HIPOTECAS.

1.-P: Escritura de subrogación de acreedor hipotecario, el acta de notificación se inicia el día 5 de enero, la diligencia de notificación es de 7 de enero y tiene una diligencia de cierre del día 15 de enero, en la que el Notario dice literalmente que: habiendo transcurrido el plazo legal de 7 días naturales, desde la práctica de la notificación del requerimiento, sin haber entregado la entidad requerida la certificación del importe del débito del deudor por el préstamo de referencia y por la misma vía en que se notificó, doy por cerrada la presente acta, todo ello conforme al criterio sostenido por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 y 24 de septiembre de 2009. La copia del acta se expide el 1 de febrero de 2010. La escritura de subrogación se otorga el 22 de enero de 2010. ¿Se puede inscribir aunque el acta esté cerrada antes de los 15 días de acuerdo con esas Resoluciones?

R: Efectivamente el BOE de 2 de noviembre de 2009 publicó dos Resoluciones, de 23 y 24 de septiembre de 2009, en la que DGRN resuelve algunas dudas suscitadas sobre el plazo que tiene la entidad agredida para enervar la subrogación, y fija el criterio de que la entrega de la certificación del importe de la deuda pendiente al Notario que efectuó la notificación en el plazo de siete días naturales es imprescindible para poder subrogar, de tal manera que, pasados estos siete días naturales sin cumplir tal exigencia podría cerrarse el acta y continuar con el proceso.

Es cierto que existen también sólidos argumentos jurídicos para entender la postura contraria, que era precisamente la mantenida por este Seminario, pero al tratarse de una controversia estrictamente jurídica merece la pena que se siente un criterio uniforme. La cuestión ya se puso en conocimiento de los compañeros por medio de la Circular número 14/2009, a la cual remitimos y en la que se decía:

1º.- Que la entrega de la certificación del importe de la deuda es presupuesto para el ejercicio del derecho de enervación. Sigue, pues, la DGRN una interpretación literal de la norma Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación...

2º.- En consecuencia, si pasan siete días naturales sin que se haya entregado la certificación del importe de la deuda por la entidad agredida, se puede cerrar el acta y seguir el proceso de subrogación, puesto que no cabe enervación. Según la DGRN, esta interpretación se hace en interés del deudor y, aún cuando es cierto que la ley no ha regulado la forma en que debe acreditarse la entrega de la preceptiva certificación, es igualmente cierto que una exigencia derivada del marco de lealtad entre las entidades financieras y de la buena fe (que se presume que existe entre las entidades financieras, según la E.M de la Ley 2/1994) exigiría que la entidad agredida responda a la notificación notarial por la misma vía con la entrega de la certificación del importe del débito al mismo notario, si pretende enervar la subrogación .

2.-P: Se pregunta por la posibilidad de inscribir una escritura de novación modificativa de préstamo hipotecaria cuando en la inscripción de hipoteca novada consta nota de haberse expedido la certificación de cargas a efectos de la ejecución de la propia hipoteca.

R: La cuestión ya fue tratada en este Seminario (vid. número 21 de los Cuadernos, apartado hipotecas, número 14) y se concluyó mayoritariamente en que no es posible su inscripción, pues existe la misma razón que en el supuesto de existencia de la nota del artículo 657 de la LEC, el principio de que el rematante debe subrogarse y verse afectado sólo por lo que conste en el Registro en el momento de la Expedición de cargas.

Además, la hipoteca, desde el momento en que se inicia su ejecución, ha dejado de estar bajo la potestad y libre autonomía de las partes para caer bajo el control judicial y, por tanto, deberá aprobarse esa ampliación por el juez, o bien proceder previamente a la cancelación de la indicada nota marginal de expedición.

No obstante, algunos compañeros estimaron que sí sería posible al inscripción, en cuanto no existe una prohibición legal expresa, y que debía de notificarse este hecho al juzgado en cuanto asiento que puede afectar a la ejecución y por exigencia del artículo 135 de la Ley Hipotecaria.

3.-P: En una ejecución de hipoteca queda desierta la subasta, se le da traslado al actor a los efectos del 671 de la LEC, y se adjudica la finca por más del 70% del valor de tasación. Se pregunta por la posibilidad de inscripción del testimonio del auto de adjudicación.

R: La subasta de bienes hipotecados, sean muebles o inmuebles, se realizará con arreglo a lo dispuesto en la LEC para la subasta de bienes inmuebles (artículo 691.4 LEC). Es decir, se rige por lo dispuesto en los artículos 669, 670 y 671.1º LEC, de los cuales resulta que el acreedor sólo puede pedir la adjudicación del bien en los siguientes supuestos:

A) Caso de concurrir postores a la subasta:

1. Si hay posturas superiores al 70%, pero ofreciendo pagar a plazos. En este caso, como el acreedor no está obligado a conceder plazos para el pago de lo que se le debe, puede pedir la adjudicación del bien por el 70% del valor de tasación.

2. Si la mejor postura es inferior al 70%, el ejecutante pude pedir la adjudicación por el 70%, o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos (que será inferior a 70%), siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura (porque si es inferior prevalece la mejor postura ya que se trata de obtener el mayor valor posible).

B) Caso de quedar la subasta desierta:

1.Puede pedir la adjudicación por el 50% (como mínimo) o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos (que será inferior a ese 50%).

Con base en estos artículos, por mayoría de los asistentes se concluyó que:

1º. Que si bien el artículo 671 LEC permite al ejecutante pedir la adjudicación de los bienes por el 50% del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, la decisión de adjudicársela por más del 70% es una decisión judicial, cuya rectitud no se puede entrar a calificar. Es cierto que la calificación de los testimonios de los autos de adjudicación y los mandamientos de cancelación de cargas en los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados no se limita a los extremos que señala el artículo 132 LH, sino que se extiende a otros aspectos generales de la calificación, por ejemplo, la competencia del Juzgado, regulada en el artículo 684 LEC. Sin embargo, al tratarse de un documento judicial siempre tendrá los límites del artículo 100 RH, siendo imposible al Registrador entrar en el fondo de la decisión judicial.

2º Que lo que pretenden las normas de la subasta (vid artículo 670) es adjudicar el bien por el mayor valor posible, por eso habla de porcentajes mínimos del 70% primero y del 50% después; y evitar que los acreedores se adjudiquen la finca por un precio irrisorio que produciría un enriquecimiento injusto, por eso esos porcentajes mínimos sólo se rebajan cuando cubran la cantidad que se le debe al acreedor por todos los conceptos. Siempre se busca la protección del deudor.

En el caso planteado, al ser adjudicado por más del 70% no se apreció ningún problema, ya que es más beneficioso para el deudor y, en todo caso, se dijo que no se puede entrar a calificar el fondo de la decisión judicial

4.-P: ¿Es posible la cancelación parcial, respecto de una finca y sin reducción de la responsabilidad hipotecaria, de una hipoteca unitaria constituida sobre un edificio dividido horizontalmente y, en su caso, con qué requisitos?

R: Mayoritariamente (sólo hubo una opinión en contra) se consideró que sí, siempre que existiera el consentimiento de todos los afectados -terceros adquirentes de los pisos si los hubiera-. Se señala por un compañero que este mismo fue el criterio del seminario de Bilbao. Se reproduce también en este sentido, por su interés, un informe de la Comisión Nacional de Criterios de Calificación:

Es norma general del sistema hipotecario español en el caso de constitución de hipoteca sobre diversas fincas la necesidad de distribución entre ellas de la responsabilidad hipotecaria total. Así lo establece el art. 119: se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada finca debe responder .

De esta manera, se dice, en España se rechaza la solidaridad entre las distintas fincas hipotecadas. Ahora bien al respecto debe observarse:

1º) Que la exclusión de la solidaridad es una medida destinada a favorecer el crédito territorial, que se vería perjudicado si cada una de las fincas absorbiera como gravamen la totalidad del crédito, pero no una necesidad intrínseca y estructural del derecho real de garantía.

2º) Que la exclusión de la solidaridad sólo opera en perjuicio de tercero (arts. 120 y 121 L.h.), de modo que la cifra fijada de responsabilidad hipotecaria de una finca no es límite de ejercicio de la acción real hipotecaria sobre ésta, sino límite del derecho de cobro por el acreedor en esa vía en caso de existencia de terceros en ella (R.D.G.R.N. de 13 de enero de 2003).

Dos excepciones pueden establecerse (en lo que aquí estrictamente interesa) a tal necesidad de que cada finca tenga fijada su parte de responsabilidad hipotecaria en el supuesto de ser varias las hipotecadas:

1ª) En el caso en que tales fincas procedan por división de la única primeramente hipotecada, supuesto en el que el art. 123 L.h. excluye la necesidad de distribución. Dentro del concepto de división hay que incluir cualquier supuesto del que resulte la creación de diversas fincas, estructuralmente diferenciadas, a partir de la matriz hipotecada. Esto es, también la segregación y asimismo la división en régimen de propiedad horizontal del edificio hipotecado como finca única.

2ª) En el caso de que las diversas fincas hipotecadas formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal (art. 396 C.c.), supuesto en el que aunque los diferentes pisos o departamentos pertenezcan diversos propietarios, el art. 218 R.h., excepcionando acaso a la Ley (art. 119 L.h.), permite la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca, sin que sea necesaria la previa distribución entre los pisos.

No resulta demasiado claro en la consulta planteada en cuál de los dos supuestos de excepción nos hallamos, pero en todo caso aquí se va a defender que la respuesta a la misma debe ser idéntica en uno u otro supuesto.

En el primer caso, la Ley contempla que el acreedor podrá repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez . No obstante la doctrina señala que ello no puede excluir que el acreedor se dirija precisamente contra la finca matriz, tal y como fue primeramente hipotecada, lo que es la consecuencia natural de la circunstancia de que su división es una res inter alios acta para el acreedor, que puede ser incluso desconocedor de ella (amén de que tal finca es la que ha sido objeto de la tasación necesaria para acudir al procedimiento de ejecución especial, art. 692 LEC). (Tal posibilidad parece resultar asimismo del párrafo segundo art. 134 L.h.)

En el segundo caso, en cambio, el Reglamento dispone que el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su derecho... dirigiéndose contra la totalidad del edificio. Ahora bien, tampoco parece que en este supuesto la norma sea imperativa y no admita excepciones. Al contrario, debe pensarse que, contemplando como contempla que los distintos departamentos hipotecados pertenezcan a diversos propietarios, está excluyendo que el acreedor hipotecario pueda en la ejecución de la hipoteca beneficiar a unos y perjudicar a otros, al concretar su acción exclusivamente en estos últimos. Salvando esta circunstancia, nada debe impedir que el acreedor renuncie al derecho que la Ley le concede reduciendo el ámbito de ejercicio de su acción real.

Debe observarse que en la estructura de la norma lo que es objeto de hipoteca son los distintos pisos o departamentos; la circunstancia de pertenecer a un edificio permite al Reglamento excluir la necesidad de distribución legal, pero no puede de ahí deducirse que la hipoteca quede desnaturalizada si el objeto de la ejecución no es a la postre el edificio, sino el conjunto de pisos y locales que subsistan hipotecados. Máxime cuando tal circunstancia puede ser una consecuencia legal, que el legislador reglamentario ha debido necesariamente contemplar. Sería el caso en que con carácter previo a la hipoteca unitaria se hubiera constituido \"b4 hipoteca única sobre alguno de los departamentos del edificio; supuesto en que su ejecución debe conllevar la purga de la hipoteca unitaria respecto del piso ejecutado, y la subsistencia de la misma, conservando su naturaleza, respecto de los demás departamentos privativos que quedarán respondiendo en bloque, como conjunto, de tal hipoteca. La unitariedad no hace referencia al edificio único, sino a la circunstancia de que siendo diversas las fincas hipotecadas la hipoteca funciona como respecto de todas ellas, por haber quedado excluida la distribución de la responsabilidad hipotecaria.

Consecuencia de cuanto antecede es que resulta perfectamente admisible que el acreedor reduzca el objeto de su garantía liberando de la hipoteca a alguno de los elementos hipotecados. Y desde luego resulta evidente que tal cancelación parcial , siempre voluntaria, puede responder a una reducción de la deuda -reducción de la responsabilidad hipotecaria, comúnmente mal entendida como cancelación parcial- o a una simple decisión de renuncia a la garantía. No hay razón jurídica alguna que obligue al acreedor a realizar necesariamente una previa distribución de responsabilidad hipotecaria. Puede obviamente hacerla, pero nada le obliga a ello.

La única obligación que tiene el acreedor, en todo caso, se trate de renuncia a la garantía, distribución parcial o distribución total de la responsabilidad hipotecaria, es la de contar con el consentimiento de todos aquéllos -deudor y adquirente y demás terceros respecto de cada finca- a quienes puede perjudicar su decisión, por consecuencia por la concreción de la responsabilidad hipotecaria total sobre sus fincas no liberadas, o por impedir los posibles derechos de subrogación en la garantía que a alguno de tales terceros pueda en el futuro asistir si al final se vieran constreñidos a pagar la deuda. Esta es la conclusión que se sigue sin duda alguna de las Resoluciones de la DGRN citadas en la consulta (17 de marzo de 1969, 12 febrero 1988 y 27 marzo 1989), de las que resulta con claridad la necesidad de tal consentimiento, en ningún caso la limitación de las posibilidades del acreedor

En conclusión, sí es posible la cancelación de la hipoteca respecto de un departamento, sin necesidad de previa distribución de la responsabilidad hipotecaria y aunque no se proceda a la simultánea reducción de la responsabilidad hipotecaria, una vez que se han obtenido todos los consentimientos precisos. Por último, el hecho de que en su actuación el acreedor hipotecario no deba perjudicar injustamente a posibles adquirentes extrarregistrales de alguno de los departamentos hipotecados (SS.T.S de 25 de noviembre y 2 de diciembre de 2008) es claramente una cuestión idénticamente extrarregistral, que no puede influir en la decisión del Registrador .

5.-P: Se expone la modificación introducida por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, en su a rtículo 27 dedicado a la Consideración de los fondos de titulización como titulares registrales .

R: El citado RD añade un nuevo párrafo al apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero, con la siguiente redacción:

" Los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias, por la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución. La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a los Fondos de Titulización en el Registro de la Propiedad y de cualesquiera otros bienes en los registros que correspondan, se podrá efectuar a nombre de los mismos ."

En consecuencia los Fondos de titulación Hipotecaria y de titulación de activos podrán ser titulares de bienes inmuebles que sean percibidos en pago del principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipotecas, etc; tanto en vía judicial -hipotecaria o no- como extrajudicial -daciones en pago- y permite expresamente la inscripción de los mismos a su nombre. Asimismo por unanimidad se considera que esa posibilidad de inscripción será aplicable también a los títulos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor del citado RD.

6.-P: En una escritura de hipoteca se señala como precio de tasación a efectos de subasta, el fijado por la sociedad de tasación minorado en los saldos pendientes de las hipotecas y embargos vigentes en el momento de la ejecución, que hoy sería ....... euros.

R: Se considera que se debe suspender el último inciso de la estipulación 7ª, y las estipulaciones 9ª (salvo las referencias los procedimientos de ejecución ordinaria y declarativo) y 10ª, es decir las relativas a los procedimientos de ejecución directa hipotecaria y extrajudicial, por que el valor de tasación para subasta señalado no se ajusta a derecho.

Como fundamentos de derecho se señalan los siguientes: los artículos 682-2 LEC, 234 del RH, 7 de la Ley 2/1981 y 28-2 del RD 685/1982, que respectivamente exigen una tasación determinada y fija (no dependiente de factores externos) a efectos de subasta para que se puedan utilizar los procedimiento de ejecución directa hipotecaria o extrajudicial, que la tasación se efectúe por sociedad homologada de acuerdo con la normativa del mercado hipotecario (que se deberá incorporar a la escritura) y que el valor a efectos de subasta no puede ser inferior a la citada tasación.

La minoración de los saldos pendientes de las hipotecas y embargos vigentes en el momento de la ejecución, es una tarea que corresponde a los rematantes a la hora de fijar sus pujas, con base en la información de esos saldo que debe pedir el Secretario judicial, pero que no debe influir en la determinación del precio de tasación.

7.-P: Se presenta una escritura se declara la obra nueva y la división horizontal de un edificio. En ella se crea un departamento destinado a trasteros que se venderá por cuotas a los compradores de vivienda. La licencia de obras de un edificio expresa que los trasteros deberán ir vinculados a las viviendas.

Luego se ha aportado una escritura por la que se vende una vivienda financiada con una hipoteca que se otorga seguidamente, y se inscriben ambas escrituras.

Unos días después los compradores compran una cuota de ese departamento-trastero que se materializa en un trastero independiente y se vincula a la vivienda.

Cuestiones: ¿Se puede inscribir dado que la hipoteca es anterior y si se ejecuta destruiría esa vinculación, obligada por estatutos y licencia?; de contestar afirmativamente a la cuestión anterior ¿se extiende la hipoteca al trastero vinculado? y de contestar negativamente a esta extensión ex lege ¿qué sucede en caso de ejecución de la hipoteca?

R: En principio, se comentó por los asistentes que en estos casos de vinculación posterior a la constitución de una hipoteca sobre la vivienda, el derecho real no se extiende, por ministerio de la ley, al trastero vinculado. Y tampoco en el caso de ejecución de la hipoteca.

El tema ya ha sido tratado en otras sesiones del Seminario (vid CHC nº 12, HIPOTECAS). En estas reuniones se entendió mayoritariamente que la naturaleza jurídica de los elementos vinculados es la misma que la de los anejos, por lo que: 1º no podrá hipotecarse el piso sin el trastero/garaje vinculado, y 2º hipotecándose ambos, no procede la distribución de responsabilidad. Así, si no se alude al trastero/garaje vinculado en la escritura de hipoteca, la inscripción de la misma deberá suspenderse hasta que se incluya. Igual consideración se entendió que tienen los garajes en los que se establece el uso asociado a un piso, o todos aquellos supuestos, cualquiera que sea la denominación que les de el Ayuntamiento respectivo, en que no se pueda enajenar el piso sin el elemento relacionado (anejo, vinculado, etc.) con el mismo. Ahora bien, si como ocurre en ocasiones (como en el caso planteado), la vinculación tiene lugar después de inscrita la constitución del régimen de propiedad horizontal y ya se han constituido hipotecas sobre el piso o sobre el piso y el garaje con distribución de responsabilidad, dichas hipotecas no estarán afectas por la vinculación y, por tanto, podrán dichos elementos ser objeto de ejecución separada.

En cuanto a la posibilidad de la extensión objetiva de la hipoteca al anejo vinculado, el tema dista de tener una solución sencilla. Sobre la materia de la extensión de la hipoteca a diferentes bienes, según los artículos 109 LH y ss, existe un extenso y excelente trabajo de José Manuel García García, publicado en RCDI, número 676, páginas 919 a 1031, titulado Teoría General de los bienes y de las cosas . En este trabajo el autor considera que sólo cuando se trata de agregaciones por accesión natural, hay extensión necesaria de la hipoteca a las mismas (arts. 109 y 110 1º LH). En cambio, las agregaciones de terrenos por acto voluntario no quedan comprendidas en la hipoteca, pero el artículo 110 1º LH parece permitir el pacto expreso de extensión de la hipoteca a tales agregaciones.

Según José Manuel García García, podría fundamentarse tal pacto de extensión en que, en estos casos de agregación voluntaria, se trata de terrenos de escasa superficie, que pueden considerarse de carácter accesorio y que no dan lugar a la apertura de finca nueva (podría pensarse que es un supuesto análogo al del trastero vinculado a una vivienda). Pero no estima adecuado, en cambio, admitir el pacto de extensión a las agrupaciones, pues el artículo 110 1º LH no ser refiere a ellas, sino sólo a las agregaciones, y, sobre todo, se podrían involucrar unas fincas con otras, con indeterminación, pues se trataría de fincas con su propia historia registral. Ello sin perjuicio de que sea un pacto entre partes, que podría dar lugar a la formalización de la extensión de la hipoteca en el momento en que se produjera la agrupación con intervención de todos los interesados y con efectos a partir de dicho momento y no en virtud del pacto previo, que sería meramente personal, similar al de la promesa de constituir hipoteca.

Para un estudio más completo del tema de la vinculación ver el trabajo de Rafael Arnáiz Eguren La Comunidad de garajes y el uso de aparcamientos. Su relación con el régimen de Propiedad Horizontal , publicado en el número 23 de los Cuadernos del Seminario CHC. En él el autor distingue entre:

Vinculación puramente urbanística. Se trata de aquellos casos en los que la Administración no concede la licencia o autorización administrativa de obra para construcciones destinadas a cualquier tipo de uso si, simultáneamente, no se construye, dentro del mismo edificio o a una distancia determinada del mismo, un número específico de plazas de garaje. En este caso, el régimen jurídico del garaje puede ser totalmente independiente del de las edificaciones destinadas al uso principal.

Vinculación civil. Es un régimen de mayor rigidez que el anterior, puesto que se exige un régimen de vinculación que suponga la plena inherencia entre el régimen jurídico de la plaza de garaje y de la edificación destinada a edificio principal. El autor afirma que, en principio, la vinculación civil no puede establecerse directamente en virtud de un acto administrativo, a menos que esté admitido un régimen civil de inherencia sobre el cual pueda operar el condicionamiento administrativo. Por eso distingue, a su vez, dos supuestos: por una parte el de aquellas edificaciones que no se sujetan régimen de horizontalidad en ninguna de sus modalidades, en cuyo caso resulta imposible la adscripción sino es en virtud de una norma legal específica; por otra, el supuesto en que las plazas de aparcamiento se integran en un espacio concreto de un edificio destinado a su constitución en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario. En este caso es perfectamente posible la exigencia de que las plazas de aparcamiento se organicen como anejos de las viviendas o locales. En tal caso, el régimen del garaje será el del anejo, de acuerdo con el contenido de los Estatutos del régimen.

8.-P: Existe constituida sobre un solar una hipoteca a favor de determinada Caja en garantía de 100X ?. Sobre el solar se declara la obra nueva de un edificio que se constituye en régimen de propiedad horizontal. Una vez otorgada e inscrita la división horizontal, el 1 de diciembre se distribuye la responsabilidad hipotecaria entre los 100 departamentos del edificio en PH en documento privado.

El 10 de diciembre se otorga otra escritura de préstamo hipotecario concedido por un Banco (distinta entidad que la anterior hipoteca) por 80X ? hipotecándose los 100 departamentos. Se presenta telemáticamente/fax ese mismo día y en su momento se aporta la copia para su despacho.

El 20 de diciembre se presenta en el Registro el documento privado de distribución de responsabilidad. En definitiva, tenemos presentado en el Diario: el 10 de diciembre la escritura de una nueva hipoteca y el 22 el documento privado de distribución de responsabilidad hipotecaria de una hipoteca anterior.

Se plantean las siguientes cuestión: Orden de despacho y rango o preferencia entre las hipotecas.

R: Unánimemente se consideró que la distribución de responsabilidad hipotecaria no supone una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita en primer lugar. Lo único que se hace con tal distribución de responsabilidad hipotecaria es poner fin a la solidaridad que se había creado como consecuencia de la obra nueva y división horizontal de la finca, creando 100 fincas nuevas e independientes, especificando y concretando la cantidad del préstamo de que responde cada una de ellas. Esta distribución de responsabilidad hipotecaria, además de ser consecuente con nuestro sistema hipotecario que prohíbe la solidaridad, no hace más que beneficiar a los terceros y a los titulares posteriores que ya pueden ser perfectos conocedores de la responsabilidad de que responde cada finca. Antes de la distribución cada finca respondía de la totalidad del préstamo y, ahora, como consecuencia de la distribución, la cifra asignada opera como límite de la responsabilidad frente a terceros.

Teniendo en cuenta esto, es indiferente el orden de despacho, aunque para mayor claridad en la extensión de los asientos en los libros del Registro bien podría despacharse perfectamente en primer lugar la instancia de distribución de hipoteca para que el orden físico de los asientos se corresponda con el rango de los mismos, y evitar que alguien pueda verse inducido a error por un rango óptico . En esta línea se dice que cuando la ley habla de asientos posteriores no se refiere al orden conforme al que se han ido extendiendo en los libros ( rango óptico ), sino a los que son posteriores en rango, entendido éste en su recto sentido como grado de oponibilidad del derecho inscrito (vid. Fernando Canals La recarga de la hipoteca ). Según este autor, el rango registral es la ordenación jerárquica de los derechos inscritos. El mejor rango se traduce en preferencia (oponibilidad o imposición al derecho de peor rango). Y la preferencia registral concede la capacidad de purga, de eliminación en el momento adecuado, de los derechos posteriores. Piénsese en el ejemplo de que se haya alterado, por convenio, el orden o rango de dos hipotecas inscritas, en el cual el orden físico de los asientos no coincide con la preferencia de los derechos.

Lo que sí quedó claro para todos los presentes es que es responsabilidad única e inexcusable del Registrador, como funcionario encargado del Registro, el que el rango de los derechos inscritos quede perfectamente determinado y expresado con total exactitud en los asientos que se practiquen. Rango que deberá quedar también perfectamente claro y determinado en la publicidad formal que se expida. Si el Registro aspira a ser la verdad oficial de la situación jurídica de los inmuebles, el rango de los derechos no puede quedar en la incertidumbre. Al ser nuestro Registro un Registro de derechos, con efectos de fe pública registral, el rango, esto es, la oponibilidad de los derechos inscritos debe quedar claramente reflejada en los asientos registrales y, de esta manera, trasladarse adecuadamente en las notas simples y certificaciones que se expidan.

9.-P: Se presenta una escritura en que se modifican parte de las cláusulas financieras y se amplia el capital de un préstamo hipotecario que estaba garantizado con hipoteca sobre una finca perteneciente a otra demarcación registral, constituyéndose ahora ex novo una hipoteca sobre una finca de este Registro en virtud de una redistribución de la responsabilidad hipotecaria resultante, sin que se aporte la escritura de constitución de hipoteca en que consten el resto de las cláusulas que deben ser objeto de inscripción. ¿Se puede inscribir?.

R: El artículo 12 de la Ley Hipotecaria determina el contenido inscribible del derecho real de hipoteca, incluyendo en el mismo singularmente, aparte de las cláusulas tradicionalmente consideradas como reales, todas las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado en cuanto no sean contrarias a alguna norma imperativa o prohibitiva o hayan sido declaradas abusivas por los Tribunales; circunstancia que en este caso no es posible cumplir, por no aportarse la escritura de constitución en que constan dichas cláusulas y a la cual se remite la escritura objeto de calificación.

10.-P: Se presenta testimonio de un auto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria. La hipoteca que se ejecuta tiene una nota marginal que dice que se ha extendido, en cuanto a la cuota que le corresponde a ese piso, al nuevo elemento independiente surgido como consecuencia de la desafectación como elemento común de la vivienda del portero. Al expedir la certificación de cargas no se notifica al dueño de la portería ni a los titulares de cargas sobre esta, pero se da literal con la nota marginal a que me refería antes. En el auto se adjudica únicamente la finca inicialmente hipotecada sin decir nada de la portería. ¿Qué ocurre con la hipoteca que se arrastró? ¿Se cancela sin más?

R: Según la doctrina DGRN (R. 13-6-98, R. 28-2-2000 , R. 11-10-2001 y, sobre todo, R. 4-6-2003) , en estos casos de desafectación de piso-portería (aplicable al supuesto de desafectación de cualquier otro elemento común), no es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios que tuvieran sus hipotecas inscritas sobre los departamentos independientes antes de la desafectación, si bien, en caso de no constar tal consentimiento para la desafectación y liberación de la carga hipotecaria respecto del nuevo elemento creado, lo que ocurrirá es que el gravamen que recae sobre dichos elementos privativos se traslada al elemento desafectado, de manera que éste quedará gravado en una cuota equivalente a la que a los pisos correspondía anteriormente sobre los elementos comunes.

Pero lo cierto es que, aunque no sea necesario e imprescindible, es muy conveniente contar con este consentimiento para liberar el nuevo elemento creado de las hipotecas que gravaban los departamentos primitivos, y que se pueda enajenar libre de cargas precisamente para evitar situaciones como la que se plantea en el caso. La solución de la DGRN es impecable desde el punto de vista teórico y técnico-jurídico pero puede plantear unos problemas ulteriores complicados de resolver. Siguiendo la doctrina de la DGRN, parece evidente que en el momento de expedir la certificación de cargas habría que haber incluido también la correspondiente al título y cargas del elemento desafectado, y notificado al titular del nuevo elemento independiente como tercer poseedor, a quien el Juzgado debería requerir de pago, debiendo haber sacado a subasta, además del piso originario, una cuota del elemento desafectado equivalente a la que a tal piso correspondía anteriormente sobre los elementos comunes.

Lo que ocurre es que de esta manera, al faltar el consentimiento del acreedor para la liberación de la hipoteca o para la distribución entre las nuevas fincas creadas, surge una hipoteca solidaria de tal manera que el tercer adquirente del piso desafectado sólo va a poder liberar la cuota gravada que se está ejecutando pagando la totalidad del préstamo. El piso originario y la nueva cuota pasan a responder del préstamo en su totalidad, provocando una solución injusta y antieconómica. Lo que no parece admitirse, de seguir la tesis de la DGRN, es que la ejecución de la hipoteca provoque la cancelación de la inscripción independiente del elemento desafectado volviendo los pisos a sus situación jurídica original, como ocurriría en el supuesto de una división material de finca, dado el carácter complejo del derecho de dominio en el régimen de PH (derecho singular y exclusivo sobre la parte privativa, y participación en la titularidad de los elementos comunes).

Pero, planteado el problema en los términos dichos y teniendo en cuenta, que el Banco cuando hipoteca un piso no considera, como elemento esencial de su valoración, la cuota que al mismo corresponde en los elementos comunes sino el propio piso con su superficie, situación y linderos, que habitualmente se trata de elementos comunes que no son estrictamente necesarios para el adecuado uso y disfrute de los elementos comunes y cuyo valor es poco relevante con relación al piso, que no se ha notificado el procedimiento al tercer poseedor del piso desafectado, ni a los titulares que tuvieran inscritos sobre él derechos posteriores, y, en fin, que el bien que ha salido a pública subasta es únicamente el piso, cuya descripción resultante de la certificación registral expedida al efecto contendrá la nueva cuota de participación resultante del ajuste realizado tras la desafectación, se entiende que procede la inscripción del auto de adjudicación en la hoja del piso, la cancelación de la inscripción de hipoteca, así como la cancelación de la nota marginal de la extensión de la misma al piso desafectado, haciendo constar al margen de la primera inscripción de éste último que la hipoteca que afectaba al piso originario ha quedado cancelada como consecuencia de su ejecución.

11.-P: Inscripción de bienes en el Registro de la Propiedad a favor de FONDOS DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS Y FONDOS DE TITULIZACIÓN HIPOTECARIA tras el Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.

R: El artículo 27 del Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, añade un nuevo párrafo al apartado 2 de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, en virtud del cual se faculta a los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos para ser titulares de bienes inmuebles que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, permitiendo la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad de los inmuebles así adquiridos.

Han desaparecido así, los obstáculos que existían en nuestra legislación para la inscripción de bienes inmuebles a favor de estos fondos y que ya se pusieron de manifiesto en reuniones anteriores de este Seminario, a saber:

-- Falta de personalidad jurídica de estos Fondos, sin que existiera norma de rango legal que permitiera la inscripción de bienes a su nombre en el Registro de la Propiedad, al contrario de lo que sucede con los Fondos de Inversión Inmobiliaria.

-- Imposibilidad de que los bienes inmuebles integren el activo dichos Fondos.

Sin embargo, de este artículo 27 no resulta que estos Fondos puedan ser titulares de cualquier bien inmueble (nótese que no se ha modificado el artículo 2 del RD 926/1998, de 14 de mayo), sino únicamente de aquellos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de los créditos que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias, por la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución. Es decir, ha de tratarse de aquellos bienes inmuebles dados en garantía de los créditos cedidos a los fondos.

Hay que tener en cuenta que la ejecución del préstamo o crédito participado a consecuencia de la falta de pago del deudor corresponde también al Fondo en cuanto titular, y que tiene, además, las facultades de: compeler a la Entidad Cedente emisora para que inste la ejecución hipotecaria; concurrir en igualdad de derechos que la Entidad cedente en la ejecución que ésta siga contra el deudor; o ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado si la Entidad cedente no instan la ejecución, o si, una vez iniciada ésta, se paraliza.

Por otro lado, al carecer estos fondos de titulización de personalidad jurídica y actuar en el tráfico jurídico a través de una Sociedad Gestora que los administra, gestiona y representa, será necesario hacer constar en la inscripción que se practique en el Registro de la Propiedad, además de los propios de la escritura de constitución del Fondo de Titulización, las circunstancias de la Sociedad Gestora -escritura de constitución, domicilio, C.I.F. y datos de inscripción en el Registro Mercantil-.

En consecuencia, para la inscripción de estos bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad a favor de los Fondos de Titulización deberá constar:

a) la escritura de constitución del Fondo y las circunstancias de la Sociedad Gestora que lo administre y represente.

b) Que el préstamo o crédito hipotecario que se ha ejecutado o en cuyo pago se da el inmueble, ha sido cedido al Fondo de Titulización mediante la emisión de participaciones hipotecarias (Fondos de Titulización Hipotecaria) o certificados de transmisión de hipoteca (Fondos de Titulización de Activos). En la escritura de constitución del Fondo deberá constar que préstamo hipotecario corresponde cada certificado de transmisión de hipoteca emitido.

En cuanto al ámbito de aplicación temporal, se entendió por todos los asistentes que el nuevo artículo rige para todas las adquisiciones que cumplan los requisitos señalados, aún cuando sean de fecha anterior a su entrada en vigor, puesto que se trata de un precepto dirigido a permitir la inscripción registral sin afectar a la validez del negocio adquisitivo.