EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL SISTEMA REGISTRAL INMOBILIARIO CHILENO COMPARADO CON EL ESPAÑOL. Por Marco Antonio Sepúlveda Larroucau

En primer lugar, cabe advertir que en Chile la teoría de los principios registrales no ha tenido la difusión y repercusión que sí ha tenido en otras latitudes, donde ha sido objeto de especial dedicación y en algunas, incluso, de devoto culto. En consecuencia, no resulta extraño que entre nosotros no se hable, al menos de manera literal, del principio de prioridad registral.

En virtud de lo anterior es que creemos oportuno efectuar, previamente, alguna referencia general a nuestro sistema de derecho inmobiliario. Además, al apreciarse la función que cumple la inscripción conservatoria en Chile, se podrá tener una mejor perspectiva de análisis.

I.- FUNCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN INMOBILIARIA EN CHILE.

Según tradicionalmente se enseña en nuestras cátedras de Derecho Civil y en los textos de nuestros autores, la inscripción conservatoria de los bienes raíces cumple las siguientes funciones:

1.- Publicidad. Así se deja establecido en el Mensaje del Código Civil: ...; dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a la vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales .

2.- Mantener su historia.      Esta función, evidentemente, se relaciona con el tracto sucesivo de la propiedad inmueble.

3.- Forma de efectuar la tradición de los derechos reales que en ellos se constituyan (se sigue la teoría romana del título y el modo).

A este respecto el Mensaje del Código Civil señala que, En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitución de todo derecho real en ellos. Exceptuáronse las servidumbres prediales, por no haber parecido de bastante importancia.

La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, como he dicho, exige una tradición; y la única forma de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna .

4.- Requisito (artículo 724 Código Civil), garantía (artículos 728 y 2505) y prueba (artículo 924) de su posesión.

En nuestro sistema inmobiliario la posesión juega un rol fundamental, por las razones que, también, se explican en el Mensaje del Código Civil: En algunas legislaciones la inscripción es una garantía, no sólo de la posesión, sino de la propiedad; más para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la competente prescripción .

Nos parece que, al igual que en el caso de muchas otras instituciones que son fruto del ingenio de uno de los más grandes humanistas de habla hispana del siglo XIX, don Andrés Bello López, venezolano de nacimiento y chileno por gracia; nos encontramos ante un sistema con rasgos originales o, bien, que constituye una variante de algún sistema conocido de la época, que, precisamente, por razones de prudencia o de otra naturaleza aconsejaron no copiar totalmente. Por lo demás, así se reconoce en el Mensaje del Código Civil: La institución de la que acabo de hablaros se aproxima a lo que de tiempo atrás ha existido en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente demostrados por la experiencia .

Asimismo, cabe consignar que a la época de la promulgación de nuestro Código Civil (14 de Diciembre de 1855), existía un Registro de Hipotecas y Censos, cuya creación deriva de las contadurías u oficios de hipotecas establecidos por la Real Pragmática de Carlos III, de 31 de Enero de 1768. La inscripción en este Registro, también, tenía carácter constitutivo.

http://fojas.conservadores.cl/articulos/index.php?24/caracter Por lo tanto, ya las fuentes nos muestran que nuestro legislador tuvo por modelo principal uno de los sistemas registrales más emblemáticos de derechos. Al igual que en el sistema alemán, en Chile la inscripción es necesaria para la constitución de todo derecho real, con excepción de las servidumbres (artículos 686 y 698 del Código Civil). Entonces, ¿dónde estuvo la principal variante?

Más allá de si el nuestro es un sistema de folio personal o real, la principal variante estuvo en que, en un principio, la inscripción no sería garantía del dominio, toda vez que la inscripción conservatoria dejó subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción adquisitiva (usucapión). Desde esta perspectiva es que hay quienes atribuyen a la inscripción un efecto declarativo. Incluso más, a la entrada en vigencia del Código Civil y del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces ni siquiera fue obligatoria la inscripción. Actualmente, sigue siendo voluntaria en el sentido de que queda entregado a la voluntad de los interesados practicar o no la competente inscripción.

Sin embargo, don Andrés Bello, a través de un procedimiento muy simple (en la mayoría de los casos, en la simpleza está la grandeza) planificó que, luego de un cierto tiempo, inscripción, posesión y dominio serían términos idénticos ; ello, al hacer obligatoria, en la forma prevista en los artículos 686, 688 y 2513 del Código Civil, la inscripción de toda transferencia del dominio y constitución de otros derechos reales, con la excepción ya apuntada de las servidumbres (esto último requiere una corrección); de los inmuebles adquiridos por sucesión por causa de muerte y de las sentencias que declaran la prescripción adquisitiva. De esta forma, tal como se expresa en el Mensaje del Código Civil, todos los bienes raíces, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían sacudimiento en toda la propiedad territorial .

Nos parece que al procedimiento establecido por nuestro legislador civil debe sumarse el incentivo que representan las ventajas que otorga la posesión inscrita, por sobre la no inscrita. Tal como lo hemos expresado en alguna otra oportunidad, Más allá de la obligatoriedad o no de las inscripciones en general, nos parece que contribuye en gran medida a solucionar los problemas si las personas están en condiciones de valorar los beneficios que trae aparejada la propiedad inscrita, y si es efectivamente percibido por ellas, y la existencia de procedimientos eficientes y poco costosos de inscripción. Si las personas estiman que la inscripción no les reporta beneficio, evidentemente, no tendrán interés alguno en inscribir y, menos, si deben pagar por ello .

Ahora bien, volviendo a lo planificado por don Andrés Bello, debemos reconocer que, lamentablemente, aún quedan algunos inmuebles no inscritos e, incluso, hay inmuebles que lo estaban y que han salido del Registro (según información verbal que nos ha proporcionado recientemente el Presidente de la Corporación Chilena de Estudios de Derecho Registral, don Elías Mohor Albornoz, menos del cinco por ciento de los inmuebles no estarían inscritos). Sin embargo, ello no es atribuible a que nuestro sistema sea de documentos o de derechos, ni tampoco a la labor de los conservadores de bienes raíces, quienes no pueden obligar a las personas a practicar las respectivas inscripciones. Las razones, más bien, van por otro lado, ya que, principalmente son socioculturales (no entender o conocer los beneficios de la inscripción y las herencias no tramitadas legalmente), sumado a divisiones en nuestra doctrina y jurisprudencia, especialmente respecto del rol de la inscripción en materia posesoria. Esto mismo es lo que ha obligado, a veces y al igual que en otros países, a recurrir a procedimientos de regularización de la propiedad raíz, como el que se reglamenta en el Decreto Ley Nº 2.695 de 1979 (regularización de la pequeña propiedad raíz y constitución del dominio sobre ella), y no otra cosa.

De todo lo que hasta aquí hemos expuesto, concluimos que don Andrés Bello, en un inicio, concibió una inscripción conservatoria de carácter híbrido, es decir, de efectos constitutivos en cuanto a que ella es esencial en la constitución, modificación y extinción de los derechos reales inmuebles, y simplemente declarativa en cuanto dejó a salvo los derechos del verdadero dueño, según el principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene (artículo 682 del Código Civil). Pero todo ello, según se dijo, apuntando a una época en que la inscripción sería prueba directa del dominio.

No obstante que hemos advertido que esto último no ocurrió a cabalidad, dado los años de existencia de nuestro Registro (más de ciento cincuenta años), sumado a la enorme importancia jurídica y práctica cobrada por la posesión inscrita, ello, por una vía indirecta, se ha logrado en gran medida. No sólo lo sostenemos porque la posesión constituye una presunción de dominio (artículo 700 inciso 2\"b0 del Código Civil), sino por la posibilidad de hacer operar la prescripción adquisitiva sumando una serie no interrumpida de posesiones anteriores (artículos 717 y 2500 del Código Civil). Actualmente, la prescripción ordinaria de inmuebles opera al cabo de cinco años y la extraordinaria en el plazo de diez años.

Lo anterior nos permite concluir que nuestra inscripción conservatoria es de aquellas que han sido denominadas constitutivas con causa real o a su vez con causa , según lo confirman los artículos 675 y 677del Código Civil; en virtud de los cuales la falta de validez del título causal acarrea la de la inscripción. En todo caso, no se debe olvidar el saneamiento de títulos con efecto retroactivo que producen la ratificación, la confirmación y el transcurso del tiempo, tal como lo corrobora, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 705 del Código Civil.

II.- PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL.

En general, para la doctrina española este principio, basado en la máxima prior tempore potior iure , es la solución que da el Registro para resolver los conflictos de derechos reales sobre un mismo inmueble.

Doña Carmen de Grado Sanz explica que, Tradicionalmente, ..., se le ha encuadrado dentro de la categoría de los principios que se refieren a los efectos de la inscripción . A continuación, agrega que José Manuel García lo define como el principio hipotecario en virtud del cual los títulos o derechos que acceden al Registro prevalecen, en caso de conflicto, frente a títulos o derechos que no han accedido al mismo o sobre los que han accedido con posterioridad, atendiendo a la fecha de presentación de los documentos en el Libro Diario .

Los efectos de este principio, según, también, explica doña Carmen de Grado Sanz, se pueden resumir en dos:

     a.- Eficacia excluyente cuando se trate de derechos con incompatibilidad absoluta o sustancial entre sí. Provoca el cierre registral vetando el acceso al Registro al derecho que llega después aunque se hubiese constituido antes.

     b.- Eficacia preferente que determina el rango, la jerarquía o el orden de preferencia entre los derechos compatibles. El derecho que primero accede al Registro tiene rango preferente respecto del derecho que accede en segundo lugar .

En España este principio se encuentra principalmente consagrado en el artículo 17 de su Ley Hipotecaria, en relación con los artículos 24 y 25 de la misma ley.

Habida consideración de la antigua data de nuestro Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces (en adelante el Reglamento ), la prioridad en toda su dimensión no aparece reglamentada con toda la nitidez deseable, con lo cual es posible que se presenten ciertas dudas interpretativas. Sin embargo, basándonos en la naturaleza constitutiva de nuestra inscripción registral, la inmediatez, eficacia erga omnes y carácter preferente o excluyente de los derechos reales, y en algunas disposiciones del Reglamento (especialmente sus artículos 15, 16 y 17, que regulan los efectos de la anotación en el

Repertorio, que es el equivalente al Libro Diario utilizado en España y en el cual, también, los títulos deben anotarse con indicación de la fecha y hora de su presentación); concluimos que se dan los efectos precedentemente señalados del principio.

Además, nuestra praxis registral, basada en el ya señalado carácter constitutivo de la inscripción y en la gran protección jurídica que se le confiere a la posesión inscrita, no permite la inscripción de un título incompatible. Es posible que ello sea más consecuencia de la aplicación del principio de tracto sucesivo que del principio de prioridad.

En lo que respecta a la eficacia de rango, hay normas legales dispersas que, también, confirman la prioridad; por ejemplo, el artículo 2477 del Código Civil y el artículo 1962 Nº 3 del mismo Código. En el primer caso, se establece que las hipotecas prefieren de acuerdo al orden de su inscripción y en el segundo, que estarán obligados a respetar el arriendo los acreedores hipotecarios si el arrendamiento ha sido inscrito en el Registro antes que la inscripción hipotecaria. En este último caso, tal como se puede apreciar, se soluciona un conflicto entre un derecho personal y un derecho real.

No obstante lo anterior, debemos advertir que se han presentado dudas, especialmente jurisprudenciales, en torno a la inscripción de títulos incompatibles con el anotado presuntívamente en el Repertorio. Como señala don Daniel Peñailillo Arévalo, efectuada una anotación en el Repertorio, parece claro que se pueden efectuar otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Pero ¿se puede también inscribir antes que caduque la primera anotación? Y si ello es posible, la inscripción proveniente de la segunda anotación ¿adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de los dos meses (parece ser lo más aceptable) o incluso antes, cuando consta que se subsanó el vicio del título primeramente anotado sin que se requiriera la inscripción? Son estas cuestiones discutidas .

Donde si se aprecia una excepción al principio es en el artículo 14, inciso 1\"b0, del Reglamento: Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciere vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación .

Hay quienes estiman que se trata de una excepción lógica, ... por cuanto cualquiera que fuera la preferencia alegada para inscribir un título, si se trata del dueño de un fundo que lo ha vendido sucesivamente a dos personas distintas, hallándose ya inscrito a nombre de uno de los compradores, o si el vendedor no es dueño o el actual poseedor, según el Registro, el conservador deberá rehusar la inscripción requerida hasta que se le haga constar que judicialmente se ha notificado la pretensión a los interesados a quienes pude perjudicar la anotación. Este procedimiento tiende a resguardar mejor el derecho del primer poseedor inscrito, y es concordante con la regla del artículo 1817 del Código Civil, cuya aplicación permitirá determinar, en juicio de lato conocimiento, el derecho preferente en la compra del inmueble .

Actualmente, no nos parece una regla para nada lógica, ya que resulta totalmente contradictoria con el sistema de adquisición y posesión de derechos reales que hemos explicado. Más bien, parece ser una norma que encuentra su justificación en los inicios de nuestro Registro, en que la adquisición del dominio se pudiera haber consumado antes del acceso registral; por ejemplo, vía usucapión. Y en lo que respecta al artículo 1817 del Código Civil, luego de más de ciento cincuenta años de existencia de nuestro Registro, no nos parece que se encuentre en armonía con la citada disposición del Reglamento, ya que prefiere al comprador que primero hubiere entrado en posesión y, tratándose de los inmuebles inscritos, es aquel que primero ha inscrito. Por lo tanto, nos parece que actualmente resulta sólo aplicable a los bienes muebles y, eventualmente, a inmuebles no inscritos.

Por otra parte, en el sistema hipotecario español, hasta hace algún tiempo sólo se aceptaban como medios de recepción de documentos la presentación física y por correo. Con posterioridad, se permitió y reglamentó, en virtud de un Real Decreto de 1994, una forma especial de presentación vía telefax y, luego, en virtud de una reforma legislativa, se estableció la presentación telemática de documentos con firma electrónica reconocida del funcionario competente, cuya reglamentación se dice que es confusa. En ambos casos se reglamentan momentos de recepción distintos, quedando privilegiada la presentación telemática frente al telefax cuando ambas se realizan fuera de horas de oficina. Además, el Real Decreto introdujo la nota simple de información continuada que el Notario puede y debe solicitar por telefax al Registrador antes de que se firme la escritura.

Los medios de recepción descritos aumentan la posibilidad de presentación simultánea de títulos contradictorios, en cuyo caso se tomará nota preventiva de cada uno hasta que por los propios interesados o por los tribunales se decida a qué asiento hay que dar preferencia (artículo 422 del Reglamento Hipotecario).

En el caso de nuestro país, además de la presentación física del documento, la praxis registral ha aceptado la presentación vía correo. Asimismo, en virtud de un Auto Acordado de la Corte Suprema, de fecha 10 de Noviembre de 2006, Podrá solicitarse la anotación de títulos o documentos transmitidos vía electrónica en los registros llevados por los notarios, conservadores y archiveros judiciales, en tanto aquellos sean suscritos con firma electrónica avanzada por el Notario autorizante o la autoridad competente que los haya emitido.

Las solicitudes de inscripción de títulos y documentos que ingresen al Conservador por vía electrónica, se anotarán en el respectivo Repertorio por riguroso orden de presentación de acuerdo con las normas previstas en el artículo 430 del Código Orgánico de Tribunales y Título III del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces .

Esto último no ha logrado implementarse hasta la fecha, debido a que no ha sido establecido con carácter obligatorio para todos los oficios notariales y registrales, lo que seguramente cambiará en un futuro cercano.

Asimismo, el Auto Acordado guardó silencio en relación con los títulos presentados al mismo tiempo por personas distintas y relativos a una misma finca. Este tema, tampoco, está expresamente resuelto en nuestra legislación, por lo que será necesaria una reforma legislativa para abordar este punto y otros.     

Finalmente, nos parece interesante hacer referencia al nuevo enfoque que le ha dado en España al principio de prioridad registral don Antonio Pau Pedrón, para quien, una vez inscrito un derecho, su eficacia respecto del derecho inscrito después, o respecto del no inscrito, deriva de un principio distinto, el de oponibilidad, debiendo reservarse el vocablo prioridad a la preferencia de un determinado título presentado frente a otros igualmente presentados. Como es la prioridad la que determina el acceso de un derecho a la publicidad registral, mediante la correspondiente inscripción, la relación que mantienen los derechos inscritos entre sí no es ya prioridad, sino prelación. Entre derechos inscritos la oponibilidad determina preferencia. El rango es una consecuencia derivada de la prelación, y la prelación es una consecuencia derivada de la oponibilidad. Por tanto, el rango no es una consecuencia directa de la prioridad .

En consecuencia, los efectos del principio de prioridad registral son más limitados y sólo formales, ya que sólo opera cuando se presenta más de un título para su inscripción.

Por los motivos expuestos, don Antonio Pau Pedrón lo define como ... preferencia a la inscripción que corresponde a un título, entre dos o más que están presentados en el Registro y se refieren a un mismo inmueble, bien por haberse presentado antes, o bien porque así lo determine la calificación .

La definición pone de manifiesto la función calificadora del Registrador. Así lo confirma el artículo 420 del Reglamento Hipotecario de España: Los registradores no extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos:

1. Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales le atribuyan eficacia registral.

2. Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.

3. Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operación registral alguna .

En cambio, en Chile el Conservador no puede dejar de anotar en el Repertorio el título que se le presente para ser inscrito (artículo 15 del Reglamento). Sin embargo, a don Daniel Peñailillo Arévalo le parece ... aceptable el rechazo del Conservador a anotar en el Repertorio, si lo presentado no puede ser considerado, ni remotamente, un título referente a inmuebles, dada la naturaleza de la institución del Registro . Si bien es cierto que tal afirmación puede parecer razonable, ella se torna muy discutible a la luz de lo dispuesto en los artículos 15 y 67 del Reglamento. Este último artículo sólo faculta para no efectuar la anotación en el Repertorio en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el Conservador rehúsa la inscripción, declare expresamente que desiste de ella y que retira su título .

III.- INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA DE UNA PROHIBICIÓN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA DE UN TÍTULO: ¿ES IMPEDIMENTO PARA QUE EL TÍTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO LEGAL?

En relación con los efectos de la anotación en el Repertorio, como ya se vio, el artículo 17 del Reglamento prescribe que convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una y la otra .

La norma transcrita ha hecho preguntarse a nuestra doctrina y jurisprudencia si la inscripción de una prohibición judicial (un embargo o una medida precautoria de prohibición) posterior a la anotación presuntiva de un título es impedimento o no para que éste se inscriba dentro del plazo legal.

A este respecto, podemos citar los siguientes fallos de nuestros tribunales que resumen los dos criterios existentes sobre la materia:

1.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 5 de Abril de 1991 (confirmada por la Corte Suprema el 17 de Julio del mismo año): La anotación presuntiva de un título no confiere preferencia para inscribir y sólo tiene importancia para determinar la fecha de la inscripción, siempre que ella se hubiere efectuado y sólo en ese caso dicha inscripción surte todos sus efectos desde la fecha de anotación en el Repertorio .

Don Waldo Ortúzar Latapiat, comentando este fallo, que rechazó un recurso de protección en el que se solicitó que se ordenara al Conservador practicar la inscripción de una compraventa de un bien raíz, anotada presuntívamente en el Repertorio, y que se dejara sin efecto un embargo inscrito con posterioridad a dicha anotación y antes de subsanarse el impedimento que obstaba a la efectiva inscripción, expresa lo siguiente: Me parece correcto el fallo. Aunque hay algunas disidencias, la tesis del Conservador es la mayoritaria en la jurisprudencia. Así, si dicho funcionario se atiene a esta jurisprudencia, como lo hace permanentemente, no puede admitirse que su negativa a inscribir, fundada en el embargo trabado por orden del juez, que le ha sido notificado, sea ilegal o arbitraria, aun cuando esta notificación se haya practicado estando anotado presuntivamente en el Repertorio el título que se trataba de inscribir y se presente éste, nuevamente, dentro del plazo que establece el Reglamento para su inscripción.

Ni la ley ni el Reglamento del Conservador contemplan esta materia, esto es, si el efecto retroactivo que el artículo 17 del citado Reglamento otorga a la inscripción, atribuyéndole todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación (en el Repertorio), sin embargo de cualquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra ; prevalece sobre un embargo, efectuado por orden del juez, notificado al Conservador en el referido intervalo.

La práctica de los conservadores, avalada por la jurisprudencia, distingue, en primer término, dos extremos, uno, otro título que se presenta a inscripción en el citado intervalo; y otro, una prohibición de celebrar contratos o de gravar y enajenar, que ordena un juez y se notifica al Conservador, en igual intervalo. Respecto del primero, se dice que prevalece el que primero se anotó en el Repertorio. Respecto del segundo, se dice que el Conservador debe acatar la prohibición, porque ésta es un mandato directo del juez. En cuanto al embargo común, las opiniones están divididas, pero mayoritariamente se piensa que también obsta a que la anotación en el Repertorio se convierta en inscripción .

En todo caso, reconoce el señor Ortúzar que el problema es discutible atendidos los términos del artículo 17 del Reglamento del Conservador, antes transcritos. Pero no puede reprocharse ilegalidad ni arbitrariedad al Conservador que, en ausencia de una clara solución legal, ajusta su conducta a la tesis mayoritaria de la jurisprudencia.

A más de lo dicho y no justificándose que el Conservador haya procedido de otro modo en casos semejantes, no parece apropiado reprocharle discriminación arbitraria, esto es, desconocimiento de la garantía constitucional de igualdad ante la ley .

A fin de citar otro fallo en el mismo sentido, podemos agregar que, anteriormente, la Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha 16 de Mayo de 1985 (sentencia confirmada por la Corte Suprema el 17 de Septiembre del mismo año), había dicho lo siguiente: Antes que la inscripción de dominio se materialice, una resolución judicial que dispone inscribir una medida precautoria de celebrar actos o contratos con respecto a la misma propiedad es plenamente vigente y debe cumplirse con preferencia a la mencionada inscripción de dominio toda vez que la anotación en el Repertorio no concede al adquirente un derecho preferencial mientras no se convierta en inscripción .

Don Emilio Rioseco Enríquez, comentando esta sentencia, señala que conforme a esta doctrina del Tribunal Supremo, la anotación presuntiva en el Repertorio no confiere un derecho preferencial mientras no se convierta en inscripción.

Luego, en el intervalo entre la anotación del título en el Repertorio y su posterior inscripción, ha podido inscribirse válidamente un embargo o una medida precautoria de prohibición que será impedimento para convertir la anotación del título en inscripción, con arreglo al art. 1464 nº 3 del Código Civil .

En opinión del señor Rioseco, esta interpretación, aparte de cautelar los derechos de terceros, se ajusta al alcance del art. 17 del Reglamento, que atribuye preferencia retroactiva en sus efectos a la inscripción una vez efectuada, pero no antes; y ello respecto a ... cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo , es decir, derechos cuya adquisición se origine por la inscripción del título (tradición), no siendo el caso de resoluciones que deben inscribirse sólo en razón de oponibilidad a terceros .

2.- Sentencia de la Corte Suprema, de 14 de Octubre de 1993:      La anotación en el Repertorio del Conservador de Bienes Raíces es el hecho que da inicio al proceso que termina con la inscripción; proceso al que la ley ha dado un carácter indivisible retrotrayendo el efecto de la inscripción al tiempo de dicha anotación sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una y la otra . Infringe la norma de los artículos del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces que cita el fallo - que tienen efecto de ley - el Conservador de Bienes Raíces que rechaza una inscripción en razón de haberse decretado una medida precautoria inscrita después de la anotación de la compraventa en el Repertorio, y luego de haberse subsanado el reparo que dilató la inscripción. Rechazada una inscripción el Reglamento expresamente establece que subsanados los reparos y en la medida que el saneamiento se produzca dentro de los sesenta días la anotación presuntiva se convertirá en inscripción, surtiendo sus efectos desde la fecha de la anotación .

Por nuestra parte, estimamos que la tesis correcta es la sustentada en este último fallo. En efecto, tal como se expresa en él, la anotación en el Repertorio es el hecho que da inicio al proceso que termina con la inscripción, al que la ley le ha dado el carácter indivisible retrotrayendo el efecto de la inscripción al tiempo de dicha anotación, sin embargo, de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una y la otra; según se desprende de la interpretación armónica de diversos artículos del Reglamento.

El análisis no se puede circunscribir a una interpretación aislada del citado artículo 17. Por lo demás, el artículo 16 del Reglamento es categórico en este sentido: La anotación presuntiva de que habla el artículo anterior se convertirá en inscripción, cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción . Resulta manifiesto que el legislador está exigiendo que se subsane el impedimento existente al tiempo de requerirse la inscripción y no a otro que pudiere sobrevenir con posterioridad.

La finalidad del Repertorio es establecer un orden de prioridad de las diversas peticiones de inscripción, y no existe ninguna norma legal que establezca una suerte de preferencia para la inscripción de resoluciones judiciales. Además, se trata de una resolución judicial dictada en un proceso en que el requirente de la inscripción no es parte. El requirente, en relación con la adquisición de su derecho, desde la anotación en el Repertorio, a lo menos, tiene un principio de adquisición (se ha dado inicio al procedimiento que conduce a la tradición y a la posesión inscrita) y respecto de la facultad de subsanar cualquier impedimento de inscripción, tiene un derecho adquirido con vigencia de dos meses a contar de la fecha de anotación, expresamente reconocido en virtud de un cuerpo normativo con efectos de ley.

Una interpretación distinta lleva a concluir que el Repertorio, en el que se debe anotar el título respectivo con indicación de día y hora (fecha cierta), no tendría mucha razón de ser. Como acertadamente lo ha dicho la Corte de Apelaciones de Valparaíso: Toda anotación en el Repertorio tiene por objeto dar al que la solicita la garantía y estabilidad de su derecho desde el momento mismo en que requiere la inscripción de un título, para que, mientras el Conservador hace y firma el asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a dañarlo, y tal es el objetivo y efecto de la institución del Repertorio . Esta conclusión, a nuestro entender, se ve confirmada por lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento que obliga al Conservador a dar copia a todo requirente, en el acto que lo pida, de la anotación hecha en el Repertorio; anotación que el Conservador no puede dejar de efectuar (de los artículos 15, inciso 1º, y 67 del Reglamento se desprende nítidamente que, presentado un título, el Conservador sin examinar su legalidad, debe anotarlo en el Repertorio, obteniéndose, de esta forma, un testimonio de su presentación para inscripción).

Por otra parte, no nos parece un buen argumento para desvirtuar esta tesis la existencia, en la práctica, de eventuales simulaciones para burlar los derechos de los acreedores. En este caso ¿dónde quedan los derechos de los terceros de buena fe que presentan el título de su adquisición para que se practique la respectiva inscripción conservatoria? La buena fe constituye un principio fundamental de nuestro Código Civil y muy especialmente, en materia posesoria (artículo 706 del Código Civil). Incluso, por disposición expresa del artículo 707 del mismo Código ella se presume; principio del cual nadie duda de que es de general aplicación en nuestra legislación. En caso de existir eventualmente una simulación u otro fraude a los acreedores, ello deberá probarse en el juicio respectivo.

Con fecha 2 de Enero de 2002, la Corte Suprema (rol nº 1.152-01) ha confirmado la tesis que venimos defendiendo: El artículo 16 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces señala que la anotación presuntiva de que habla el artículo anterior - se refiere a la anotación en el Repertorio - se convertirá en inscripción, cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción , agregando la disposición que sigue que convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una o la otra . Por último, en relación con estas dos normas, el artículo 724 del Código Civil establece que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

De acuerdo con el artículo 15 del Reglamento antes citado, si el Conservador se niega a practicar la inscripción, como sucedió en autos, no puede dejar de practicar la anotación en el Repertorio y, de acuerdo con las normas transcritas en el motivo que antecede, si se subsanan los reparos y en la medida que tal saneamiento se produzca dentro del plazo de dos meses a que se refiere el inciso final del referido artículo 15, la fecha de la inscripción debe retrotraerse a la fecha de la anotación en el Repertorio.

En consecuencia, habiéndose practicado la inscripción antes de dos meses de la anotación en el Repertorio, debe entenderse que la fecha de aquélla corresponde a la de ésta, o sea, al 5 de Noviembre de 1998 y, en consecuencia, al inscribirse el embargo el 17 de diciembre del mismo año, se trabó este gravamen sobre un inmueble que se encontraba en posesión del tercerista, de acuerdo con el citado artículo 724 del Código Civil .

En definitiva, interpretar las cosas en un sentido diverso, no sería más que entorpecer de manera injusta e innecesaria el tráfico jurídico inmobiliario.

IV.- PALABRAS FINALES.

Con estas líneas esperamos haber podido ilustrar al lector acerca de nuestro sistema de derecho inmobiliario, el cual opera satisfactoriamente en la práctica y con un alto desarrollo del crédito hipotecario. Ello, en caso alguno, es óbice para que se analice con sumo cuidado la introducción de ciertos perfeccionamientos necesarios.

Pedimos disculpas por cualquier error involuntario u oscuridad en la que podamos haber incurrido, pero el tiempo conspiró a una construcción más acabada del tema.

Finalmente, vayan nuestros más sinceros agradecimientos para los miembros del Colegio de Registradores de España y para los profesores de la Universidad Autónoma de Madrid, tanto por la acogida que se nos ha brindado, como por las clases que se nos han impartido.

                         Marco Antonio Sepúlveda Larroucau