PROPIEDAD HORIZONTAL.
1.-P: Dos sociedades dueñas de un edificio de siete plantas lo dividen horizontalmente en dos entidades: Entidad nº uno: plantas primera a séptima. Entidad nº dos: primero segundo y tercer sótano, parte anterior de planta baja, parte posterior de planta baja y entreplanta.
En el mismo documento disuelven el condominio y cada una se adjudica una entidad, ¿es inscribible?
R: El compañero que ha propuesto el caso cita como punto de partida la RDGRN de 16 de septiembre de 1967 que trata de un supuesto sustancialmente idéntico. En ella la DGRN dice que, para solucionar la cuestión, cabe adoptar dos posiciones extremas: o bien seguir una orientación que, basada en el libre juego de la autonomía de la voluntad, autoriza al propietario a dividir el inmueble en cuantos pisos o locales independientes estime oportuno; o bien entender que debe describirse como finca todo aquello que, según el artículo 3 LPH, constituya un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente que tenga salida propia a un elemento común o a la vía pública.
Sin embargo, sigue diciendo la DGRN, ninguna de estas dos posiciones puede aceptarse de una manera total. Así, la primera de ellas pugnaría con el carácter eminentemente imperativo de la LPH, sin desconocer el importante papel que juega en ella la autonomía de la voluntad; y la segunda, impediría la existencia de pisos o locales, incluso desvanes, sótanos, trasteros y anejos de toda clase que, siendo susceptibles de aprovechamiento independiente y teniendo salida a la vía pública o a un elemento común, no se constituyen como propiedad separada con su respectiva cuota, sino que están destinados al servicio de otros locales independientes o adscritos, como elementos comunes, al servicio de todos los propietarios. Por eso, concluye el centro directivo que habrá que acudir a la VERDADERA SITUACIÓN REAL existente, sin poder establecer criterios fijos que impidan la necesaria flexibilidad de notarios y registradores en esta materia, a fin de que, además de tener en cuenta la unidad física -derivada de los propios elementos arquitectónicos que no cabe desconocer- o incluso económica, funcional o de destino (en el supuesto de almacenes, hoteles, etc.) se valoren todas las circunstancias de cada caso y se llegue a la concreción de todo lo que constituye el elemento físico, para lo cual, si bien el principio de la autonomía de las partes interesadas puede ser soberana, siempre habrá de atenderse a aquellas circunstancias, con el fin de que no resulten fincas anormales o poco acordes con la realidad.
Mayoritariamente se entendió correcta la solución dada por la DGRN en la resolución citada y, por consiguiente, tal documento sólo sería inscribible en el caso de que las fincas resultantes de la división horizontal tuvieran una unidad funcional o económica, es decir, una causa justificativa que evite la aplicación de la regla general imperativa que resulta del artículo 3 LPH (por ejemplo que va a constituir una unidad económica de explotación para garajes, hotel, etc.). Téngase en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1976 la ley que regula la propiedad horizontal es eminentemente imperativa.
Pero por una minoría se consideró que se podría avanzar un paso más en la solución dada por la DGRN y admitir la inscripción del documento, si bien con algunas matizaciones. Se basan estos compañeros en las siguientes razones:
a) Si la LPH permite agrupar pisos o locales colindantes una vez formalizada esta clase de propiedad, lo mismo podría realizarse ab initio en el momento de su constitución, con lo que se evitará toda una serie de operaciones e inscripciones innecesarias que irían en detrimento de la claridad y sencillez que debe ser norma de todo asiento registral . (Argumento literal de la RDGRN 16/09/1967).
b) La causa justificativa puede estar no sólo en el destino funcional del departamento creado, sino también en la intención del promotor de proceder a la configuración de los elementos independientes en el momento de la transmisión en función de las necesidades que tenga cada comprador en ese momento. Imaginemos que se trata de un edificio que está en construcción, pero que el local comercial en planta baja está completamente terminado y se desea realizar la transmisión inmediatamente sin esperar a terminar los demás departamentos y sin saber el número exacto de fincas independientes que se van a formar. Es evidente que la transmisión del local, que está plenamente justificada y puede hacerse, exige imperativamente la previa constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, aunque algunos departamentos se independicen en un momento posterior.
Sería una solución similar, aunque no igual, a la que se ha admitido en la práctica registral para el caso de transmisión de cuotas indivisas de finca destinada a garaje del artículo 68 del Reglamento Hipotecario. Y al igual que en estos supuestos se ha intentado evitar los fraudes exigiendo que conste, además de la descripción pormenorizada de la plaza de garaje, la descripción de los elementos comunes, la inscripción de un documento como el que nos ocupa, deberá poner especial cuidado en la descripción de los elementos comunes de modo que sea lo más completa posible para evitar que haya problemas en el futuro cuando se configuren los demás departamentos independientes, que exijan una modificación del título constitutivo. Y es que hay que tener en cuenta que, por lo general, en las divisiones horizontales los elementos comunes sólo se describen desde un punto de vista negativo, es decir, es común todo lo que no es privativo, todo lo que no se encuentra dentro de los límites que definen cada departamento privativo.
2.-P: Se encuentran inscritas dos propiedades horizontales pertenecientes a dos sociedades distintas A y B, con sendos sótanos, destinados a garaje de 4 plantas cada uno, pero como una única finca registral cada uno. El Sótano del edifico de A se encuentra gravado con hipoteca y el de B, no.
Ahora proceden a agrupar dichos sótanos, constituyen propiedad horizontal de los garajes y extinguen el condominio, adjudicando a A unos garajes, pero ejemplo, el 1, 2 ,7, 9, 25....., y a B otros, también salteados. No se acompaña plano ni el notario indica que los adjudicados a cada sociedad son los situados en la vertical de su respectivo edificio. Se acompaña la ratificación del banco, que consiente la cancelación de las fincas adjudicadas a B.
¿Deben cancelarse todas las fincas adjudicadas a B, o por subrogación real deben mantenerse las situadas en la vertical del edificio de A, una vez acreditada la localización de cada garaje?
R: Según se infiere del artículo 45 del Reglamento Hipotecario y concordantes, la agrupación de finca hipoteca y finca no hipoteca, no determina la extensión de la hipoteca a la parte física de la finca resultante que ocupaba la anterior no gravada antes de la agrupación; sino que por aplicación del principio de subrogación legal, la hipoteca segura gravando únicamente la parte física que ocupa la antigua parcela gravada.
Por ello, por exigencias del principio de determinación, no podrá practicarse la inscripción de la división horizontal del sótano destinado a garajes sino se determina cuáles de los garajes resultantes de la división horizontal se encuentran en la vertical del edificio gravado con la hipoteca -que seguirían gravados con ésta-, y cuáles en la vertical del edificio libre de cargas -a los cuales no se extendería a la hipoteca; para el adecuado juego de la subrogación real. La indicación en todos los garajes independiente en el aparatado cargas de expresiones del tenor: gravada por razón de la finca X de la que procede por agrupación, con la hipoteca ...... , se considera contrario al principio de determinación que exige, en cada caso concreto, la determinación de las fincas gravadas con hipoteca.
En cuanto al consentimiento del banco a la cancelación de la hipoteca en las fincas adjudicadas a B, si bien es posible, dado que ello puede ocasionar una perdida de la responsabilidad hipotecaria realmente no querida -la de aquellas fincas que encontrándose en la vertical del edificio A se han adjudicado a B, sin que la hipoteca se extienda a la fincas situadas en la vertical del edificio B que se adjudican a A-, sería conveniente aclarar la situación al banco y que éste se manifestará expresamente en uno u otro sentido.
3.-P: Existe un grupo de viviendas unifamiliares, todas ellas adosadas, que están constituidas en régimen de propiedad horizontal. Ahora, respecto de una de ellas, se pretende inscribir una modificación de la obra nueva según la cual, sin tocar la cubierta ni elevar una planta más, es decir, manteniendo el mismo aspecto y volumen exterior, se ha rebajado la altura de del encofrado que sirve de suelo a la planta bajo cubierta, de tal manera que éste último espacio aumenta en altura haciendo que los metros cuadrados resultantes sean habitables.
R: Supuesto que en el régimen de propiedad horizontal suelo y vuelo son comunes, también será común el aprovechamiento edificable remanente que pudiera quedar pendiente de materializarse en la parcela. El aprovechamiento urbanístico se expresa en metros cuadrados construidos (no en metros cuadrados cúbicos), con lo que si ahora se aumentan los correspondientes a una vivienda unifamiliar, se estarán consumiendo los que corresponden a todos los copropietarios, como elemento común que es, sin su consentimiento.
En consecuencia, aún cuando no se altere el volumen ni la configuración exterior de la vivienda, el aumento de metros cuadrados construidos que pasan a formar parte del departamento independiente como propiedad separada, implica una modificación de la descripción de éste último que exigirá, a su vez, la modificación del título constitutivo con el consentimiento unánime de los restantes copropietarios. Es un caso similar al ya resuelto por este Seminario de división de un local comercial por la entreplanta, es decir, no por un plano vertical (para lo que autorizaban los Estatutos), sino por un plano horizontal, con lo que se duplicaba la superficie útil del local. También se entendió entonces que este último supuesto implicaba una modificación del título constitutivo, al modificarse tanto la descripción del local, como la del conjunto del edificio que ahora pasaría a contar con más plantas que las existentes inicialmente.
4.- P: Se pregunta por Iberdrola por la posibilidad de constituir una propiedad horizontal en una nave industrial con la peculiaridad de que se quiere que uno de los elementos sea el espacio cúbico de la nave y otro el tejado de la misma en que se instalarán paneles solares y que tendría como anejo un centro de transformación. La pregunta deriva de la necesidad de obtener hipoteca, para lo que no es suficiente la constitución de una servidumbre.
R: Unánimemente se considera que sí al tener un destino autónomo, y siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) que se construya una escalera interior o exterior que le de al tejado acceso directo a un elemento común o a la vía pública (art. 396 del CC), o se constituya una servidumbre por la nave, según el criterio permisivo de la DGRN; b) que se fije un espacio cúbico en el tejado, es decir unos metros de altura hasta donde llegue la posibilidad de instalar los paneles solares y construir otras instalaciones necesarios y, a partir del cual, se trataría del vuelo común de la comunidad de propietarios.
Por lo demás, si fuere necesario construir un transformador de energía eléctrica, se constituiría como anejo del elemento independiente tejado, y el acceso al mismo debería indicarse expresamente si se realiza a través de elementos comunes o se deberán constituir la correspondiente servidumbre.
5.-P : Una nave que forma parte de una división horizontal, es objeto de un exceso de cabida por su propietario con certificación de arquitecto y con una cuantía del 5% (de 665 m2 a 698m2). ¿Es inscribible?
R: L a DGRN en resoluciones de 10 de mayo de 2002, 10 de septiembre de 2003 y 23 de febrero de 2005, ha permitido la inscripción de un exceso de cabida respecto de un local en planta baja, bajo distintas circunstancias que pueden matizar la solución, pero con la simple presentación de un documento justificativo -en este caso certificado técnico-, por considerar que, dada su escasa cuantía, se trata sólo de una rectificación real de superficie errónea del artículo 298 nº 3 pº 4º del Reglamento Hipotecario.
En consecuencia, y aún cuando se pudiera considerar como una modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal, con base en dichas resoluciones y, por ser la rectificación inferior a la vigésima parte de la cabida inscrita y estar debidamente acreditada, se considera inscribible.