REPRESENTACIÓN.

1.-P: Se presenta hipoteca constituida por el marido en representación de su esposa, con poder para hipotecar, que el notario declara suficiente, en garantía de deuda de una SA cuyo representante y administrador solidario es el esposo compareciente.

Se deniega su inscripción por no salvar el poder la incompatibilidad de intereses -así se deduce de la escueta reseña notarial de facultades-. La mujer se niega a ratificar y el presentante propone que ratifique la otra parte, es decir, otro de los administradores solidarios de la SA.

¿Son admisibles, suficientes o necesarias las siguientes ratificaciones?: a), la ratificación por otro administrador, como solicita el presentante, ó b) la ratificación por la esposa.

R: Se considera que en este supuesto la parte perjudicada es únicamente la hipotecante al tratarse de la garantía de una deuda ajena, es decir, la mujer del compareciente, por lo que no es suficiente la ratificación del otro administrador de la sociedad que, en realidad, no corre riesgo alguno al tratarse de un mero beneficiario de una garantía de la que carece y le es necesaria para obtener financiación.

En realidad, esa ratificación social no tiene valor alguno, al contrario de los supuestos de autocontratación en una venta, respecto de los cuales la DGRN viene exigiendo la ratificación por las dos partes contratantes, pues ambos pueden resultar perjudicados.

Por tanto, es ineludible la ratificación de la mujer por aplicación del artículo 1259 del Código civil, dado que es la única posible perjudicada al ser el bien ganancial y ser, por tanto, necesario su consentimiento para efectuar actos de disposición sobre la finca hipotecada conforme impone el artículo 1377 del Código civil-. En caso de negativa de la mujer sólo sería posible la inscripción obteniendo previamente la autorización judicial prevista en el último artículo citado.

2.-P: Se pregunta por la actitud a seguir tras la Comunicación del Consejo General del Notariado de 16 de diciembre de 2009, que exhorta a los notarios a denunciar a aquellos registradores que exijan reseña de facultades en las escrituras en que intervenga un representante.

R: El argumento fundamental de dicha Comunicación es que existe una pléyade de sentencias de Juzgados de 1ª Instancia que confirman el criterio de que tras el artículo 98 de la Ley 24/2001, el registrador no puede calificar la representación y el notario no debe transcribir ni insertar facultad alguna, aludiendo singularmente a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 relativa al recurso interpuesto frente al Reglamento Notarial.

Tras un intercambio de opiniones se señala que si bien lo indicado en la comunicación es cierto, se silencias dos hechos fundamentales:

a) Que las Audiencias Provinciales, cuyas sentencias son de rango superior a las de los juzgados de Instancia, se han pronunciado a favor de la calificación registral de la representación y a la obligatoriedad del notario de transcribir, insertar o reseñar las facultades del representante en que funde su juicio para que el registrador pueda apreciar su congruencia. Un resumen de estas sentencias, que tienen una argumentación extensa y sólida, y no una mera confirmación del antiguo criterio de la DGRN, consta en el número anterior de esta revista en la esta misma sección.

b) Que la citada sentencia del Tribunal Supremo, lo ha sido en sede Contencioso-Administrativa, que no es la competente para decidir sobre el fondo de la cuestión, sino sólo sobre la legalidad de los artículos. En sede Civil, que es la competente, el Tribunal Supremo no se ha pronunciado, siendo las sentencias de mayor rango las citadas de las Audiencias Provinciales. Además, también se silencia que dicha sentencia del Tribunal Supremo, señala que el artículo 98 de la Ley 24/2001 se limita al juicio de suficiencia de la representación, pero no abarca la vigencia de la misma que, por tanto, deberá de comprobarse por el Registrador.

En consecuencia, con base en esas realidades, se confirma el criterio de seguir calificando la representación en los términos de flexibilidad ya acordados y que constan en el caso 9 del número 22 de está revista en la sección Casos Prácticos, apartado de hipotecas.

Por último, se señala que de las comprobaciones que se están efectuando en el Flei se aprecian numerosos errores notariales, como ser el único apoderado compareciente mancomunado, ser sus facultades insuficientes por razón de la cuantía, reseñarse un poder que no se corresponde con el del compareciente, encontrarse el poder revocado, etc.

3.-P: En una cancelación de hipoteca de una conocida entidad de crédito, los representantes tienen facultades para cancelar dando carta de pago, cuando la hipoteca se cancela porque se ha dejado sin efecto el aval garantizado . ¿Es inscribible?.

R: Unánimemente se considera que sí, porque la intención del poderdante es facultar para la cancelación cuando la obligación garantizada desaparezca y si habla de carta de pago es porque la forma normal de extinción de la obligación en los préstamos es mediante el pago de las cuotas periódicas.

Sin embargo, se rechaza la cancelación, siendo la fórmula o facultad contenida en el poder utilizada por otra entidad de crédito idéntica a la señalada, alegando que es por no considerarse ya necesaria la hipoteca , ya que ello puede implicar una renuncia a la garantía, independiente de la extinción o no de la obligación, lo que exigiría un poder expreso

4.-P: Se presenta una escritura que documenta un préstamo hipotecario, respecto de cual, en la comparecencia se señala por un lado que comparece La Caja General de Ahorros de Canarias ¿?, no señalándose qué persona física ni con poder ni como mandatario verbal la representa, y sin que se establezca tampoco que se está constituyendo una hipoteca unilateral.

La única referencia a la representación de la indicada entidad crediticia figura en la parte expositiva -no en la intervención-, en la que se señala que la adjunta escritura se encuentra ratificada previamente ¿? por escritura de 13 de mayo de 2008 de ratificación de un convenio entre la CECA y la entidad ANCERT -dependiente del Consejo General del Notariado- para la formalización de operaciones por vía telemática y prestación de consentimiento anticipado ¿? a los negocios jurídicos de préstamos hipotecarios, préstamos personales o cualesquiera otros productosfinancieros mediante pólizas mercantil intervenida por notarios al amparo del citado convenio, y sin que conste ninguna circunstancia más de la representación

¿Es inscribible?.

R: Unánimemente se observan los siguientes defectos que impiden la inscripción:

1.- Falta una adecuada reseña de la representación de la Caja General de Ahorros de Canarias, por cuanto ni se señala la persona física que presta su consentimiento a la concreta operación escriturada, ni se indica que se ha tenido a la vista copia autorizada de la mencionada escritura de consentimiento anticipado , ni tampoco se hace un juicio expreso de suficiencia de la facultades representativas del hipotético apoderado referido al acto concreto objeto del negocio y ni siquiera del otorgante de la mencionada escritura de consentimiento anticipado .

2.- Por tanto, no resulta del documento calificado que la entidad que se dice concedente del préstamo garantizado haya prestado su consentimiento contractual referido al préstamo cierto y concreto que se dice celebrado.

Como fundamentos de derecho se señalan los siguientes:

1.- Competencia registral en la calificación de la representación. Conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento, el Registrador debe calificar bajo su responsabilidad, a los efectos de practicar la inscripción, los documentos presentados, extendiéndose la calificación -entre otros extremos- tratándose de escrituras notariales a " la capacidad de los otorgantes , lo que incluye la suficiencia de las facultades de los apoderados en caso de representación, y a la expresión de todas las circunstancias que según la Ley deba contener la inscripción , lo que incluye una relación en las escrituras, ajustada a derecho, de las circunstancias de la representación en todos sus aspectos.

Este principio legal de calificación por el Registrador se reconoce expresamente, en cuanto a los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario , también, por el nuevo artículo 143 del Reglamento Notarial, redactado por Real Decreto 45/2007, de 19 de Enero, al establecer que los efectos que el ordenamiento jurídico les atribuye podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias .

Por su parte, del artículo 98 de la Ley 24/2001, dispone que en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderados, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que se refiera . Los términos imperativos del precepto dejan claro que imponen al Notario autorizante la obligación de hacer tal reseña de la escritura de apoderamiento tomada de documento auténtico y juicio motivado de suficiencia de la representación , a los que debe añadirse, según su párrafo tercero, los documentos complementarios de la representación , entre los que se encontraría, en su caso, la ratificación o los complementos de los poderes; siendo competencia del Registrador según el mismo artículo la comprobación de la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio de suficiencia y de la congruencia de éste con el contenido del título presentado .

2.- El artículo 1262 del Código Civil establece el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, y el artículo 1261 del mismo cuerpo legal señala que no hay contrato sino cuando, existiendo causa, concurren los requisitos del consentimiento de los contratantes sobre el Objeto cierto y concreto que sea materia del contrato .

En el supuesto calificado, no resulta del título justificación de que se haya producido dicho concurso de oferta y aceptación sobre el objeto y la causa del préstamo hipotecario de que se trata, toda vez que el notario autorizante sólo da fe de haberse producido la aceptación del negocio jurídico por los prestatarios, mediante su comparecencia personal y manifestación expresa, y previa su identificación y juicio de capacidad legal para contratar; omitiendo, como se ha expuesto en los hechos, toda dación de fe relativa al contenido de la oferta realizada por la entidad prestamista, la identificación de la persona física que, en su representación, la realiza, la suficiencia de sus facultades, y la expresión de su conformidad con la transcripción que, según minuta, se realiza de la oferta propuesta.

Dicha falta de justificación de la existencia de una oferta realizada por quien tiene facultades para vincular a la Caja de Canarias en los términos concretos que resultan de la operación propuesta y de su conformidad con la redacción final del título no puede entenderse que puedan resultar suplidas por la existencia de una previa escritura llamada de prestación de consentimiento anticipado , toda vez que:

Dicho consentimiento previo o ratificación anticipada , no puede en ningún caso considerarse como el consentimiento negocial que constituye elemento esencial para la existencia de un contrato determinado, pues no se refiere, según exigen los artículos 1261 y 1262 del CC a un objeto y a una causa determinadas.

En ningún caso, y no obstante la manifestación realizada por el notario autorizante, puede entenderse que tal consentimiento previo pueda suponer la comparecencia de la Caja, aun cuando ninguna persona física comparezca ante el notario en su representación. De lo previsto en los artículos 156 y siguientes del Reglamento Notarial resulta de forma evidente que sólo se puede considerar compareciente a la persona física que, en presencia del notario, otorga el negocio jurídico documentado, ya en nombre propio, ya en representación de otro.

Tampoco puede considerarse, no obstante la manifestación realizada por el notario autorizante, que dicho consentimiento previo constituya una ratificación previa , o pueda producir los efectos de una ratificación, toda vez que es de esencia a toda ratificación, según resulta de lo previsto en el artículo 1259 del Código Civil, su carácter ex post facto o posterior al negocio ratificado. En efecto, sólo cabe ratificar lo ya realizado por una persona, en nombre de quien ratifica, careciendo de facultades para el negocio jurídico celebrado, y sobre la base del conocimiento de todos los elementos del mismo.

3.- En este contexto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 señala que Cualesquiera contratos, requieren para la validez y eficacia de su celebración, el otorgamiento del consentimiento de las partes que les afecta, ya prestándole personal y de manera explícita a través de su presencia física en el contrato - otorgamiento de la escritura pública en este caso -, ya por mediación de un tercero a través del mecanismo de la representación, y ya, también, por actos posteriores dirigidos a la confirmación o ratificación de lo realizado por otro .

Pues bien, como ya se ha manifestado, en este supuesto no se dan ninguna de estas circunstancias, así:

a) La Caja no comparece a través de un representante de manera personal y física en el otorgamiento del negocio jurídico, no pudiendo tenerse por tal la repetida escritura de consentimiento anticipado , que no tiene virtualidad para alterar toda de estructura negocial o de representación de la misma, es decir, que no implica que el concreto préstamo hipotecario que se documente, pueda ser decidido por cualquier empleado de la entidad, sino que seguirá teniendo que ser autorizado por representantes con poder vigente y suficiente -solidario o mancomunado- tanto en cuanto a la materia como en cuanto a la cuantía.

No pueden confundirse las facilidades que se puedan dar a la preparación de las escrituras públicas, con la utilización de nuevas tecnologías, o que en determinados supuestos no sea necesaria la unidad de acto, con la innecesidad de una comparecencia o intervención efectiva ante el notario, de una forma o de otra, de la persona o personas físicas determinadas que autoricen el negocio jurídico concreto.

A este respecto, sin pretender en absoluto incidir en el ámbito más esencial e intrínseco de la fe pública, es lo cierto que el Notario ha incurrido en error al señalar la comparecencia de la indicada Caja, pues al ser ésta una persona jurídica, no cabe pensar de ninguna manera, en que la misma pueda haber tenido una presencia que el Notario haya podido percibir por los sentidos -artículo 1 del RN-, ni desde luego cabe pensar que su firma, como tal entidad moral, conste en la escritura matriz, lo que debe tener su origen en la dificultad de poder imputar el contenido del negocio documentado a la voluntad de la Entidad acreedora expresada a través de un representante identificado y suficientemente legitimado.

b) Tampoco existe una verdadera ratificación del negocio jurídico de préstamo hipotecario pues el enunciado del notario de existir una escritura en la que el Director General de la Caja presta su previa ratificación a todos los préstamos hipotecarios que esta entidad pueda celebrar a través de cualquier empleado suyo es una contradictio termini , por cuanto no se puede ratificar lo que todavía no se ha celebrado, la ratificación es siempre ex post facto como se infiere no sólo del significado lingüístico de la palabra, sino también de la utilización jurídica que de ella hace nuestro Código civil -artículos 1259, 1310, 1727 o 1829-, que excluye conceptualmente la posible existencia de ratificaciones previas al acto ratificado, así como también la posibilidad de que existan ratificaciones de contenido indeterminado; éstas siempre han de ser referidas a un acto, negocio o gestión concreto y determinado.

c) Y, por último, tampoco, existe un auténtico o completo poder, pues de considerarse el mismo la escritura de consentimiento anticipado , deberían ser considerados apoderados todos los Notarios de España -únicos comparecientes excluidos los prestatarios- por el mero hecho de serlo, lo cual no es posible porque en primer lugar, entonces serían incompatibles -artículo 139 del RN- para la autorización de la escritura, en segundo lugar, no es válida la concesión de poderes a personas indeterminadas -resolución de la DGRN de 13 de mayo de 1976 y 26 de octubre de 1982- y en tercer lugar, se trataría de un poder general que debería ser inscrito en el Registro Mercantil -artículo 94-5 del RRM-.

4.- Asimismo cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta- de 20 de mayo de 2008, sobre la impugnación de determinados artículos del Reglamento Notarial de 19 de enero de 2007, que anula por contrario a Ley el párrafo segundo de su artículo 197 bis que señalaba que en los contratos realizados por representantes de entidades financieras en lo que atañe exclusivamente a los otorgamientos por dichas entidades de operaciones propias de su tráfico ordinario referidas en le párrafo tercero del artículo 144 de este Reglamento - pólizas mercantiles- , bastará con que el notario, si no concurren personalmente, se asegure, previamente a la intervención, de la legitimidad de las firmas, y de la suficiencia de los poderes de tales representantes, dejando constancia en la póliza de estas circunstancias , es decir, un supuesto semejante al que se produce en el presente supuesto, aunque más ajustado a la legalidad y que excluye expresamente de su ámbito los negocios jurídicos inmobiliarios.

Entiende el Tribunal Supremo que ese artículo reglamentario vulnera los artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado, en cuanto a la obligación de dación de fe de la identidad de los otorgantes, al suprimir la necesidad de la presencia del notario en el acto de la firma de la póliza y su sustitución por un sistema de mera legitimación de firma.

El Tribunal Supremo argumenta que la vulneración se produce porque tratándose del otorgamiento, la dación de fe viene determinada por la intervención del Notario, que no se limita a constatar la firma y representación de los otorgantes sino que incluye otros aspectos como la oportuna información sobre el contenido del instrumento público y la libre emisión del consentimiento por los otorgantes, .............., hacer a éstos las reservas y advertencias legales, la conformidad y aprobación del contenido de la póliza , añade que la dación de fe exige la presencia notarial para su constatación y no puede sustituirse por una forma de legitimación de las firmas y juicio sobre la suficiencia de los poderes presentados que se establece en el precepto -en nuestro caso por una ratificación previa- y termina afirmando que La invocación de una mayor agilización del tráfico jurídico, no puede justificar la alteración del régimen de fe pública legalmente establecido, prescindiendo, por vía reglamentaria, de las garantías que legalmente se establecen al efecto ; cuanto más no se pueden modificar por medio de convenios entre entidades privadas.

5.- Es principio básico de nuestro sistema registral, recogido a efectos de representación por la resolución de la DGRN de 3 de marzo de 2000, el de la exigencia de documentación pública para que los actos inscribibles recogidos en el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, puedan acceder al Registro de la Propiedad -artículo 3 de la Ley Hipotecaria-, como garantía de realidad y exactitud, lo que en conjunción con la calificación por el Registrador de su validez y eficacia -artículo 18 de la Ley Hipotecaria-, justifica la fuerza de los pronunciamientos registrales -artículos 1, 34, 37, 38, 41 y 129 de la Ley Hipotecaria-.

Es obvio, por lo demás, que esa exigencia de documentación pública ha de extenderse a todos los elementos esenciales del concreto negocio jurídico realizado y especialmente, a las declaraciones de voluntad de los otorgantes conformadoras del mismo, que ha de revestir la fehaciencia que le confiere la intervención del notario -artículos 1.280-5 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria-, sin que sea suficiente su articulación a través de conducto telemático controlado por una entidad certificante, toda vez que se está incidiendo en una materia, cual es la relativa a la organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad, de "ius cogens", sustraída, por tanto, a la autonomía de la voluntad.

A este respecto, no debe olvidarse que, como señala la resolución de 27 de diciembre de 1960, es la fe de conocimiento el acto más trascendental de todo cuanto emite el Notario, por ser el presupuesto básico para la eficacia del instrumento público el que quede fijada con absoluta certeza la identidad de los sujetos que intervienen .

Este principio de necesidad de documentación pública en la prestación del consentimiento contractual para que produzca efectos registrales -únicamente excepcionable por norma expresa- se mantiene, también, con la utilización de las nuevas tecnologías y, más concretamente, en la elaboración del denominado documento público electrónico y así, los artículos 110 y 111 de la Ley 24/2001 respecto de la utilización de medios electrónicos por los notarios para la formalización de negocios jurídicos a distancia, exigen el uso de firma electrónica avanzada por los notarios y, en su caso, por los otorgantes, y, además, la remisión, también por conducto electrónico, del contenido de los documentos públicos autorizados por cada uno de ellos que incorporen las declaraciones de voluntad de las partes dirigidas a conformar un único negocio jurídico.

Por su parte, el artículo 17 bis de la Ley del Notariado -en su redacción por la citada Ley 24/2001-, añade que la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial, incluida la obligación del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, del juicio de capacidad y legitimación, de la libertad del consentimiento, etc; lo que implica que aunque la escritura presentada pudiera tener ese carácter -total o parcialmente- por su forma de elaboración, sería también incompleta en lo referido a la prestación del consentimiento.

6.- De todo lo anterior resulta que el llamado consentimiento previo , no puede ser considerado más que la declaración de voluntad a partir de la cual el otorgante consiente que en los negocios jurídicos futuros en que sea parte su representada y que pertenezcan a una clase concreta, pueda seguirse el procedimiento de formación del consentimiento previsto en un convenio determinado, convenio cuyo contenido no consta de forma auténtica al registrador abajo firmante, quien, con independencia de su contenido, en todo negocio jurídico que de conformidad con el mismo se celebre deberá poder calificar, para que pueda procederse a la inscripción, que ambas partes han prestado su consentimiento sobre el negocio jurídico concreto celebrado, definido por su objeto y su causa, siendo necesario a tal efecto preciso que el notario autorizante de fe que dicho consentimiento concreto ha sido prestado, de fe de conocimiento y de la capacidad civil de quien lo preste y, en caso de intervención en nombre ajeno, juzgue suficientes las facultades de quien representa a otro.

Por último, tampoco es posible practicar la inscripción de la escritura como si contuviera una hipoteca unilateral -art. 141 LH- porque no se ha configurado como tal por las partes, por lo que al ser sus efectos distintos de las ordinarias, sobre todo en lo relativo a la cancelación, se hace necesario su configuración o consentimiento expreso por éstas para que la inscripción se practique con tal carácter.

5.-P: Respecto de una escritura en que por existir autocontratación calificada por el Registrador, se presentan sendas certificaciones de las Juntas Generales de las Sociedades afectadas -hipotecantes de deuda ajena- con firmas legitimadas notarialmente, y se pregunta si esas certificaciones son suficientes.

R: Unánimemente se considera que no, porque, dado que no se trata de la certificación de un acuerdo de la Junta autorizando a priori esas hipotecas, sino una ratificación a posteriori , se hace necesario el otorgamiento de una escritura pública de ratificación con incorporación de dichas certificaciones, otorgada por aquellas personas -administradores, etc- con facultad para elevar a público los acuerdos de las Juntas Generales, con arreglo a lo establecido en los artículos 108 y 109 del RRM y con el contenido y formalidades recogidos en los artículos 107 y 112 del mismo cuerpo legal.

6.-P: Calificación de poderes y subapoderamientos 1 . Cada vez, con más frecuencia, las Entidades de Crédito otorgan las escrituras sirviéndose de los servicios de las gestorías que intervienen en los documentos a través de su apoderado, persona física.

En tales casos ¿debe el Notario reflejar en la escritura que se le han exhibido las copias auténticas de los dos poderes? Esto es, la copia del poder de la Entidad de Crédito a la gestoría y la copia del poder que la gestoría confiere a su representante, persona física.

R: A esta materia se refiere específicamente la Resolución de 9 de abril de 2003, que plantea un supuesto muy especial. Se trata de una escritura de un aumento de capital de una S.L. otorgada el 31 de julio de 2001 a la que aporta unos inmuebles una sociedad panameña. Ésta actúa a través de D. F, en virtud de una sustitución de poder que le otorga ante un notario de Arabia Saudita el apoderado de la panameña D. G.

En la escritura de aumento D. F exhibe su poder (sustitución poder) -no inscrito- y un certificado del RM -de 8 de enero de 2001- de la inscripción del poder de D. G.

La escritura se presenta el 9 de agosto de 2001 y, pendiente de inscripción, el día 13 de septiembre de 2001 se presentó otra escritura (de 8 de mayo de 2001, anterior pues, a la del aumento) por la que se vendía la finca a un tercero. El 27 de septiembre de 2001 se presenta una certificación del Registro Mercantil comunicando que la certificación del 8 de enero era errónea pues el poder de D. G estaba revocado.

El Registrador deniega, entre otros defectos, por estar revocado el poder de D. G. Posteriormente, la DGRyN estima el recurso y revoca la nota. Sin entrar en mayores precisiones intervienen varios factores:

-- Uno, que no debe afectar desde un punto de vista técnico, son los elementos de extranjería si están bien articulados (sociedad extranjera-panameña y poderes otorgados en el extranjero).

-- Dos, el error del Registrador Mercantil al emitir un certificado declarando, erróneamente, la vigencia de un poder. Principio de prioridad.

Estos factores especiales pueden aclarar la estimación del recurso y una vez despojada la Resolución de tales especialidades centrarse en la regla que acepta y es que el sustituto debe presentar el subapoderamiento y no precisa de presentar el título sustituido, tesis que ya mantuvo en la Resolución de 10 de febrero de 1995.

Esta es la tesis que se va a mantener en esta nota: el subapoderado debe presentar su copia de subapoderamiento y no precisa de exhibir la copia del poder sustituido, si bien con las matizaciones que se expondrán.

Con carácter previo debe precisarse que se da por conocida la teoría de la sustitución en sentido amplio (sustitución propia cuando hay un traspaso de facultades no revocable, y subapoderamiento cuando ese traspaso o delegación de facultades es revocable), aunque en estas líneas se utilizan, sustitución y subapoderamiento, siempre en el segundo sentido siendo el supuesto de hecho el siguiente: el Banco o Caja X (en adelante la Caja ) concede un poder a la Gestoría XX (en adelante la gestoría ) para que firme las escrituras de préstamo, subrogación, novación con ampliación o no, y cancelaciones (las típicas del negocio bancario) con o sin límite de cantidad.

Se presupone que no hay cuestión acerca de la reseña de facultades y que se exhibe copia autorizada e inscrita del subpoder. Con estos presupuestos deben distinguirse dos situaciones:

-- La primera de ellas sería en el caso de que, por ejemplo, el administrador único de la gestoría interviniera para conceder un préstamo de la Caja. En tal caso, D. X interviene en nombre de la gestoría como administrador único -cuyo cargo acredita con copia autorizada e inscrita que exhibe-; a su vez la gestoría es apoderado de la Caja en virtud de copia autorizada e inscrita del poder del que resultan facultades para otorgar préstamos (se da por supuesto que la reseña es completa: fecha, notario autorizante, etc). Como se observa se tiene que presentar dos títulos de los que resulta la cadena representativa.

Lo mismo ocurre si en lugar de administrador único, es solidario, mancomunado -comparecerán los mancomunados-, consejo-delegado, o apoderado de la gestoría.

-- La segunda situación resultaría cuando comparece D. X y se indica que la gestoría es apoderada de la Caja en virtud de un poder (reseña) y que se sustituyeron esas facultades a favor de D. X el cual exhibe copia autorizada e inscrita (igualmente se da por supuesto que la reseña es completa). En esta segunda situación sólo hay que presentar la copia del subapoderamiento.

Son dos situaciones totalmente diferentes. Pongamos un ejemplo: supongamos que el apoderado de la gestoría de la primera situación tiene exclusivamente facultades para conceder préstamos hipotecarios; igualmente supongamos que el subapoderamiento de la segunda situación tiene igualmente facultades exclusivamente para conceder préstamos hipotecarios; supongamos que se trata de autorizar una escritura de préstamos hipotecario de una Caja. En técnica jurídica correcta, el notario no debería dar juicio de suficiencia del apoderado, en el primer supuesto, pues tiene facultades para conceder préstamos en nombre de la gestoría pero no con el dinero de la Caja; el segundo, sí tiene facultades.

Esta dualidad de situaciones tiene su diferente traducción en la exhibición de copias de la representación; en el primer caso, copias de las dos escrituras; en el segundo, sólo la copia del subpoder.

Esa es la tesis que sugiere la Resolución de 9 de abril de 2003 y que ya venía de la de 10 de febrero de 1995. Ante un caso de actuación por subapoderado la DG en la de 1995 dijo: Si bien es cierto que existe una relación de dependencia entre el apoderamiento y el subapoderamiento, de manera que las vicisitudes acaecidas en el primero repercuten en el segundo, y, en sentido inverso, los actos realizados por el sustituto producen efectos en la esfera jurídica del poderdante (cfr. artículo 1722 del Código Civil), no lo es menos que, además de esa dependencia, entre apoderamiento y sustitución de poder, existe también cierta similitud, por lo que, en cuanto que fuere posible, han de aplicarse a esta relación las connotaciones de aquélla. Esta similitud de situaciones determina que así como el apoderado cumple con la exhibición de su copia de escritura de poder y declaración de que se encuentra vigente (no necesita ir más allá, por ejemplo, demostrando la capacidad de obrar del poderdante en el momento de realizar cada uno de los actos en cuestión), al sustituto tampoco debe exigírsele que acredite más allá de su propia legitimación. Es más, exigir al sustituto la demostración de la subsistencia del primer poder sería una solución, además de ineficaz (la sola presentación de la copia tampoco garantiza por sí sola la subsistencia), absurda y poco práctica ya que se priva al apoderado del único instrumento con el que se puede hacer valer su representación, con lo que lejos de ensanchar la capacidad de obrar del poderdante, se estaría yendo contra la finalidad perseguida por el subapoderamiento. Frente a lo anterior no cabe oponer que el apoderado puede fácilmente eludir, mediante una previa multiplicación de subapoderamientos, las consecuencias de la retirada de su poder, o que el poderdante quede desprotegido al ignorar el número y destinatario de los subapoderamientos. En efecto, por un lado, el apoderado está obligado a comunicar las incidencias de sus gestiones, entre las que deben considerarse incluidas el nombramiento de subapoderados (cfr. artículos 1719, 1720 y 1726 del Código Civil); por otro lado, el poderdante siempre puede requerir del apoderado información sobre posibles subapoderamientos realizados. Si a ello se añade la posibilidad que se establece de evitar la existencia de subapoderamientos prohibiéndose expresamente cuando se confirió el inicial poder (artículo 1721 del Código Civil), puede entenderse que el poderdante queda suficientemente protegido de los riesgos señalados, sin necesidad de introducir otro tipo de cautelas a la hora de lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Según esta doctrina, cuando estemos ante un propio subapoderamiento y la esfera de actuación del subapoderado es sólo la de la entidad de crédito, basta acreditar que se ha presentado la copia autorizada e inscrita del subapoderamiento, con la reseña correspondiente, que debe incluir la de las facultades del que otorga el poder.

Este criterio no es unánime y así José Manuel García García señala que, con esa Resolución de 1995, la refuta argumentando, además, que la DGRN contraría las Resoluciones de 26 de noviembre de 1971 y de 15 de febrero de 1982 que expresamente cita la propia DGRN. Se pone sin embargo de manifiesto que, en realidad, se trata de casos diferentes lo que no permiten extrapolar las soluciones. Aquéllas Resoluciones se refieren a utilizar testimonios de poderes -cuyo defecto nadie pone en duda- y a una eventual obtención de copias de un poder por persona no facultada para ello -cuya prohibición es evidente para cualquier notario-.

Sí es cierto que la propia Resolución de 1995 argumenta que hay razones para una y otra tesis; pero al final, la DGRN se inclina por la tesis permisiva y J. M. García García por la opuesta (vid El negocio de subapoderamiento como negocio accesorio de otro principal de apoderamiento [crítica a la Resolución DGRN de 10 de febrero de 1995], RCDI nº 628 de 1995).

En caso de que la tesis que se propone a discusión, se plantea la cuestión de cómo saber si estamos ante una doble representación -Caja o Banco a gestoría y gestoría a través de sus representantes orgánicos e inorgánicos-, o si estamos ante un auténtico subapoderamiento.

En pura lógica, debe entenderse que un notario que conozca los conceptos indicados de derecho civil y el ars notariae , que debe presumirse, lo debería reflejar adecuadamente en el instrumento público. No obstante, si la redacción no fuera clara parece razonable pensar que, en caso de doble representación, el segundo poder (o cargo orgánico) estará inscrito en la hoja registral del RM de la gestoría pues representa a la gestoría aunque, a través de ella, a la Caja o Banco; mientras que si estamos ante un subapoderamiento debería estar inscrito en la hoja registral de la Caja o Banco pues no actúa en el ámbito patrimonial de la gestoría.

Esto parece razonable pero, para comprobar que esa teoría coincide con la realidad, se han realizado dos actuaciones.

-- La primera de ellas, al azar se ha obtenido de diversos Registros Mercantiles la correspondiente información sobre tres gestorías que actúan del modo planteado. El resultado ha sido discrepante: en la hoja de una Caja catalana consta inscrito el apoderamiento de la gestoría a unas personas, es de suponer serán empleados de la gestoría; en la hoja de una Caja castellana consta la inscripción del mismo modo; sin embargo, en la hoja de una gestoría constan los poderes con relación a dos Bancos.

Comprobado el contenido de la escritura, no se entiende la inscripción en este último caso, pues se dice que el Banco X otorgó poderes a la gestoría de esta hoja registral y esta gestoría confiere poder especial tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario a las personas que a continuación se citan .... para que uno cualquier de ellos solidariamente en nombre de la sociedad de esta hoja [Gestoría] ... pueda ejercitar ... las facultades previamente conferidas por [Banco X] a la sociedad de esta hoja . Pues bien, si el ámbito de actuación es en el ámbito del Banco ¿por qué no consta en su hoja?. O se inscriben en ambas hojas o de elegir una debe ser la del Banco o Caja. En este contexto, se plantea la pregunta de si el poder se otorga a una persona física, con facultad de sustituir en una tercera, y se sustituye, ¿en qué hoja se inscribiría?, o si no necesaria inscripción.

-- La segunda actuación se produce ante esta falta de unidad de criterio en las inscripciones. Así, se ha contactado con un compañero del RM de Madrid. Del resultado de esa conversación se han obtenido las siguientes conclusiones: A) Personalmente, el compañero, es de la opinión que aquí se sustenta: la inscripción deber ser en la hoja de la Caja o Banco si es subapoderamiento. B) No existe entre los Registradores mercantiles de Madrid unanimidad de criterio. C) Planteará en una próxima reunión de los mismos, el obtener dicha unificación y comunicarla.

Por todo lo cual se proponen la siguientes Conclusiones:

1.- Hay que distinguir entre dos situaciones diferentes. Una es en el caso de que la gestoría actúe a través de sus propios representantes, orgánicos o inorgánicos, las facultades de la Caja o Banco, en cuyo caso, d eben exhibirse las dos copias autorizadas de la representación.

Las facultades del representante de la gestoría no son la de conceder créditos, subrogaciones, etc sino de representar a terceras personas, circunstancia que no plantea cuestión cuando de representación orgánica se trate pero sí si es inorgánica.

La segunda situación sería para el caso de que la gestoría subapodere las facultades concedidas por la Caja en cuyo caso, aunque algunos autores consideran necesaria la exhibición de las dos copias, pues la revocación del primero provoca la caída del segundo; la tesis que aquí se mantiene es que sólo se precisa la exhibición de la copia autorizada del subapoderamiento.

2.- De seguirse la tesis aquí mantenida, esas facultades de conceder préstamos, subrogaciones, etc. se refiere al ámbito patrimonial de la Caja o banco y no de la gestoría; es decir, no podría conceder un préstamo en nombre de la gestoría.

3.- Si el notario redacta la escritura, como es habitual, sin precisar, al hacer la reseña de la representación, si estamos ante un auténtico subapoderamiento, utilizando la precisión jurídica que le es exigible, es decir, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma; se debe estar a la presunción legal de validez, legitimidad y vigencia que deriva del Registro Mercantil.

En consecuencia, la prueba de si estamos en una doble representación , para entendernos, o en un subapoderamiento sería ver la hoja registral del RM donde está inscrita y así, si se encuentra inscrita en la hoja de la Caja o Banco presumiremos que estamos ante un supuesto de subapoderamiento, y si lo está en la hoja de la gestoría, presumiremos que se trata de un supuesto de doble representación. Si la inscripción se encuentra mal extendida, supuesto posible dado que, como se ha expuesto, no hay uniformidad de criterio entre los registradores mercantiles, la prueba en contrario corresponderá a la parte interesada mediante la exhibición del correspondiente poder.

4.- En todo caso, aunque se den todas las circunstancias favorables expresadas, se considera necesario la constatación en la escritura de hipoteca, en la reseña del poder del compareciente, la reseña -no exhibición de copia- de la representación de los subpoderdantes, tomadas de la escritura de subapoderamiento, para poder hacer las comprobaciones oportunas en el FLEI, pues estamos ante una cuestión de vigencia y la comprobación de ésta como ya ha de declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 20 de mayo y 7 de julio de 2008, no entra dentro del ámbito del artículo 98 de la Ley 24/2001.

En línea con lo señalado se recuerda la resolución de la DGRN de 11 de junio de 2004 según la cual, " no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, ..........................................., y el Notario debe recoger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación ".