OPCIÓN DE COMPRA.
1.-P: ¿Es posible inscribir un derecho de opción de compra, anejo o parte de un arrendamiento, sin inscribir éste?. Se detallan los pormenores del caso concreto.
R: Se lee y se admite con carácter general el informe de la Comisión de hipotecas que se transcribe a continuación:
INFORME: ANTECEDENTES: La cuestión que sometemos a calificación consiste en la posibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad una opción de compra otorgada en el marco de un sale&lease back ("compraventa y arrendamiento con opción de compra ") por todo el plazo del arrendamiento pero sin inscribir el arrendamiento, teniendo en cuenta que el elevado coste fiscal de la elevación a público del arrendamiento puesto en comparación con las ventajas de la inscripción de la opción de compra hace desistir de la inscripción de la opción si ello implica necesariamente la elevación a público del arrendamiento.
Se trataría de una transacción compleja que afectaría a un gran número de Registros de la Propiedad (aproximadamente 400) al consistir en la venta por parte de Banco de Sabadell a un inversor institucional de gran parte de sus oficinas en todo el territorio nacional, otorgándose simultáneamente un contrato privado de arrendamiento por un plazo máximo de 35 años (pudiendo desistir el arrendatario al finalizar el año 25) y opción de compra en el momento en que finalice el arrendamiento (año 25 o 35) (en adelante la "Transacción"). Los documentos que se presentarían en el Registro de la Propiedad serían (i) compraventa de las oficinas bancarias y (ii) elevación a público de la opción de compra.
A finales de septiembre de 2008 nos pusimos en contacto con el Sr. Pretel para comentar esta cuestión y en fecha 29 de septiembre de 2008 nos reunimos con parte de la Comisión en la que estaban, entre otros, Doña Carmen de Grado y doña Belén Andujar (no recuerdo el nombre de los demás registradores presentes), aportando un dossier con una serie de resoluciones. A mediados de octubre nos llamó Doña Carmen de Grado para indicarnos que, aunque el tema había sido muy debatido, lo consideraban viable, dándonos al efecto la referencia a una resolución de la Dirección General ("DGRN") que apoyaba nuestra postura, y siempre sujeto al análisis más en detalle, una vez presentáramos el borrador del contrato. Sin embargo, el asunto quedó parado hasta diciembre de 2009, en que se ha reanudado el proceso.
Análisis de los fundamentos jurídicos. La opción de compra que regula el artículo 14.1 del Reglamento hipotecario señala como plazo el de 4 años, sin perjuicio de que algunas Comunidades Autónomas como Cataluña (ex art. 568-8 de la ley catalana 2006/418), o Navarra (ley 461 de la Compilación) amplíen el plazo a 10 años; plazos máximos de los que la transacción debatida excede (35 años), y por tanto, aunque sería posible pactar prórrogas automáticas, la protección pretendida no sería total, ya que las prórrogas surtirían efecto desde su fecha (ex resolución DGRN 30.09.1987) y por tanto, de existir cargas o adjudicaciones judiciales en ejecución de embargos o hipotecas inscritos con posterioridad a la opción pero antes de la prórroga, aquéllas tendrían, después de la prórroga, un rango preferente frente a la opción, que se vería perjudicada por las mismas.
Aunque el propio artículo 14 del Reglamento hipotecario permite la inscripción de la opción por todo el plazo del arrendamiento en su apartado 2., dicho apartado se viene refiriendo a supuestos en los que lo que se inscribe es todo el arrendamiento con opción de compra.
En el presente supuesto lo que planteamos es la inscripción sólo de la opción de compra, pero por todo el plazo de un arrendamiento que forma parte de la misma transacción pero que no se eleva a público. Como argumentos para defender esta posibilidad señalamos los siguientes:
1. La opción de compra se configura en la Transacción como un derecho real al amparo del " numerus apertus" que permite el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, y por tanto no le sería de aplicación el artículo 14 del Reglamento hipotecario, siendo requisito fijar un plazo dado el principio de especialidad, pero sin que éste tenga que ser necesariamente el del artículo 14 o el más amplio fijado por la legislación de la comunidades autónomas.
En este sentido cabe mencionar las siguientes resoluciones de la DGRN que adjunto:
Resolución de 7 de diciembre de 1978: Dicha resolución señala literalmente " que la distinción entre la opción constituida como derecho real y el contrato de opción inscribible conforme al artículo 14 del Reglamento sólo tiene trascendencia a efectos de determinar los requisitos de inscripción ya que el derecho real se inscribe sin más, sin los requisitos del artículo 14 del Reglamento hipotecario" , señalando " la necesidad de que quede claramente determinada la extensión del derecho que se pretende inscribir".
Resolución de 7 de septiembre de 1982: Permite asimismo configurar la opción al amparo del numerus apertus , " supuesto radicalmente distinto (..) sería aquél en que pactada la opción como derecho real por voluntad expresa y suficientemente documentada de las partes, al amparo del sistema de númerus apertus contenido en el artículo 7 del Reglamento hipotecario (.)".
Resolución de 10 de abril de 1987, que señala que " conviene en este caso precisar que no podría haber sido insuficiente para negar la inscripción, dado nuestro sistema de numerus apertus, el que el derecho de adquisición no responda exactamente (..) al tipo previsto en el artículo 14 del Reglamento hipotecario".
Como referencia especial a Cataluña, señalar que, aunque el artículo 568-8 antes citado establece el plazo de 10 años también cuando la opción se configura como derecho real, apartado 1. " el derecho real de opción de compra puede constituirse por un tiempo máximo de diez años" , en el apartado 3.señala que " la duración del derecho de opción constituido como pacto o estipulación integrados en otro negocio jurídico no puede superar la de éste, con las prórrogas correspondientes." Por tanto, entendemos que en la Transacción podría sostenerse que la opción se pacta junto a otro negocio jurídico (el "arrendamiento"), y por tanto, durante toda la duración de éste.
2. El que el arrendamiento y la opción de compra se suscriban en un mismo contrato privado, viniendo la opción vinculada a que su ejercicio se verifique una vez finalizado el arrendamiento, no requiere necesariamente la inscripción del arrendamiento que lo causaliza.
Resolución de 26 de mayo de 2005: En un supuesto en el que se condicionaba suspensivamente el ejercicio de la opción a que el optante fuere arrendatario en el momento de ejercicio, denegando el Registrador la inscripción alegando " existir un doble negocio - arrendamiento y opción de compra - y que al no saberse los términos del primero queda indeterminado el ejercicio del segundo y en definitiva la voluntad de uno de los contratantes", la DGRN resolvió que podía inscribirse señalando que " Y para su acceso al Registro debe predicarse lo mismo siempre que tengan carácter real o trascendencia real inmobiliaria. Y como nuestro ordenamiento permite la inscripción del derecho de opción así como el modo y condiciones del derecho que se inscriba, no se observa en la escritura calificada precepto alguno limitativo de la libertad de los contratantes, ni expresado por el Registrador en su nota, que haga que el negocio tal y como ha sido constituido choque contra ninguno de los preceptos hipotecarios ni adolezca de los requisitos que se exigen para que pueda tener acceso al Registro".
3. Si bien es cierto que las Resoluciones de la DGRN de 12 de mayo y 21 de junio de 1994 en relación a la figura del leasing , establecen que no puede procederse a la inscripción separada de las facultades que lo integran (goce y opción de compra) en la medida en que se trata de un negocio jurídico único, aún cuando admiten la posibilidad de inscribir la compraventa en ejercicio de la opción sin que se haya inscrito previamente el arrendamiento financiero; entendemos que el arrendamiento y la opción de compra objeto de la Transacción son figuras sustancialmente distintas a las del leasing inmobiliario , sin que por tanto le sea aplicable la doctrina de dichas resoluciones.
Contrato de opción de compra. Aún cuando todavía hay determinados aspectos en negociación que no afectan sustancialmente a lo que es la figura que sometemos a vuestra calificación, os enviamos un primer borrador de lo que sería la elevación a público parcial de la opción de compra, y por tanto, del documento que llegaría a los Registros de la Propiedad. Como veréis, está integrado por la pro forma de escritura de elevación a público y por la del documento privado en los extremos en que se eleva a público.
Cuestión adicional. Por otra parte, en la negociación ha surgido un punto que aún está en debate, pero del que nos gustaría conocer igualmente vuestra opinión.
La compraventa por parte del inversor institucional se llevará a cabo mediante financiación de varios bancos, constituyendo hipoteca sobre los activos hipotecados. A este respecto nosotros pretendemos que la opción se inscriba con anterioridad a la hipoteca, si bien los Bancos plantean que hipoteca y opción de compra se inscriban con igualdad de rango.
A este respecto lo cierto es que el artículo 241 del Reglamento hipotecario se refiere a la posposición de hipotecas, y aunque, hay varias resoluciones que lo extienden a los supuestos de condiciones resolutorias, lo cierto es que no hemos encontrado una resolución que admita la igualdad de rango entre derechos de distinta naturaleza como serían la hipoteca y la opción de compra.
No obstante en los " Comentarios de Jurisprudencia Registral" a la Resolución de la DGRN de 26 de marzo de 1999 del Registrador Pedro Ávila Navarro (que adjuntamos) se señala que " En cuanto al rango hipotecario, es evidente que viene dado por el asiento de presentación y no por la voluntad de las partes ni por una decisión del Registrador. Los interesados pueden pactar sobre el rango de sus respectivos derechos, conviniendo la igualdad, la posposición o la permuta; (.)".
En este sentido, como cuestión independiente, les agradeceríamos también su opinión sobre este particular.
CONTESTACIÓN. La consulta plantea dos cuestiones, en principio, independientes entre sí:
Se consulta, en primer lugar , acerca de la posibilidad de que el derecho de opción de compra otorgado en el marco de un contrato de sale & lease back pueda ser inscrito en el Registro aun cuando no se produzca la inscripción de la parte del contenido del contrato complejo de sale & lease back referida al contrato de arrendamiento. Dicho contrato se define, por la entidad consultante, como una transacción compleja , consistente en en la venta por parte de Banco de Sabadell a un inversor institucional de gran parte de sus oficinas en todo el territorio nacional, otorgándose simultáneamente un contrato privado de arrendamiento por un plazo máximo de 35 años (pudiendo desistir el arrendatario al finalizar el año 25) y opción de compra en el momento en que finalice el arrendamiento (año 25 o 35 ) .
Por lo tanto, del tenor literal de la consulta planteada resulta que el derecho de opción de compra acerca de cuya inscripción se consulta, forma parte integrante del contenido de un contrato complejo de compraventa con arrendamiento o sale & lease back.
Así, al considerar la inscribibilidad del derecho de opción de compra, debemos partir de su integración en un contenido contractual más amplio y de carácter inescindible: la opción de compra aparece configurada con la finalidad de hacer posible que el optante, a través de su ejercicio, recupere el dominio de un conjunto de activos cuyo uso ha mantenido de forma ininterrumpida y cuya enajenación realizó con una finalidad financiera: obtener liquidez, conservando el uso de los activos transmitidos y readquirir éstos transcurrido un plazo determinado.
No obstante, del texto de la consulta y del borrador de contrato privado que se acompaña, resulta que el contrato de arrendamiento integrado en el transacción no tiene carácter de arrendamiento financiero, de modo de que conlleve de forma necesaria y por imposición legal un derecho de opción de compra a favor del arrendatario por un precio determinado sobre el valor residual, sino que se configura como un arrendamiento operativo, o renting, constituyéndose el derecho de opción de compra a favor del arrendatario, según indica el citado borrador, como un derecho real, que aun teniendo naturaleza específica e independiente de la del arrendamiento, constituye con éste una unidad en el marco de la transacción , por lo que las partes convienen expresamente que dichos derechos no podrán separarse ni cederse independientemente el uno del otro, siendo imprescindible para el ejercicio por el optante de la opción de compra que, al tiempo de su ejercicio, mantenga su condición de arrendatario, lo que se configura como condición esencial para el ejercicio de la opción . (Cláusula 20.1).
Igualmente, y dado que el derecho de opción se integra en una relación más compleja, constituida por la venta y posterior arrendamiento, se señala en la Cláusula 20.3 del borrador que en la medida en que esta opción se otorga en el marco de la transacción, las partes tienen convenido que esta opción se conceda de forma gratuita, sin cargo o prima alguna a cargo del optante. Las cláusulas 20.4 y 20.5, al fijar el plazo de duración de la opción y sus condiciones de ejercicio, establecen como plazo de duración el del contrato de arrendamiento, esto es, 35 años, y excluyen la posibilidad de su ejercicio antes del mes inmediatamente anterior al transcurso del plazo del contrato de arrendamiento de obligado cumplimiento (25 años) o, transcurrido dicho mes, antes del mes inmediatamente anterior a la finalización del plazo contractual ( 35 años). Se indica, además, en dichas cláusulas, que el derecho real de opción trae causa de la Transacción, encontrándose integrado en ella como negocio independiente. Para la fijación del precio de la compraventa, la cláusula 20.6 establece que su fijación se realizará asumiendo que los inmuebles son arrendados al Banco de Sabadell en los mismos términos y condiciones del Arrendamiento, y con una duración arrendaticia mínima de 5 años de obligado cumplimiento , de lo cual parece resultar que el precio de venta se fijará como si el activo objeto de venta se vendiera sujeto a un contrato de arrendamiento.
La cláusula 20.7 prevé la posibilidad de ejercicio anticipado de la opción a precio reducido, con ocasión de determinadas circunstancias resultantes de la actuación del contenido del contrato de arrendamiento ( Obligación del arrendador de aceptar la sustitución, incumplimiento de las obligaciones relativas a la transmisión de los inmuebles, ejercicio de la opción y supuestos de resolución para el arrendatario) La cláusula 20.8 establece que la opción únicamente podrá cederse conjuntamente con el arrendamiento.
Por su parte, en la definición del término Contrato, establecida el apartado DEFINICIONES, de la cláusula 20, se establece que respecto de cada uno de los inmuebles, y por separado para cada uno de ellos, el Contrato está integrado por la unidad indisoluble formada por las condiciones generales y particulares, junto con sus respectivos anexos y apéndices, que forman parte integrante e inseparable del mismo . A su vez, al definir los conceptos de Condiciones Generales y Particulares, se consideran como tales términos referidos, conjuntamente, al Arrendamiento y la Opción.
Finalmente la opción se define como el derecho real de opción de compra concedido por el concedente al optante, en el marco de la transacción (...), y que se configura como derecho conexo al arrendamiento, pero no subordinado a éste, según se prevé y regula en la cláusula 20.
De todo ello, resulta que aun cuando en la redacción del contrato a que la presente se refiere se insiste en calificar el derecho de opción constituido como independiente del contrato de arrendamiento, lo cierto es que tal afirmación resulta claramente contradicha por el contenido transcrito, a partir del cual se ha de entender que arrendamiento y opción forman, respecto de cada inmueble, una unidad negocial indisoluble, a la que ha de entenderse a aplicación la exigencia de acceso conjunto al Registro. .
La posibilidad de que el derecho de opción quede integrado en el contenido de una relación jurídica compleja y determinado por ésta, queda previsto por el legislador, no sólo para el contrato de leasing inmobiliario, sino también para otros negocios jurídicos, según resulta de lo previsto por el artículo 568.8.3 del Libro V del Código Civil de Cataluña, que se refiere al derecho de opción constituido como pacto o estipulación en otro negocio jurídico, y la Ley 461 de la Compilación Navarra, de la cual resulta la posibilidad de configurar el derecho de opción como anejo a un arrendamiento, superficie, hipoteca, u otro derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, o del propio artículo 14 del Reglamento Hipotecario, en cuanto se refiere a al derecho de opción de compra o al pacto o estipulación expresa que lo establezca en algún otro contrato inscribible.
También la DGRN, en la resolución de fecha 10 de abril de 1987, citada por la entidad consultante, considera la posibilidad de inscribir el derecho de opción aunque no responda exactamente al tipo previsto en el artículo 14 Rh, precisamente por que en el supuesto a que se refiere la opción se integraba en una relación jurídica compleja resultante de la celebración de un contrato de cesión de solares a cambio de una contraprestación de la que forma parte, para su determinación, el derecho de opción concedido al cedente de los solares.
En el supuesto planteado, la opción se integra en un contrato de venta con arrendamiento y opción de compra cuya finalidad unitaria es permitir al vendedor obtener liquidez conservando, al tiempo, el uso de su cartera de activos inmobiliarios y, finalizado un plazo determinado de duración del contrato de arrendamiento, readquirir el bien. Por tanto, una y otra titularidad, la arrendaticia y la resultante de la opción, tienen una misma causa de existencia, que las define y delimita en función de su finalidad unitaria. O dicho de otro modo: los elementos subjetivos y objetivos que integran las relaciones jurídicas surgidas de la venta, arrendamiento y la opción, se configuran en unos términos, y no en otros, en función de la finalidad con que se constituyen, y por razón de su existencia conjunta. Por ello resulta inevitable:
-- Que la titularidad del derecho de opción se atribuya al arrendatario y, por tanto, al vendedor de los activos, en la medida en que conserve tal condición, de forma que no podrá cederse el derecho de opción a un tercero que no sea arrendatario y se perderá a favor de quien se subrogue en la titularidad arrendaticia.
-- Que la duración del contrato de opción y la fecha a partir de la cual podrá ejercitarse queda determinada en función del precio de venta del activo, y de la duración prevista para el contrato de arrendamiento, a través del cual el comprador arrendador recupera, vía rentas, el coste de adquisición del bien, con la carga financiera que corresponda. Por tanto, es la operación compleja de venta con arrendamiento la que define el momento en que la opción podrá ejercitarse. No se podrá ejercitar antes, pues ello impediría al comprador arrendador obtener ganancia financiera alguna tras la operación realizada.
Parece, por tanto, que aun cuando el derecho de opción no suponga el pago de una última cuota de amortización, como ocurre en el leasing, y su ejercicio deba realizarse por un valor de mercado, la determinación de su titularidad y régimen de ejercicio está tan ligada a una operación previa que le sirve de causa que no parece que pueda acceder al Registro con carácter independiente de las demás contratos que integran dicha relación.
No se considera de posible aplicación al supuesto de hecho al que se refiere la consulta lo previsto en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de mayo de 2005, citada por la consultante, en la que la Dirección entiende que no es exigible, como requisito para inscribir un derecho de opción, la previa inscripción de un contrato de arrendamiento cuya existencia se configura como condición suspensiva para el ejercicio del derecho de opción. En efecto, el supuesto resuelto por el Centro Directivo y el aquí considerado, presentan una diferencia fundamental que no puede ser desconocida: mientras en el primero la existencia del contrato de arrendamiento aparece configurado como un elemento accidental de la relación jurídica surgida de la constitución del derecho de opción, y sólo actúa como condición suspensiva de su ejercicio, en el supuesto al que la consulta se refiere el contrato de arrendamiento, y el resto de la relación jurídica derivada de la transacción de sale & lease back, se configura como elemento esencial en la determinación del contenido y titularidad del derecho de opción, en cuanto fijan, de acuerdo con una finalidad unitaria, la identidad del titular del derecho, su duración y el régimen de su ejercicio.
Por tanto, definida la opción en función de su integración en un contrato complejo en el que tiene su origen, la inscripción unitaria de éste y, con ello, de la titularidad arrendaticia y el derecho de opción queda impuesta por la legislación hipotecaria sobre la base de los siguientes fundamentos de derecho:
Los artículos 2 y 9 de la Ley Hipotecaria, y 51 de su Reglamento, que atribuyen a nuestro sistema registral carácter causal, de tal forma que en el Registro de la Propiedad se inscriben los títulos materiales de los que resultan los derechos reales inmobiliarios que el Registro publica, conformando, a través de los efectos materiales resultantes de la inscripción, su plena eficacia.
Es por ello que el principio registral de determinación impone la constancia en el Registro de la naturaleza y extensión del derecho, con expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el derecho, debiendo expresarse en el acta de inscripción, al identificar el derecho inscrito, el título genérico de adquisición.
Y es evidente que, en el supuesto que nos ocupa, la determinación de las características del derecho de opción de compra concedido al Banco de Sabadell, tienen su origen y causa en el contrato de sale & lease back, cuyo contenido, incluida la titularidad arrendaticia que incluye, debe ser inscrito.
Según se ha visto, la inscripción del derecho de opción ha de hacer referencia a la existencia y contenido de la relación compleja en que tiene su origen y definición, como única forma de determinar el derecho que se inscribe. Y tal referencia no cabe, de conformidad con lo previsto en los artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria, respecto de derechos que, siendo inscribibles, como lo es el arrendamiento, no figuren inscritos, pues ello generaría una mención de derecho susceptible de inscripción separada y especial que, sobre no producir efecto alguno ( artículo 29 Lh), en caso de existir, debe ser canceladas por el registrador.( artículo 98 Lh)
Los principios registrales de tracto sucesivo y legitimación, en la medida en que, al quedar integrado el derecho de opción en una relación compleja de sale & lease back, se ha de entender que la legitimación dispositiva sobre el derecho de opción que se pretende inscribir debe quedar ligada a la titularidad arrendaticia. Dicho de otro modo: el derecho de opción se constituye con el fin de que el arrendatario que vendió los bienes arrendados para obtener liquidez, pueda recuperarlos transcurrido un periodo de tiempo durante el cual ha conservado su uso a través de un contrato de arrendamiento. Por tanto, no puede considerarse querido por las partes que la titularidad de la opción pertenezca a persona distinta del vendedor-arrendatario, salvo que éste ceda a un tercero toda su posición en la relación jurídica compleja creada.
Dada tal situación, si se procediera a inscribir el derecho de opción y a dejar fuera del Registro la titularidad arrendaticia, los efectos legitimadores derivados de la publicidad material del Registro se producirían sólo respecto del derecho de opción, y no así respecto de la titularidad arrendaticia. Ello podría provocar situaciones contrarias al destino unitario al que se hallan sujetos arrendamiento y opción, tales como la posibilidad de inscripción de la transmisión del derecho de opción a un tercero distinto del arrendatario, pues el registrador no tiene medios para identificar a éste, o la subsistencia tabular del derecho de opción una vez extinguido el arrendamiento que le sirve de causa, como consecuencia de la transmisión, ya voluntaria, ya forzosa, del dominio de la finca gravada. Así, mientras el arrendamiento se extinguiría de forma automática, por así imponerlo la legislación arrendaticia y el Código Civil, el derecho de opción subsistiría inscrito, presumiéndose su existencia, mientras no consintiera en su cancelación su titular registral.
No obstante lo hasta aquí expuesto, procede, para atender todo lo planteado en la consulta, considerar una última cuestión: la de si para el caso de que se constituyera el derecho de opción con carácter independiente del contrato en cuyo marco se pacta, sería posible su inscripción aislada, como derecho real, por un plazo superior al previsto en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. El criterio que aquí se sostiene es el negativo, por las razones siguientes:
La configuración expresa del derecho de opción como un derecho real no deja éste fuera del ámbito de aplicación del artículo 14 Rh, pues no puede entenderse que dicho artículo sea únicamente de aplicación a aquel supuesto en el que la facultad de optar resultante de la celebración de un contrato de opción o de una estipulación o pacto contenido en otro contrato se establezca con carácter meramente obligacional. Ciertamente, la configuración convencional del derecho de opción puede atribuir a éste carácter personal o real, y según tenga uno u otro, presentará en cuanto a su transmisibilidad y posibilidad de ejercicio las características resultantes de una u otra naturaleza.
Sin embargo, en ambos casos quedará sujeto, en la medida en que se pretenda su acceso al Registro de la Propiedad, al plazo máximo establecido por el Reglamento Hipotecario. El legislador, en el artículo 14, sujeta a una limitación temporal la duración de los efectos que la publicidad material del Registro haya de producir respecto de la eficacia del derecho de opción inscrito. Y ello, ya se trate de derechos de opción configurados con carácter personal o con carácter real, pues el fundamento de la limitación es el mismo.
Sólo en el caso de que exista una regulación sustantiva del derecho de opción, como ocurre en Cataluña o Navarra, cabría plantearse la posibilidad de admitir su inscripción por plazo superior. No se plantea tal problema en Navarra, pues la Ley 460 distingue entre el plazo establecido para la opción, cuyo máximo es de diez años, y aquel máximo con el que puede ser inscrita, que será de cuatro años, coincidente con lo previsto en el Reglamento Hipotecario, recogiendo el argumento anterior y poniendo de manifiesto la distinción entre el plazo de duración del derecho y aquel durante el cual el legislador quiere que la opción pueda generar los efectos resultantes de la presunción de exactitud del registro y de los principios de ella resultantes, legitimación y fe pública registral. Más problemas se presentan en relación con la legislación Catalana, donde no se prevé tal distinción, y donde cabe plantearse si la determinación del plazo máximo de 10 años prevista en el artículo 568.8 del Libro V del Código Civil altera o no, a efectos de la inscripción del derecho de opción, el máximo previsto en el artículo 14 Rh.
Por tanto, fuera de éste último supuesto, y de acuerdo con el criterio que resulta de lo previsto en la legislación Navarra, se ha de considerar el plazo del artículo 14 del Reglamento Hipotecario aplicable a cualquier derecho de opción, cualquiera que sea su configuración real o personal, que pretenda su acceso al Registro, salvo que se halle integrado en un contrato complejo del que forme parte, en cuyo caso podrá inscribirse con la duración de éste.
El de opción participa de la naturaleza de los derechos de adquisición preferente, y al igual que el de retracto, atribuye a su titular una facultad potestativa de adquisición a la que cabe reconocer eficacia real y carácter inscribible, mas no un contenido que atribuya facultades sobre su objeto susceptibles de duración ilimitada o, mejor dicho, no sujeta a la limitación temporal establecida en la norma.
En relación con la segunda cuestión planteada, referida a la posibilidad de que sea inscrito un pacto de igualdad de rango entre el derecho de opción constituido a favor del arrendatario, y la hipoteca que garantice la financiación obtenida por el arrendador para la adquisición de los inmuebles, procede en primer lugar considerar los efectos que resultarían de dicho pacto.
Así, de admitirse su posibilidad y ser inscrito, resultaría que en caso de ejercicio de la opción, la hipoteca constituida por el arrendador subsistiría, gravando la titularidad dominical adquirida mediante el ejercicio de la opción. Del mismo modo, en caso de ejecución de la hipoteca vigente el derecho de opción, el rematante que adquiera el dominio de la finca lo hará con subsistencia de la opción. En este último caso, además, será preciso que el rematante se subrogue en el contrato de arrendamiento al que está indisolublemente vinculada la opción pues, de otro modo y, según lo previsto en el borrador de contrato, el arrendamiento se extinguirá y, con él, el derecho de opción.
Entendido el rango como la cualidad del derecho real inscrito que le atribuye, por razón de su fecha de inscripción, una determinada posición de prioridad respecto de otros derechos inscritos y de existencia compatible con el primero, se ha de entender que la negociación sobre el mismo supone la alteración convencional de dicha posición, que será la que resulte de la voluntad de los respectivos titulares y no la determinada por la fecha de los respectivos asientos. La doctrina es favorable a la admisión de tales negocios, si bien, en la medida en que puedan afectar a terceros titulares de otros derechos inscritos será necesario su consentimiento.
A la vista de lo anterior, y planteada la cuestión de si es admisible el negocio jurídico en cuya virtud los titulares del derecho de opción y de la garantía hipotecaria pactan que, no obstante la inscripción sucesiva de ambos, los efectos de sus inscripciones deban producirse como si ambas se hubieran producido de forma simultánea, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 227 Rh para las hipotecas, se considera que no existe norma que excluya su posibilidad, y que lo expresamente previsto por la legislación hipotecaria para las hipotecas es aplicable a la inscripción de otros derechos cuya coexistencia sobre un mismo objeto, sujeta a reglas de prioridad, sea posible.
Así, en principio, sería admisible el pacto de igualdad de rango entre la inscripción de un derecho de opción de compra, que anticipa a la fecha del asiento los efectos de la transmisión resultante del ejercicio de la opción, y la inscripción de un derecho real de hipoteca, que anticipa a la fecha del asiento los efectos de la transmisión resultante de la ejecución hipotecaria. Ambas inscripciones, la de la opción y la de la hipoteca, comparten una finalidad común: sujetar el bien gravado con la opción o con la hipoteca a los efectos resultantes de su ejercicio y, con ello, a la transmisión que pueda resultar, cualquier que sea su titular posterior, y con purga de las cargas inscritas con posterioridad.
Por tanto, si es admisible el pacto de igualdad de rango entre hipotecas, entendemos admisible el pacto de igualdad de rango entre hipoteca y opción de compra. No obstante, en el supuesto planteado, la indisoluble unión entre arrendamiento y opción de compra hacen que la subsistencia de la opción, en caso de ejecución de la hipoteca constituida por el arrendador, quede dependiente, no sólo del rango registral de la inscripción del derecho de opción, sino de la voluntad del posible rematante de subrogarse en la titularidad activa del contrato de arrendamiento.
Por tanto, el pacto de igualdad de rango, aun admisible desde el punto de vista hipotecario, podría dificultar extraordinariamente la financiación hipotecaria de la operación, pues el acreedor hipotecario no podría realizar el valor de los bienes hipotecados más que con subsistencia no sólo del derecho de opción, sino del contrato de arrendamiento que con aquella está vinculado.
CONCLUSIÓN: Por tanto, y como conclusión, cabe señalar que no resulta admisible la inscripción del derecho de opción de compra, según aparece configurado, sin previa inscripción del contrato de arrendamiento al que, no obstante su diferente naturaleza, se halla indisolublemente unido, en cuanto integrantes ambos de una relación compleja de sale & lease back.
Igualmente, se considera que, de configurarse el derecho de opción como realmente independiente de la operación de venta con arrendamiento, de forma que pudiera inscribirse sin la previa inscripción de dicho contrato, su inscripción no podría realizarse por un plazo superior al máximo previsto por la regulación aplicable al mismo y, por tanto, nunca más allá de los 10 años previstos en el artículo 568.8 del Libro V CC Cataluña, en los casos en que dicha norma sea aplicable, y no más allá del plazo de cuatro años previsto en el artículo 14 del RH, en los demás casos.
Finalmente, se considera admisible el pacto de igualdad de rango entre la inscripción del derecho de opción y la de la hipoteca .
No obstante, un sector de compañeros consideró posible, con base a la resolución de 26 de mayo de 2005, la inscripción del un derecho real de opción de compra -sin la del arrendamiento- que, aun totalmente independiente del arrendamiento, por: no ser éste la causa de la opción, no ser causa de resolución de la opción el impago de la renta, no existir la obligación de mantener unidas ambas titularidades ni consistir el precio de adquisición un valor residual o minorado de alguna manera por las rentas satisfechas; esté condicionado en cuanto a su ejercicio a la titularidad del arrendamiento, y también ampliado su plazo en la medida en que se mantenga dicha titularidad el arrendamiento.
Se alega a favor de este criterio que el artículo 16 del RH permite la inscripción del derecho de retorno sin la previa inscripción del arrendamiento sino simplemente acreditando su existencia, y que se pueden garantizar con hipoteca prohibiciones de disponer que, no obstante, no ser inscribibles su reflejo en el Registro, no produce su cancelación como mención, por lo que ese reflejo del arrendamiento no implicaría la necesidad de su inscripción.