REPRESENTACIÓN.
1.-P: Sustitución de poderes gestorías. Se vuelve a tratar la cuestión y se llegan a las siguientes conclusiones definitivas.
R: A esta materia se refiere específicamente la Resolución de 9 de abril de 2003, que plantea un supuesto muy especial. Se trata de una escritura de un aumento de capital de una S.L. otorgada el 31 de julio de 2001 a la que aporta unos inmuebles una sociedad panameña. Ésta actúa a través de D. F, en virtud de una sustitución de poder que le otorga ante un notario de Arabia Saudita el apoderado de la panameña D. G. En la escritura de aumento D. F exhibe su poder (sustitución poder) -no inscrito- y un certificado del RM -de 8 de enero de 2001- de la inscripción del poder de D. G.
La resolución sienta la regla de que el sustituto debe presentar el subapoderamiento y no precisa de presentar el título sustituido, tesis que ya mantuvo en la Resolución de 10 de febrero de 1995.
Esta es la tesis que se mantiene por el seminario: el subapoderado debe presentar su copia de subapoderamiento y no precisa de exhibir la copia del poder sustituido, si bien con las matización que debe tratarse de un auténtico subapoderado.
Por ello debe precisarse, en primer lugar, que la Caben dos posibilidades: que el poder de la entidad crediticia contenga cláusula de sustitución o no. Si no la contiene al ser un poder mercantil no puede ser sustituido, debiendo entenderse la simple expresión de para que por sus representantes legales o cualquier persona designada al efecto no es cláusula de sustitución.
En segundo lugar, la distinción entre la sustitución o subapoderamiento propio y la situación en que no existe sustitución, que denominaremos subapoderamiento falso doble representación:
1.- En caso de sustitución propia, la entidad crediticia no puede exigir responsabilidad alguna a la gestoría por actos realizados en el ejercicio de dicho poder. La relación es directa entre al entidad crediticia y la persona física compareciente a cuyo favor se ha sustituido; se da un traspaso de facultades no revocable por la gestoría y el poder debe inscribirse en la hoja de la sociedad crediticia. En este caso al notario sólo debe exhibírsele la copia autorizada de la escritura de sustitución de poder inscrita.
Este caso se piensa que, en la realidad, será muy raro que se de, pues la gestoría no controlaría la subapoderado e incurría en culpa in eligendo .
2.- Cuando no existe sustitución de poder y el traspaso o delegación de facultades es revocable por la gestoría. Ésta actúa en nombre propio y es responsable directamente ante el banco o caja. La escritura de apoderamiento se inscribe en la hoja de la gestoría y, en consecuencia, se tiene que presentar dos títulos de los que resulta la cadena representativa. Este apoderamiento puede hacerse de dos formas.
a) A través de sus Administradores u otros órganos de representación general. En este caso al Notario hay que exhibirle primero el poder de la entidad crediticia a favor de la Gestoría , inscrito en la hoja de la entidad crediticia, y en segundo lugar el título en virtud del cual la persona física que ostenta la representación de Gestoría , inscrito en la hoja de la Gestoría.
El Notario tiene que dar juicio de suficiencia del poder de la entidad crediticia a favor de la Gestoría y, además, emitir su juicio sobre la representación legal de la Gestoría. El Registrador calificará el poder como cualquier otro poder y la representación como cualquier otra representación.
b) A través de apoderados. Este poder puede ser general para representar a la gestoría Al Notario tienen que exhibirle primero el poder de la entidad crediticia a favor de la Gestoría, inscrito en la hoja del Banco, y en segundo lugar el poder en virtud del cual la persona física que actúa ostenta la representación de Gestoría, poder que estará inscrito en la hoja de Gestoría .
Este poder puede ser un poder general para representar a Gestores, pero, en este caso, El juicio de suficiencia del Notario tiene que ser doble, primero que el poder de la entidad crediticia a favor de la Gestoría es suficiente, y segundo que el poder de la Gestoría a favor de la persona que actúa también es suficiente para que esta persona que actúa pueda representar a la Gestoría en su función de apoderados del Banco. Es decir si el apoderado lo es para determinados actos de la Gestoría (constitución, cancelación, modificación de préstamos hipotecarios) , no es bastante para representar a la Gestoría en su función de apoderados del Banco. Por que una cosa es dar un préstamo en nombre de Gestores y otra distinta es dar un préstamo en nombre de la entidad crediticia. En técnica jurídica correcta, el notario no debería dar juicio de suficiencia del representante, pues tiene facultades para conceder préstamos en nombre de la gestoría pero no con el dinero de la Caja.
También pude ser poder especial para ejercer las facultades concedidas por el Banco a la Gestoría, que puede a veces denominarse como designación de persona para ejercer dicho poder. Este poder no es una sustitución de poder. La persona física designada actúa en nombre de la Gestoría, ejerciendo la facultades que ésta tiene como apoderada del Banco. La responsabilidad frente al Banco no es de la persona física sino directamente de la Gestoría. Por lo tanto, incluso en este caso de apoderamiento especial o designación de persona hay que exhibir al Notario los dos poderes y el primero, del Banco a la Gestoría, tiene que estar inscrito en la hoja de la primera, y el segundo, de la Gestoría a la persona física, tiene que estar inscrito en la hoja de la Gestoría.
Son, por tanto, dos situaciones totalmente diferentes. Esta dualidad de situaciones tiene su diferente traducción en la exhibición de copias de la representación; en el primer caso, sólo copia del subpoder; en el segundo, copias de las dos escrituras.
Esa es la tesis que sugiere la Resolución de 9 de abril de 2003 y que ya venía de la de 10 de febrero de 1995. Ante un caso de actuación por subapoderado la DG en la de 1995 dijo: Si bien es cierto que existe una relación de dependencia entre el apoderamiento y el subapoderamiento, de manera que las vicisitudes acaecidas en el primero repercuten en el segundo, y, en sentido inverso, los actos realizados por el sustituto producen efectos en la esfera jurídica del poderdante (cfr. artículo 1722 del Código Civil), no lo es menos que, además de esa dependencia, entre apoderamiento y sustitución de poder, existe también cierta similitud, por lo que, en cuanto que fuere posible, han de aplicarse a esta relación las connotaciones de aquélla. Esta similitud de situaciones determina que así como el apoderado cumple con la exhibición de su copia de escritura de poder y declaración de que se encuentra vigente (no necesita ir más allá, por ejemplo, demostrando la capacidad de obrar del poderdante en el momento de realizar cada uno de los actos en cuestión), al sustituto tampoco debe exigírsele que acredite más allá de su propia legitimación. Es más, exigir al sustituto la demostración de la subsistencia del primer poder sería una solución, además de ineficaz (la sola presentación de la copia tampoco garantiza por sí sola la subsistencia), absurda y poco práctica ya que se priva al apoderado del único instrumento con el que se puede hacer valer su representación, con lo que lejos de ensanchar la capacidad de obrar del poderdante, se estaría yendo contra la finalidad perseguida por el subapoderamiento. Frente a lo anterior no cabe oponer que el apoderado puede fácilmente eludir, mediante una previa multiplicación de subapoderamientos, las consecuencias de la retirada de su poder, o que el poderdante quede desprotegido al ignorar el número y destinatario de los subapoderamientos. En efecto, por un lado, el apoderado está obligado a comunicar las incidencias de sus gestiones, entre las que deben considerarse incluidas el nombramiento de subapoderados (cfr. artículos 1719, 1720 y 1726 del Código Civil); por otro lado, el poderdante siempre puede requerir del apoderado información sobre posibles subapoderamientos realizados. Si a ello se añade la posibilidad que se establece de evitar la existencia de subapoderamientos prohibiéndose expresamente cuando se confirió el inicial poder (artículo 1721 del Código Civil), puede entenderse que el poderdante queda suficientemente protegido de los riesgos señalados, sin necesidad de introducir otro tipo de cautelas a la hora de lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad.
Según esta doctrina, cuando estemos ante un propio subapoderamiento y la esfera de actuación del subapoderado es sólo la de la entidad de crédito, basta acreditar que se ha presentado la copia autorizada e inscrita del subapoderamiento, con la reseña correspondiente, que debe incluir la de las facultades del que otorga el poder.
Este criterio no es unánime y así José Manuel García García señala que, con esa Resolución de 1995, la refuta argumentando, además, que la DGRN contraría las Resoluciones de 26 de noviembre de 1971 y de 15 de febrero de 1982 que expresamente cita la propia DGRN. Se pone sin embargo de manifiesto que, en realidad, se trata de casos diferentes lo que no permiten extrapolar las soluciones. Aquéllas Resoluciones se refieren a utilizar testimonios de poderes -cuyo defecto nadie pone en duda- y a una eventual obtención de copias de un poder por persona no facultada para ello -cuya prohibición es evidente para cualquier notario-.
Sí es cierto que la propia Resolución de 1995 argumenta que hay razones para una y otra tesis; pero al final, la DGRN se inclina por la tesis permisiva y JM García García por la opuesta (vid El negocio de subapoderamiento como negocio accesorio de otro principal de apoderamiento [crítica a la Resolución DGRN de 10 de febrero de 1995], RCDI nº 628 de 1995).
Se plantea, también la cuestión de cómo saber si estamos ante una doble representación -Caja o Banco a gestoría y gestoría a través de sus representantes orgánicos e inorgánicos-, o si estamos ante un auténtico subapoderamiento.
En pura lógica, debe entenderse que un notario que conozca los conceptos indicados de derecho civil y el ars notariae , que debe presumirse, lo debería reflejar adecuadamente en el instrumento público. No obstante, si la redacción no fuera clara parece razonable pensar que, en caso de doble representación, el segundo poder (o cargo orgánico) estará inscrito en la hoja registral del RM de la gestoría pues representa a la gestoría aunque, a través de ella, a la Caja o Banco; mientras que si estamos ante un subapoderamiento debería estar inscrito en la hoja registral de la Caja o Banco pues no actúa en el ámbito patrimonial de la gestoría.
Esto parece razonable pero, para comprobar que esa teoría coincide con la realidad, se han realizado diversas gestiones, y se ha comprobado que en diversos Registros Mercantiles una auténtica escritura de sustitución de poder se ha inscrito en la hoja de la gestoría y, al contrario, diversas escrituras en que no existe propia sustitución, que el Notario ha calificado como tal en la escritura de hipoteca.
Por todo lo cual se proponen la siguientes Conclusiones:
1.- Hay que distinguir entre dos situaciones diferentes. Una es en el caso de que la gestoría actúe a través de sus propios representantes, orgánicos o inorgánicos, las facultades de la Caja o Banco, en cuyo caso, d eben exhibirse las dos copias autorizadas de la representación.
Las facultades del representante de la gestoría no son la de conceder créditos, subrogaciones, etc, sino de representar a terceras personas, circunstancia que no plantea cuestión cuando de representación orgánica se trate pero sí si es inorgánica.
La segunda situación sería para el caso de que la gestoría subapodere las facultades concedidas por la Caja en cuyo caso, aunque algunos autores consideran necesaria la exhibición de las dos copias, pues la revocación del primero provoca la caída del segundo; la tesis que aquí se mantiene es que sólo se precisa la exhibición de la copia autorizada del subapoderamiento.
2.- De seguirse la tesis aquí mantenida, esas facultades de conceder préstamos, subrogaciones, etc. se refiere al ámbito patrimonial de la Caja o banco y no de la gestoría; es decir, no podría conceder un préstamo en nombre de la gestoría.
3.- Si el notario redacta la escritura, como es habitual, sin precisar, al hacer la reseña de la representación, si estamos ante un auténtico subapoderamiento, utilizando la precisión jurídica que le es exigible, es decir, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma; se debe estar a la presunción legal de validez, legitimidad y vigencia que deriva del Registro Mercantil.
En consecuencia, la prueba de si estamos en una doble representación , para entendernos, o en un subapoderamiento sería ver la hoja registral del RM donde está inscrita y así, si se encuentra inscrita en la hoja de la Caja o Banco presumiremos que estamos ante un supuesto de subapoderamiento, y si lo está en la hoja de la gestoría, presumiremos que se trata de un supuesto de doble representación. Si la inscripción se encuentra mal extendida, la prueba en contrario corresponderá a la parte interesada mediante la exhibición del correspondiente poder.
4.- En todo caso, aunque se den todas las circunstancias favorables expresadas, se considera necesario la constatación en la escritura de hipoteca, en la reseña del poder del compareciente, la reseña -no exhibición de copia- de la representación de los subpoderdantes, tomadas de la escritura de subapoderamiento, para poder hacer las comprobaciones oportunas en el FLEI -salvo que se opte por exigir copia autorizada-, pues estamos ante una cuestión de vigencia y la comprobación de ésta como ya ha de declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 20 de mayo y 7 de julio de 2008, no entra dentro del ámbito del artículo 98 de la Ley 24/2001.
En línea con lo señalado se recuerda la resolución de la DGRN de 11 de junio de 2004 según la cual, " no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, ..........................................., y el Notario debe recoger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación ".
2.-P: Se pregunta sobre la posibilidad de inscribir un poder otorgado en Portugal por un ayudante de Notario privativo de la Caixa General de Depósitos .
R: Partiendo de la validez de la forma del poder extranjero, hay que distinguir el doble sistema del notario portugués. Según el Código notarial de la Unión Europea de 2005, el 17 de diciembre de 2007 se promulgó el estatuto del notariado portugués, tras el que conviven los notarios propiamente dichos, es decir, de carácter privados y los notarios funcionarios administrativos, dejando a estos últimos la opción de ese trasvase a lo privado o seguir en la estructura administrativa.
En el nuevo estatuto se prevé que los notarios pueden autorizar a algunos empleados para la práctica de determinados actos o cierta categoría de actos (art. 8), pero no que puedan autorizar actos que estén instrumentados en escritura pública. Ello significa que no podrían autorizar el poder tal como se exige en el derecho español.
Por su parte, la figura del ayudante de notario (art. 111 estatuto) es una categoría del régimen anterior (funcionarial), que podría hacer sólo lo indicado en el párrafo anterior. También se habla en el estatuto de que existen las notarías de competencia especializada, pero no se dice nada del notario privativo de una entidad , ni se sabe si se trata de la misma figura que la anterior.
Dicho esto, sin embargo, se considera mayoritariamente que, dado que en la apostilla se indica que se trata de un documento público, que se señala que el funcionario autorizante es un ayudante de notario privativo , que la apostilla es la legalización internacional que procura evitar tener que hacer indagaciones y que, por último, se cumplen los requisitos imprescindibles para la equivalencia de formas de fe de conocimiento y juicio de capacidad ; se trata de un poder válido aunque no sea propiamente una escritura pública sino otro tipo de documento notarial -¿acta?-, que en Portugal es suficiente forma para los poderes.
3.-P: Se presenta una escritura de partición por fallecimiento de los cónyuges A y B. En la escritura unos hijos y herederos están representados por otros hijos y herederos. El notario reseña unos poderes y dice que facultan, a su juicio, para otorgar ambas herencias, paterna y materna. Sin embargo, dichos poderes se acompañan y sólo autorizan para la herencia del padre que es el último fallecido. ¿Se puede inscribir?
R: Unánimemente se considera que no es posible la inscripción pues el Registrador está obligado a controlar la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas (vid artículo 18 L.H.), y es evidente que los representantes carecen de poder suficiente para intervenir en la herencia materna, por lo que será necesaria la ratificación (artículo 1.259 Código Civil).
Se recuerda, una vez más, los fundamentos jurídicos de la Sentencia de 13 de mayo de 2009 de la Audiencia Provincial de Madrid, ya firme, que Ángel Valero Fernández-Reyes extracta del siguiente modo: A) el artículo 98 de la Ley 24/2001 debe interpretarse a la luz de la Constitución y de conformidad con el conjunto del ordenamiento jurídico -art. 54-1-a de la LRJAP, 18 de la LH, etc-. B) el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas debe ser motivado, y esa motivación exige una transcripción o relación suficiente de las facultades representativas que aparezcan en la escritura de poder tomadas como datos de mero hecho no como valoración del notario, sin que sean admisibles expresiones estereotipadas. C) los juicios de valor del notario no son incontrovertibles ni gozan de las presunciones de veracidad e integridad y, por tanto, pueden ser desvirtuados en el procedimiento registral. D) la dación de fe notarial se refiere a la forma del acto y tiene efecto entre las partes, y la inscripción registral se refiere a la publicidad y tiene efectos frente a terceros, lo que requiere la previa calificación registral como requisito ineludible del asiento por imposición del artículo 18 de la LH que no ha sido modificado e incluye la calificación de la capacidad de las partes. E) el registrador de la propiedad para apreciar la "congruencia" del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de que habla el citado artículo 98, necesita que el notario indique de forma somera pero suficiente los datos de la escritura de poder -facultades- atenientes al caso concreto, que determinan la suficiencia del mismo
Por tanto, si en la escritura faltan dichas circunstancias y, más aun, si las escrituras se acompañan a la partición, el Registrador no puede desconocer su contenido (constarán en el asiento de presentación como documento complementario) y, en consecuencia, debe entrar a calificar.