perjuicio a la masa activa de éste, y establece como uno de sus requisitos la redacción de un plan de viabilidad y el informe favorable respecto del mismo de un experto independiente nombrado por el Registro Mercantil del domicilio del deudor.

Y ello es así, porque al margen de las posibles quitas o la clasificación de las deudas, los créditos dentro del proceso concursal conservan su propia individualidad sin refundición alguna y, en consecuencia, se encuentran en una situación semejante a la de los créditos comprendidos en los acuerdos de refinanciación.

3.- PROBLEMAS RELACIONADOS CON LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Los acuerdos de refinanciación contienen un ingente número de obligaciones para el deudor de diverso tipo, tendentes a asegurar la buena marcha del plan de viabilidad empresarial y el mantenimiento de su solvencia, cuyo incumplimiento se configura, también, como causa de vencimiento de todas los créditos garantizadas y, en consecuencia provoca la ejecución de la hipoteca; lo que plantea el problema de cuáles de las mismas son inscribibles y cuáles no.

Estas obligaciones y causas de vencimiento anticipado, que suponen a efectos prácticos una especie de intervención en el desarrollo de la actividad empresarial del deudor, se pueden sistematizar en los siguientes grupos: a) las relativas al incumplimiento de calendario de pagos de la refinanciación; b) las relacionadas con la conservación de l bien gravado con la hipoteca o con obligaciones vinculadas con el mismo -seguro de daños, pago del IBI, pago de gastos de comunidad de propietarios, etc-; c) las que imponen prohibiciones a las facultades de administración y disposición sobres los bienes hipotecados -prohibición de enajenar, gravar, etc-; d) las que afectan al mantenimiento y rango de la propia garantía hipotecaría -inscripción, rango registral, gastos tramitación y ejecución, etc-; e) las relativas a la gestión y funcionamiento de la propia empresa deudora -prohibición de fusiones, modificaciones estatutarias o aumentos de capital, prohibición de transmisión de acciones o participaciones sociales, necesidad de consentimiento del Banco Agente, etc-; y f) las relacionadas con la solvencia del deudor -embargo de sus bienes, presentación de una solicitud de concurso, impago de otras obligaciones, auditoria adversa de las cuentas, etc-.

Pues bien, aunque tras la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, el artículo 12-2 de la Ley Hipotecaria establece expresamente que Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización , este párrafo debe interpretarse en el sentido de que tal constancia se debe hacer a efectos de una correcta identificación de la obligaciones garantizadas y sin perjuicio, como indica su preámbulo, de las disposiciones legales y reglamentarias que determinan el contenido propio de la inscripción registral y los requisitos para su inscripción .

Ello es así, porque como lo que se inscribe es el derecho real de hipoteca, el contenido obligacional del título se hace constar en la inscripción de la misma, no como tal crédito o préstamo, sino en la medida en que delimita el contenido del mencionado derecho real de hipoteca, delimitación que es imprescindible en un sistema de accesoriedad (así lo indica el preámbulo de la Ley 41/2007). En otras palabras, las mencionadas cláusulas financieras y de vencimiento anticipado se trasladan al asiento registral, bien porque determinan el contenido de la reclamación hipotecaria -las financieras- o bien porque afectan a la duración de la hipoteca y pueden provocar la ejecución de la misma -las de vencimiento anticipado-, es decir, porque tienen trascendencia real al constituir o afectar a la facultad de realización del valor que es una de las facultades inherentes al derecho real de hipoteca.

Pero al Registro de la Propiedad no acceden todas las cláusulas de vencimiento anticipado, sino que, como ocurre con el resto de las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios, y ha sido corroborado por la Sentencia del Tribunal Supremo 792/2009 de 16 de diciembre, la calificación registral debe dejar fuera del Registro, al despachar escrituras de préstamo y crédito hipotecario, aquellas cláusulas que se encuentren en alguno de los supuestos siguientes:

a) Que no tengan carácter inscribible, por estar expresamente excluido su acceso al Registro de la Propiedad por una norma de carácter hipotecario, de carácter imperativo en todo caso para el registrador. Así ocurre, por ejemplo, con las prohibiciones de disponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley Hipotecaria.

b) Que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas de carácter objetivo y, por tanto, salvo que la norma establezca un efecto distinto para el caso de su contravención, nulas de pleno derecho. Así ocurre, por ejemplo con los pactos que impongan una tasación realizada por el acreedor para que una disminución del valor de la finca produzca el vencimiento del crédito, por ser contrarios al artículo 5 de la Ley 41/2007.

c) Que hayan sido declaradas nulas de pleno derecho por razón de su carácter abusivo, por sentencia judicial firme inscrita en el Registro General de condiciones Generales de la Contratación.

Así podemos señalar como principales cláusulas de vencimiento anticipado no inscribibles en las hipotecas ordinarias, las siguientes:

-- El pacto de vencimiento por no inscripción, no inscripción en plazo determinado o denegación parcial, dado su carácter superfluo una vez practicada la inscripción si la misma es expresamente solicitada por el interesado pese a darse la circunstancia prevista (STS 16 de diciembre de 2009).

-- El pacto de vencimiento anticipado para el caso de la parte prestataria sea declarada en concurso, ya que el artículo 61-3 de la Ley Concursal 22/2003 expresamente e imperativamente dispone que se ha de entender como no puesto, salvo en el supuesto que se establezca sólo para aquellos supuestos en que la legislación concursal lo permita.

-- El pacto de vencimiento anticipado en caso de enajenación o realización de actos dispositivos respecto de la finca hipotecada, que infringe normas imperativas como los artículos 27 y 107.3 de la Ley Hipotecaria y disposición adicional de la Ley 41/2007 que regula la hipoteca inversa, en que con carácter excepcional se admite, condicionado a que no se preste una garantía complementaria (STS 16 de diciembre de 2009).

-- La prohibición absoluta de arrendar sin consentimiento del acreedor o con rentas bajas referidas a un baremo objetivo o en que se anticipen rentas, por aplicación también del artículo 27 de la LH y 219 del RH; o cuando afecte a arrendamientos sujetos a purga -artículos 133 de la LH y 175-2 del RH- (STS 16 de diciembre de 2009, que sólo lo admite en casos excepcionales).

-- El pacto de vencimiento anticipado en caso de despacho de mandamiento de ejecución o embargo contra la finca hipotecada o contra la parte deudora hipotecante, porque es pacto totalmente ajeno al préstamo garantizado y, además, la ejecución no disminuye la garantía real y la preferencia de la hipoteca y, por tanto, vulnera los artículos 131 y 133 de la Ley Hipotecaria y el 1129.1 del Código Civil (STS 16 de diciembre de 2009).

-- A este supuesto habrá que equiparar, por las mismas razones, los pactos relativos a la disminución del patrimonio del prestatario, al riesgo o disminución de su solvencia (STS 16 de diciembre de 2009), al impago de otras obligaciones ajenas al contrato, a la existencia de cualquier acción judicial o extrajudicial que haga desmerecer la solvencia del deudor, o a la existencia de una auditoria adversa a dicha solvencia.

-- El pacto de vencimiento anticipado por disminución del valor de la finca "a juicio del prestamista o apreciada por perito vinculado a ésta" por ser contrario a los artículos 1129-3 y 1256 del CC, 85-3 de la LGDCU de 16 de noviembre de 2007 y al artículo 3 bis I) de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario. El mismo criterio es aplicable al supuesto de no asegurar la finca en compañía de reconocida solvencia "a juicio del acreedor" (STS 4 de junio de 2008).

-- El pacto de vencimiento anticipado por la pérdida de condición de empleado del acreedor por parte del deudor -SAP Málaga de 22 de mayo de 1998-, o por incumplimiento de prestaciones accesorias o irrelevantes que no respondan a una justa causa - STS 16 de diciembre de 2009 y STS 4 de junio de 2008-.

Estas cláusulas, sin embargo, sí serían inscribibles si la causa de vencimiento no fuera el acaecimiento de los supuestos enunciados sino la no aportación de la garantía complementaría pactada para el caso de tener lugar los mismos, y éstos estuvieren objetivizados de alguna manera (artículo 1129 del Código Civil y STS 16 de diciembre de 2009) .

Indudablemente la mayoría de estas estipulaciones, tampoco serían inscribibles en el caso de las hipotecas flotantes que garantizan las refinanciaciones; sin que se puedan alegar los artículos 40, 42, 43 o 137 de la Ley Concursal, para legitimar la imposición de medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración o disposición del deudor, porque su carácter exorbitante exige la previa declaración del concurso. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que mientras que las prohibiciones de disponer establecidas en contratos a título oneroso no deben tener acceso al Registro -art. 27 LH-, las que tienen su origen en alguna resolución judicial, sí lo tendrán y serán objeto de anotación preventiva -art. 26-2 LH-.

No obstante, existen ciertas cláusulas que siendo rechazables en una hipoteca ordinaria, podría admitirse su inscripción en la hipoteca de refinanciación dado que su especial finalidad le atribuye justa causa y así, por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de entregar la contabilidad al acreedor o de permitir una auditoria de la misma -artículo 45 y 46 LC-, puede entenderse accesoria en un préstamo hipotecario ordinario, pero no en una hipoteca de empresa y menos si es de las denominadas preconcursales, pues a través de misma es como se puede verificar el cumplimiento del plan de viabilidad que es condición sine qua non de estas hipotecas.

Por la misma razón, podrían también considerarse inscribibles un conjunto de obligaciones que constituyen parte esencial del plan de viabilidad y pagos y que se asemejen a obligaciones paralelas que se suelen establecer en los Convenios concursales, como la obligación de destinar al pago de las deudas refinanciadas, el precio obtenido de las ventas derivadas del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor -artículos 44 y 100-4 LC-, o las de enajenar una rama de actividad con la misma finalidad -artículo 100-2-2º LC- debidamente regulada.

También entrarían dentro de este paquete de cláusulas inscribibles, aquellas otras relacionadas con la gestión y funcionamiento de la propia empresa deudora que tiendan a facilitar el desarrollo del giro a tráfico ordinario de la misma y a garantizar su solvencia, como la obligación de fusionarse con otras entidades del mismo grupo para unir sus patrimonios a efectos de una garantía global de la refinanciación -artículo 100-3 LC, la prohibición del reparto de dividendos o de la salida de la empresa del socio de referencia, o la necesidad de informar al Banco Agente para la realización de actos de carácter extraordinario.

Sin embargo, existen, también, en estos acuerdos de refinanciación, un gran número de prohibiciones y obligaciones especiales de carácter accesorio que tampoco encajan en los anteriores supuestos de admisibilidad por no apreciarse justa causa o idoneidad y proporcionalidad con el fin propio de la refinanciación y, cuya inscripción debe ser, en principio, rechazada, al amparo de las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y 4 de junio de 2008, y cuya concreta admisibilidad o rechazo exigirá un estudio detenido de cada caso.

El criterio que, a mi juicio, debe presidir su calificación, es el de inscribibilidad de las estipulaciones que impliquen una mera supervisión de la ejecución del acuerdo de refinanciación o de la gestión empresarial del deudor y el rechazo de aquéllas otras que impliquen una injerencia real, sustancial y manifiesta en la citada gestión empresarial, por no ser idóneas al fin estricto de la refinanciación e implicar unas prohibiciones o limitaciones en las facultades del deudor que exigen de intervención judicial.

4.- PROBLEMAS RELACIONADOS CON LAS CIFRAS GARANTIZADAS CON LA HIPOTECA Y LA EXCLUSIÓN DE SOLIDARIDAD DE LAS HIPOTECAS.

En este ámbito se puede observar los siguientes problemas prácticos, derivadas de otros tantos supuestos fácticos:

En primer lugar, es habitual en los acuerdos de refinanciación que el valor de las fincas que dispone el deudor para ofrecer en garantía sea inferior al importe total de la deuda refinanciada, por lo que no es posible garantizar toda ella y, a veces, ni siquiera un tramo concreto; lo que chocaría con el principio hipotecario de identidad de la deuda con la responsabilidad hipotecaria.

Otras veces, en el caso de refinanciación global de un grupo empresarial, lo que ocurre es que algunas de las empresas del grupo tienen un patrimonio superior a su pasivo garantizado, mientras que otras se encuentran en el supuesto opuesto. Lo distintos acreedores tienen, en estos supuestos, intereses enfrentados, y por ello los acreedores de las primeras empresas se suelen reservar, bien unos derechos de cobro preferentes respecto de las fincas de sus deudores, bien el rango de primera hipoteca para la que garantice sus respectivos créditos. Además, en estos casos, se suelen otorgar distintas escrituras para garantizar los créditos de cada entidad del grupo, por lo que, al encontrarse las fincas normalmente en distintos Registros, se imposibilita la comprobación del cumplimiento de determinadas normas hipotecarias, como la necesidad de distribuir la responsabilidad hipotecaria global entre las distintas fincas gravadas, lo que enlaza con el problema siguiente.

Por último, es frecuente que algunas de las deudas refinanciadas estuvieran previamente garantizada con hipoteca ordinaria -p.e. distintas promociones inmobiliarias del deudor-, luego el saldo pendiente de esos préstamos se incluye entre los créditos garantizados con la refinanciación, con lo que se están garantizando dos veces; e incluso una tercera vez, en los supuesto de segundas refinanciaciones de la misma empresa, de las que existen varios supuestos. Pues bien, estas sucesivas garantías vienen a chocar con la norma del derecho español que excluye que puedan pactarse las denominadas hipotecas solidarias, es decir, que la mismas deuda pueda estar garantizada dos veces con distintas hipotecas.

Analicemos cada uno de estos supuestos:

a) En cuanto al hecho de ser la responsabilidad máxima hipotecaria inferior al importe total de las obligaciones garantizadas, dada la valoración de las fincas gravadas en el momento de la constitución de la hipoteca, entiendo que es posible porque, como hemos visto, las mismas no se garantizan con una hipoteca ordinaria sino que la hipoteca flotante del artículo 153 bis de la LH tiene la consideración de hipoteca de máximo, y en éstas el propio artículo 153 de la LH prevé la posibilidad de garantía parcial del saldo, sin que ello exija el fraccionamiento de la obligación garantizada, al decir que si al vencimiento del término fijado por los otorgantes, el acreedor no se hubiere reintegrado del saldo de la cuenta, podrá utilizar la acción hipotecaria para su cobro en la parte que no exceda de la cantidad asegurada con la hipoteca .

Este criterio viene confirmado por las resoluciones de la DGRN 2 y 3 de enero de 1996, interpretadas amoldándolas a la nueva figura hipotecaria, pues las mismas, en un caso de garantía parcial de la obligación, estiman que: El carácter parcial de la garantía hipotecaria no provoca inexcusablemente el fraccionamiento del crédito garantizado en dos obligaciones distintas e independientes, una con garantía y otra sin ella, sujetas a un régimen jurídico diferenciado .... , que la única significación del carácter parcial de la garantía, se produce exclusivamente en el propio juego de ésta; en caso de ejecución del bien hipoteca, el actor sólo podrá detraer del precio de remate obtenido, hasta una parte igual al máximo de responsabilidad fijado; del mismo modo, si el tercer poseedor quiere evitar la ejecución de ese bien, únicamente deberá desembolsar esa cantidad máxima, aunque quede parcialmente insatisfecho el crédito .... y que la garantía parcial es típica de toda hipoteca de máximo .

Recordemos a este respecto que la configuración legal de la hipoteca flotante recogida en el citado artículo 153 bis de la LH, es que esta hipoteca asegurará el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones garantizadas hasta el importe máximo debido bajo cada una de ellas y con el límite máximo de la responsabilidad máxima hipotecaria.

Es decir, ninguno de los acreedores u obligaciones tiene atribuido un porcentaje de la responsabilidad hipotecaria propio y excluyente del resto de acreedores u obligaciones, por lo que en caso de renuncia por parte de cualquiera de los acreedores de sus derechos sobre la hipoteca respecto de cualesquiera de las obligaciones garantizadas (ya sea total o parcial) o en caso de pago, condonación o extinción por cualquier otra causa (ya sea total o parcial) de cualquiera de las obligaciones garantizadas (excepto en el caso de ejecución parcial en los términos que se hayan pactado), se mantendrá la hipoteca respecto de las restantes obligaciones garantizadas por la totalidad de la responsabilidad máxima hipotecaria.

b) Respecto de la posibilidad de constituir varias hipotecas en garantías de los acuerdos de refinanciación, de tal manera que algunas de los créditos se encuentren garantizados con hipoteca de primer rango con unas determinadas fincas y luego se constituya una hipoteca de segundo rango para garantizar el resto o parte de los demás créditos, no existe ningún inconveniente normativo, siempre que se determine claramente los distintos créditos garantizados en cada hipoteca y no se vulnera la prohibición de la hipoteca solidaria a que no referimos en la letra c) siguiente.

En relación con el problema del cobro preferente respecto del precio del remate obtenido con la ejecución de unas determinadas fincas, entiendo que entra dentro de los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código civil, por lo que ningún inconveniente se observa respecto del mismo, salvo que estuviera vinculado no a un mero orden de imputación de pagos, sino que posibilitará también una ejecución parcial de la hipoteca, para cuyo estudio nos remitimos al apartado quinto siguiente.

A este respecto, según el artículo 100-2 párrafo 1º de la Ley Concursal, se permite que en los convenios concursales existan pactos particulares que sólo afecten ciertos acreedores particulares o a ciertas categorías o clases de acreedores, lo que entiendo, también, aplicable a los acuerdos de refinanciación.

c) En cuanto a la última cuestión, debe señalarse que el derecho español rechaza la posibilidad de constitución de las hipotecas solidarias, no por ser estructuralmente contrarias a la naturaleza de la hipoteca, sino por ser contrarias al desarrollo del crédito territorial y proteger desproporcionalmente al prestamista sin razón justificativa suficiente -vid resoluciones de la DGRN de 16 de marzo de 1929 y 3 de mayo de 2000-. Estas hipotecas solidarias son aquellas que dan como resultado una garantía hipotecaria frente terceros, a la vez recayente sobre varias fincas, en garantía de la misma obligación y en que cada finca responda de la total deuda o la suma de cuyas responsabilidad hipotecarias exceda de ésta.

De esta prohibición es consecuencia, entre otros, el artículo 119 de la Ley Hipotecaria, según el cual cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder , y tradicionalmente no ha admitido otras excepciones que las establecidas legalmente como el artículo 123 LH que, en caso de división de la finca gravada, no exige la distribución de la responsabilidad hipotecaria, o el artículo 218 b) del RH que, permite la hipoteca unitaria de un edificio dividido horizontalmente. Pero lo que no se ha admitido, por ejemplo, es posponer a otra escritura el gravamen o afectación hipotecaria sobre otra finca en garantía de la misma obligación, para impedir así la necesidad de distribución de la responsabilidad hipotecaria.

Es decir, que la prohibición de que se garanticen con hipoteca más cuantía que el principal total de la deuda garantiza, es aplicable tanto si las fincas se gravan simultáneamente como cuando la hipoteca, después de constituida, se amplia a otras fincas; y ello, además, cualquiera que sea el motivo de tal ampliación, bien por la voluntad de las partes bien por exigencia del acreedor en los supuestos legalmente previstos (artículos 117 LH y 219 2º RH; 115 LH; 163 LH; 5 Ley Mercado Hipotecario), en cuyo caso se impone necesariamente la redistribución de la responsabilidad hipotecaria entre la finca o fincas inicialmente hipotecadas y la nueva o nuevas.

Ello ha obligado en estos casos de hipotecas de refinanciación a arbitrar una Comisión Técnica, que se encargue, en estos supuestos, tanto si se otorgan varias escrituras simultáneas de hipoteca en garantía de los acuerdos de refinanciación, como si ello ocurre sucesivamente -segundas refinanciaciones, etc-, de comprobar que la responsabilidad hipotecaria global no exceda ni del total de la deuda refinanciada, ni que tampoco ningún crédito o tramo concreto se encuentre sobregarantizado en los términos señalados.

Ahora bien, como la necesidad de distribución hipotecaria no tiene un carácter de orden público registral, se ha planteado si podría admitirse dicha doble garantía hipotecaria en supuestos especiales, como aquellos en que la segunda hipoteca fuera una hipoteca en garantía de cuenta corriente novatoria o una hipoteca flotante, dadas sus especiales características y por excluir éstas, la doble ejecución de las garantías.

En mi opinión, en el caso concreto de la hipoteca flotante, la respuesta debe ser afirmativa, porque, en virtud de la naturaleza de esta hipoteca flotante, las obligaciones garantizadas con la misma no pierden su propia individualidad y la posibilidad de ejecución por otras acciones que les pertenecieran, es decir, que el acreedor puede optar por realizar el valor de unas u otras fincas para cobrarse, pero ejercitada una no podrá ejercitar la otra acción hipotecaria, aunque no se haya cobrado toda la deuda, por lo que no existe una auténtica solidaridad.

Por otra parte, la hipoteca flotante, normalmente garantizará un conjunto de créditos entre los que se encuentra el ya garantizado íntegramente, que ahora se garantiza sólo en la cantidad pendiente de pago, por lo que no existe una exacta identidad entre las obligaciones y, además, puede ocurrir que la hipoteca sea ejecutada de manera total para el cobro de otras obligaciones distintas de la que esa solidaridad podría afectar, lo que viene a mitigar esta característica.

Lo que no considero admisible es el pacto en virtud del cual la acción real de la hipoteca flotante tiene carácter cumulativo y no excluyente respecto de otras garantías reales -hipotecas- ; por aplicación del citado artículo 119 de la Ley Hipotecaria y de la doctrina de la DGRN relativa a la hipoteca solidaria.

5.- PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA PREFERENCIA DEL NUEVO EFECTIVO CONCEDIDO Y LA POSIBILIDAD DE EJECUCIÓN PARCIAL.

A.- Otro supuesto que se está planteando en la práctica en estas hipotecas es el de fijar, cuando la responsabilidad hipotecaria no cubre el total importe de las obligaciones aseguradas, dos grupos de acreedores: uno denominado no preferente , respecto del cual se concede un período de espera, y otro denominado preferente , referido a aquellos acreedores que han aportado nueva liquidez para impedir la apertura del concurso, que es objeto de una amortización acelerada y de la posibilidad de ejecución parcial.

A efectos del tráfico es indudable que desde el momento que la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal habla, como posible contenido de los acuerdos de refinanciación de la ampliación significativa del crédito disponible , que esas nuevas líneas de liquidez son totalmente legales, pero el problema radica en cuál se será la calificación jurídica de dichos créditos a efectos de cobro en el concurso, y cuál puede ser su tratamiento registral.

Respecto de la primera cuestión, en derecho español el crédito del nuevo financiador, el denominado fresh money, no recibe en el concurso en sede de clasificación de créditos, un tratamiento preferencial frente a lo que acontece en modelos como el francés o el norteamericano, siendo calificado en la posición que le corresponda según el crédito de que sea titular, pudiendo ver en ocasiones degradada su posición crediticia en virtud de la subordinación que podría derivar del carácter del crédito como deuda intragrupo (art. 92.5 LC en conexión con el art. 93.2.3.º LC), así como de la eventual rescisión de la operación con consideración de mala fe (art. 73.3 LC).

Esta circunstancia viene a penalizar la financiación en este ámbito, pues el acreedor que aporta nueva liquidez, es decir, que concede un nuevo crédito, en situaciones insolvencia inminente o actual, para permitir la continuación de la actividad del deudor, corre un riesgo mayor que los otros acreedores, que prestaron en situación de normalidad, que quiere, con toda lógica, verse recompensado al menos con un cobro privilegiado, que podría consistir en el pago a su vencimiento y sin formar parte de la masa pasiva, eludiéndose con ello los riesgos que la calificación de ese crédito podrían conllevar.

Para ello bastaría, según algunos autores, que simplemente la Ley Concursal expresamente atribuyera, sobre la base del artículo 84.2.11.º LC, esa consideración de crédito prededucible al crédito del financiador concedido en el marco de un acuerdo de refinanciación, no siendo óbice para ello que nos encontremos ante un crédito anterior y no posterior a la declaración del concurso.

Pero a falta de esa norma, muchos registradores consideran que estos pactos no son inscribibles porque suponen una alteración del orden de pagos o preferencias de créditos del Código Civil y, por tanto, contrario a normas imperativas.

Sin embargo, aparte de que creo que la determinación de la preferencia de los créditos es una cuestión judicial que excede de la función registral, considero posible, que en el marco de la refinanciación se acuerde el pago preferente de los aportantes de liquidez, acuerdo que será vinculante para todos los acreedores firmantes del mismo, al amparo de la aplicación analógica del artículo 100 número 5 párrafo 2º de la Ley Concursal, según el cual los créditos que se concedan al deudor para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio -léaseacuerdo de refinanciación- .

Por tanto, desde el punto de vista registral, en consonancia con lo expuesto, entiendo que será igualmente admisible la creación de los dos grupos de acreedores, de tal manera que los aportantes de nueva liquidez cobren antes que el resto -por lo tanto, serán preferentes- y, como consecuencia de ello, que la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria esté destinada a su pago prioritario.

De igual modo será inscribible el pacto de poderse ejecutar parcialmente la hipoteca por decisión única de los acreedores preferentes para el cobro de sus nuevos créditos. En este caso, los acreedores no preferentes cobrarán después, de modo que con cargo a la hipoteca únicamente podrán ser satisfechos hasta la suma de responsabilidad que los cubra que sobre del remate, debiendo reclamar su preferencia respecto del exceso de deuda por otra vía.

También considero ajustado a derecho, el pacto de la ejecución parcial por parte de los acreedores no preferentes condicionada suspensívamente al cobro de los preferentes, por cuanto todos los interesados prestan su consentimiento. El hecho de que previamente deban ser pagados los acreedores preferentes no excluye la naturaleza hipotecaria del crédito de los no preferentes, que gozan de todas las acciones hipotecarias (inspección y devastación) propias del derecho real de garantía, aunque no puedan (provisionalmente) actuar su derecho de realización de valor (como ocurre por lo demás en todo supuesto de obligación futura o condicional).

Pero lo que no estimo inscribible , e s la fijación de cuotas variables en el derecho real de hipoteca no coincidentes con los porcentajes de participación en las obligaciones garantizadas (mayor para los acreedores preferentes y menor para los no preferentes) y de un pacto de redistribución de dichas cuotas en caso de extinción de una de las obligaciones aseguradas, de tal manera que, en tales supuestos, subsiste la total garantía pero cubriendo otros créditos de la misma clase -preferente o no preferente - a prorrata y, sólo en defecto de ellos se garantiza a los del otro grupo.

Y ello porque esa cláusula es contraria al principio de determinación hipotecaria, que exige que la titularidad del derecho real de hipoteca se corresponda con la titularidad de la obligación de la que es accesoria y que la redistribución de las cuotas responda, en todo caso, a la utilización de fórmulas que permitan conocer a priori , a los posibles terceros, cuál será la responsabilidad hipotecaria subsistente en caso de dicha ejecución parcial.

B.- Respecto del pacto de ejecución parcial de la hipoteca, habitual también en las hipotecas flotantes de refinanciación, deben hacerse las siguientes consideraciones:

Es indiscutida la posibilidad de la ejecución parcial de la hipoteca flotante si se ha distribuido la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas o existe un pacto en se fijen los criterios objetivos para su distribución para el caso de ejecución o la titularidad de los acreedores es parciaria o por cuotas; discutiéndose si es posible con carácter general.

En este sentido, se puede afirmar que al ser el objeto de la ejecución una pluralidad de obligaciones, por no tener efecto novatorio la cuenta en que se instrumentan las obligaciones garantizadas con la hipoteca flotante -art.153 bis LH-, determinable por su conexión con el acto jurídico básico del que deriva la garantía hipotecaria, se abre la posibilidad de la ejecución parcial, es decir, respecto de algunas de esas obligaciones, permaneciendo vigente la hipoteca, en una determinada cuantía, respecto del resto de las obligaciones garantizadas, porque, en realidad, la regla en caso de pluralidad de créditos garantizados (artículos 154, 155 y 157 de la LH) es la subsistencia de la hipoteca respecto de las obligaciones no ejecutadas en los términos del artículo 227 del RH, es decir, como hipoteca de igual rango.

Si no existen más pronunciamientos legales en este sentido es porque la regla general en nuestro derecho ha sido que una hipoteca sólo podía garantizar un préstamo, crédito u obligación, pero en los casos en que ha existido pluralidad de obligaciones o supuesto similar -artículo 693-1 de la LEC-, se ha inclinado, como queda dicho, por la posibilidad de ejecución parcial.

El problema radica en la determinación de esa cuantía de responsabilidad hipotecaria subsistente y de las concretas obligaciones en las que se subroga el rematante, pues sólo si es posible determinar a priori cuál será la responsabilidad subsistente, será factible la ejecución parcial. En consecuencia las estipulaciones que se ajuste a este principio serían inscribibles y las que no se ajusten deberían denegarse.

Así, con base en ese criterio, se argumenta por algunos autores que tan sólo en el caso de que la hipoteca flotante garantizará una pluralidad de obligaciones determinadas y existentes podría aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 693-1 de la LEC respecto de las obligaciones de capital e intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, y permitir la ejecución parcial respecto de alguna o algunas de las obligaciones con subsistencia de la hipoteca en garantía de las obligaciones no ejecutadas.

En este caso, al suponer normalmente la cifra de la responsabilidad hipotecaria, la suma de los principales de cada obligación garantizada, la responsabilidad remanente será la suma de los principales de los préstamos no ejecutados con carácter flotante entre ellos. Y si la cantidad debida es superior a la responsabilidad hipotecaria, la cantidad que debe restarse a la responsabilidad hipotecaria debe ser la cantidad reclamada en la ejecución parcial.

Pero qué ocurre si, originariamente, alguna o todas las obligaciones garantizadas son futuras. A mi juicio, también es posible que a priori se sepa cuál será la responsabilidad hipotecaria subsistente y, por tanto , la ejecución parcial sin necesidad de pacto previo alguno, al menos en ciertos supuestos.

A favor de esta tesis, considero aplicable analógicamente el artículo 613-3 de la LEC -limita la responsabilidad resultante respecto del rematante a la cifra que conste en el saldo bancario aportado a la subasta-, según el cual deberán señalarse si existen otras obligaciones aseguradas con la hipoteca flotante -distintas de las ejecutadas-, a efectos de la subrogación del propio rematante -artículos 668-3 y 670-5 de la LEC-, que sólo asumiría como preferente el resto de la responsabilidad de la flotante si constaré su existencia y cuantía de la deuda en la propia inscripción o por la nota marginal del artículo 657 de la LEC -donde debería indicarse no sólo el capital pendiente sino también la obligación de la que procede cada apunte-, que se debería expedir, también, en este caso por efecto de su subsistencia conforme al artículo 227 del RH; lo que implicará que sólo es posible la ejecución parcial si existen otras obligaciones existentes en el momento de la ejecución -aunque en el momento de la constitución fueren futuras- y en cuanto al importe liquido de las mismas en ese momento, pero con carácter flotante entre ellas si la suma de sus importes es superior a la responsabilidad hipotecaria subsistente.

Por otra parte, si existen una multiplicidad de fincas gravadas, se complica la cuestión y, en este caso considero que los acreedores podrán obtener el cobro total de sus créditos instando la ejecución de una sola, de varias o de todas las fincas gravadas, ya exceda o no la obligación u obligaciones garantizadas por la(s) que se realiza la responsabilidad hipotecaria de la hipoteca y ya el precio del remate exceda o no del nominal de la obligación u obligaciones garantizadas por la(s) que se ejecuta, puesto que la hipoteca no genera una afección individualizada de cada una de los las fincas hipotecadas respecto de todas y cada una de las obligaciones garantizadas, en la proporción pertinente, sino sólo una vinculación global de aquéllas, en favor de todas las obligaciones garantizadas en su conjunto, de modo que los acreedores podrán hacer valer íntegramente su derecho sobre cualquiera de las fincas hasta donde alcance su específica responsabilidad hipotecaria.

En consecuencia, la ejecución de la hipoteca ante el incumplimiento de una deuda, cuando la cantidad debida y reclamada por la deuda ejecutada exceda de la responsabilidad hipotecaria de las fincas ejecutadas, determinará la cancelación de la hipoteca respecto de las mismas y, si no se ejecutaren todas las fincas hipotecadas, la subsistencia de la hipoteca respecto del resto de las obligaciones garantizadas sobre el resto de las fincas hipotecadas.

Como se observa, se trata de una compleja cuestión cuya clarificación exigiría una reforma legal urgente.

III.- CONCLUSIONES ESTADÍSTICAS.

Acabaremos la exposición, con una breve referencia a los principales datos estadísticos de estas refinanciaciones, en la medida que se han garantizado con hipoteca, durante 2009, y lo primer que se debe señalar es que el número de las mismas ascendió a 90, dato que no se puede comparar con el 2008, porque en ese año no se computaron en la estadística concursal del Colegio de Registradores. Ahora bien, de los sondeos efectuados y dado que muchas entidades eran reticente a las mismas por el peligro de la aplicación de la acción de reintegración, eliminado el mismo, hemos de entender que han aumentado, aunque quizás no en el número esperado.

Si comparamos esta estadística con el número de concursos iniciados que asciende a 3647, parecería que se trata de una solución menos o marginal. Pero si comparamos los pasivos en ambos casos, en el supuesto de sociedades en concurso asciende a unos 21 mil millones de euros y en el caso de sociedades refinanciadas asciende aproximadamente a 15 mil millones de euros; lo que indica que se han acogido a la refinanciación empresas muy grandes y que estos acuerdos revisten gran importancia.

Respecto del ámbito de distribución geográfica de los acuerdos de refinanciación, por número de operaciones concertadas Canarias es la primera Comunidad con 22 acuerdos, seguida de Madrid con 12, Galicia con 9 y Cataluña, Andalucía y Valencia con 7.

Pero este dato apenas informa de su verdadera incidencia económica, por eso si atendemos al total de pasivos refinanciados, la primera Comunidad afectada resulta ser Cataluña con 7.740 millones de euros, seguida de Madrid con 2.570 millones de euros, Valencia con 1712 millones de euros, País Vasco con 1348 millones de euros, y Canarias con 673 millones de euros.

Si seguimos el criterio de distribución de los acuerdos de refinanciación por sectores de actividad, los sectores con más supuestos son el de la Industria con el 25, 6%, seguido de la Construcción -con sus proveedores- con el 23,3% (el 45% en las sociedades concursadas) y el de Inmobiliarias, financieras y seguros con el 11,6%.

Y si atendemos a la suma de los pasivos del sector de actividad, la construcción representa el 71% del mismos, la información, comunicación y resto de servicios el 15,6% y las inmobiliarias, financieras y seguros el 4,6%; de donde resulta que el sector de la construcción es el que mayor uso ha hecho de este mecanismo de renegociación, quizás porque sus miembros son los que más activos hipotecables. El pasivo de las

Ciñéndonos a las empresas de la Construcción -con sus proveedores-, como hemos dicho representan el 23,3% de las sociedades refinanciadas frente al 45% de las sociedades concursadas; y su pasivo asciende, en el caso de la refinanciación a unos 11 millones de euros y en el caso de las concursadas a 13 millones de euros.

La gran dimensión de algunas de las sociedades que firmaron acuerdos de refinanciación se evidencia si observamos que el promedio de su activo es de 231 millones de euros (mediana de 24), el de su pasivo exigible asciende a 177 millones de euros (mediana de 19), el del volumen de negocio es de 59 millones de euros (mediana de 3,5) y el número de asalariados 238 (mediana de 40).

Si se considera que la mediana del activo de la empresas concursadas fue de 1,8 millones de euros, la mediana de su pasivo 1,4 millones de euros, el del volumen de negocio fue de millones de euros y la del número de asalariados de 12; resulta de nuevo que el perfil de las empresas que han refinanciado es de mayor tamaño que el de las concursadas.

Respecto del ratio de apalancamiento de las sociedades que han acudido a los acuerdos de refinanciación, los datos nos dan un promedio del 1,12 y una mediana del 0,84, es decir que los pasivos superan a los activos en un 12%, aunque la mediana nos da que sólo llegan al 84% de éstos. Esta diferencia tan grande, viene a señalar que existen un número reducido de empresas refinanciadas con un pasivo muy superior a su activo. En el caso de las sociedades concursadas su promedio de ratio de apalancamiento es de 0,88 y su mediana de 0,90.

Otro dato significativo es que el porcentaje de pasivos corrientes sobre el total pasivo fue del 66% en promedio, arrojando una mediana del 71%, de donde resulta que la mayoría de los acuerdos de refinanciación se concreta fundamentalmente en retrasar el vencimiento de las deudas a corto plazo.

Por último, en cuanto a la rentabilidad de económica de estas sociedades es muy baja: negativa en un 5% de promedio y en un 1% de mediana; y el resultado de explotación es también negativo en un 60,7% y positivo en un 39,3%. Destacar lo significativo de que el resultado de explotación negativo de las empresas concursadas sólo asciende al 41,4%, siendo en el 58,6% de los casos positivo.

En resumen, las empresas que han firmado acuerdos de refinanciación son fundamentalmente, sociedades dedicadas a las construcción, de bastante dimensión, con un alto grado de apalancamiento y fuerte presencia de créditos con vencimiento a corto plazo, cuyos indicadores de rentabilidad son poco satisfactorios al menos en ese corto plazo.

                         Madrid a 28 de Junio de 2010

                     Ángel Valero Fernández-Reyes