PROPIEDAD HORINZONTAL.
1.-P: Existe en el Registro una división horizontal compuesta únicamente por dos elementos privativos. Ahora presentan una escritura de agrupación de dichos elementos privativos dando lugar a una división horizontal con un único elemento privativo con una cuota del 100%.
R: La mayoría de los asistentes entendió que dicha agrupación no es compatible con el mantenimiento del régimen de propiedad horizontal sobre el edificio que exige, en todo caso, la existencia de varios elementos privativos para que pueda hablarse de elementos comunes entre ellos, y entre los que distribuir su cotitularidad y gastos; y que, por lo tanto, la escritura como tal agrupación no se puede inscribir sin inmediatamente extinguir dicha división horizontal, extinción que no puede hacerse de oficio por el Registrador, sino que tiene que venir consentida por el titular registral, aunque sobre esta cuestión existió mayor discusión.
Para la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal es necesario, como requisito objetivo, que cada uno de los pisos o locales o partes autónomas sea susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común, o a la vía pública; es decir, es necesario que pueda constituir una unidad económica independiente (Res. DGRN de 29/09/1979 y 31/03/1989). No es necesario, en cambio, que la edificación esté concluida, ni que los diferentes elementos pertenezcan a diferentes propietarios ya que el régimen puede constituirse por el propietario único.
Por otro lado, el artículo 23 de la Ley de Propiedad Horizontal, señala dos causas de extinción de la propiedad horizontal (naturalmente existen más causas) que son la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario, y por su conversión en propiedad o copropiedad ordinaria. En nuestro caso la extinción se produciría porque, con la agrupación, se ha convertido de facto en una propiedad ordinaria.
No obstante, por una minoría se entendió que no es imperativo para el propietario o copropietarios del único departamento independiente, extinguir tal régimen de propiedad horizontal, el cual puede subsistir formalmente como situación transitoria hasta una nueva división o segregación del único departamento actual con formación de nuevos departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente, momento en el cual cobraría de nuevo efectividad el régimen de propiedad horizontal ya pactado. Téngase en cuenta, además, que la formación de los departamentos independientes puede hacerse por fases dilatadas en el tiempo, y que estamos admitiendo todos los días inscripciones de régimen de propiedad horizontal sobre edificios inexistentes, propiedad sobre pisos meramente proyectados (ex art. 8 4º, II, in fine LH), sin que nadie se plantee que sea necesario que tengan soporte real o físico.
Más aún, el caso planteado sería un supuesto análogo al previsto en el artículo 23-1º LPH, cuando hay pacto de subsistencia del régimen de propiedad horizontal no obstante la destrucción del edificio. Esta situación, sobre el que no cabe discusión pues se encuentra directamente amparada por la ley, estamos admitiendo la subsistencia de un régimen de propiedad horizontal, no obstante la destrucción del edificio, recayente únicamente sobre un solar. La ley lo prevé como una situación transitoria, recobrando total efectividad el régimen previo ya pactado en el momento en que, de hecho, vuelva a reconstruirse el edificio.
2.- P: Una construcción destinada a naves industriales, con espacios libres destinados a viales privados, entre las mismas se va a constituir en régimen de propiedad horizontal tumbada. ¿Se precisa licencia de segregación?
R: La exigencia de la licencia de segregación para inscribir estas operaciones en el Registro de la Propiedad dependerá de lo que establezca la propia legislación sustantiva urbanística de la Comunidad de que se trate. El artículo 151.1 letra a) de la Ley de 17 de julio de 2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid, sujeta a licencia las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación. Corresponde determinar, por consiguiente, si el acto pretendido supone o no una división del terreno.
La DGRN, ha venido distinguiendo en varias resoluciones (la última de 3 de diciembre de 2009) entre dos supuestos (en ambos casos se les suele dar el nombre de división horizontal tumbada ):
1) Los Complejos Inmobiliarios Privados, que no tienen la naturaleza de propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sí les es de aplicación el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 24 de la LPH). Están integrados por parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes (el suelo y el vuelo es privativo), pero que sólo tienen en común los elementos accesorios (viales, instalaciones, servicios, etc.), vinculados ob rem .
2) La Propiedad Horizontal Tumbada propiamente. Tiene la naturaleza y es una verdadera propiedad horizontal (aunque tumbada, pues los planos de división de las fincas son verticales, y no horizontales), porque todas las fincas mantienen en común el suelo, vuelo y la unidad de la finca, como en el caso de las viviendas adosadas.
En el primer caso, en los complejos inmobiliarios, la formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos, en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito.
Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sea tumbada , desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca -o derecho de vuelo- que le sirve de soporte no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma, superficie o linderos.
Y, yendo más allá, entiende la DGRN que no se altera esta calificación porque el uso del terreno se atribuya en exclusiva a las diferentes viviendas. Sin embargo, esta última idea, llevada a sus últimas consecuencias, puede dar lugar a verdaderos fraudes que, bajo la apariencia formal de una propiedad horizontal tumbada, escondan auténticas segregaciones o divisiones de terreno, como ocurrió en los supuestos fácticos que dieron lugar a las desafortunadas resoluciones de 10 de diciembre de 2003 y de 14 de junio de 2004, ambas con idéntico fundamentos de derecho. Por fortuna tal doctrina ha sido cuestionada y corregida por los tribunales que, en una correcta interpretación de la norma, han anulado ambas, poniendo las cosas en su sitio.
El supuesto de hecho era similar. Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de una finca consistente en una parcela de terreno sobre la que, según consta en el Registro, existe una edificación dividida en dos partes, una de tres plantas, que ocupa 44 metros cuadrados de la parcela y la otra de dos plantas, que ocupa 68 metros cuadrados de parcela, ambas destinadas a vivienda; y el resto de la superficie está destinado a patio. Del régimen de propiedad horizontal resultan dos elementos privativos (dos viviendas unifamiliares independientes), cada uno de los cuales lleva como anejo inseparable el uso privativo de una parte distinta de la parcela no ocupada por la edificación dedicada a jardín.
En estas dos resoluciones han sido anuladas, con sentido común, por sendas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de febrero de 2007 y 3 de octubre de 2008, respectivamente. La cuestión que se ventilaba era precisamente la necesidad de la licencia de segregación en una pretendida propiedad horizontal tumbada. El Tribunal estima, a diferencia de la DGRN, que sí es necesaria tal licencia ya que al asignar espacios libres de terreno de uso privativo, tal asignación hace que en modo alguna pueda considerarse el suelo como elemento común esencial, de tal forma que tal atribución implica una verdadera división de suelo, de manera análoga a las participaciones indivisas de finca con atribución de uso exclusivo de terreno.
Esta doctrina de los Tribunales es clarificadora. Pero todavía pueden plantearse casos intermedios entre ambos supuestos y de difícil calificación jurídica en la práctica.
Llegados a ese punto es donde cobra especial relevancia la claridad de la exposición de Manuel Peña y Bernardo de Quirós, en su Derechos reales. Derecho hipotecario , tomo I. Este autor distingue:
PROPIEDAD HORIZONTAL. Como conjuntos inmobiliarios en que los diversos derechos principales recaen, como dominios, sobre diversas partes integrantes de una misma cosa susceptibles de aprovechamiento independiente; y, a la vez, la cosa, de algún modo, sigue siendo común a todos los titulares de estos derechos.
COMPLEJOS URBANÍSTICOS -denominados por la Ley como complejos inmobiliarios privados-. Como conjuntos inmobiliarios en que los diversos derechos principales son dominios que recaen respectivamente sobre fincas que en lo principal son independientes entre sí.
Los complejos inmobiliarios privados son los conjuntos inmobiliarios urbanos que se caracterizan porque las distintas unidades inmobiliarias objeto de las diversas propiedades separadas consisten en cosas -parcelas edificadas o edificios- independientes entre sí. El objeto de las propiedades separadas del complejo consiste en cosas (parcelas edificadas o edificables) que, en lo principal, son INDEPENDIENTES entre sí; a diferencia de la régimen de propiedad horizontal en la cual cada unidad inmobiliaria objeto de las diversas propiedades separadas (vivienda, garaje o local) consiste en parte integrante de una misma cosa: el edificio. Por eso, dice Manuel Peña y Bernardo de Quirós, que los complejos inmobiliarios privados no son simplemente propiedades horizontales tumbadas.
En consecuencia, no basta con que los interesados o los Estatutos digan que el suelo es común (único requisito que parece ser necesario para distinguir ambas figuras según Res. DGRN 3/12/2009), si luego en la práctica se produce una utilización del mismo exclusiva y separada por parte de cada propietario. Es preciso delimitar algo más la naturaleza jurídica de ambas figuras que, en la práctica, puede llegar a ser difusa. Necesitamos algo más que nos permita distinguir cuando estamos ante una verdadera propiedad horizontal, aunque sea tumbada, y cuándo ante un complejo inmobiliario.
Y aquí es esencial tener en cuenta y no perder de vista la tesis defendida por Manuel Peña al insistir como elemento esencial diferenciador entre una y otra figura, el hecho de que los elementos independientes formen parte de una misma cosa, de una misma estructura o unidad arquitectónica, esto es, de un mismo edificio, que sería el caso del régimen de propiedad horizontal (aunque fuera tumbada por el hecho de que la distribución de los elementos que la integran no se superpongan en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal); o bien, que los elementos independientes (parcelas edificables o edificadas) sean, en lo principal, totalmente independientes entre sí.
Otro elemento importante para la diferenciación entre ambas figuras, aunque no el único, será si se configura el suelo sobre el que se asienta el inmueble como común en su totalidad (en cuyo caso sería propiedad horizontal tumbada); o el mismo es objeto de fraccionamiento de hecho, aunque lo sea sólo mediante la figura jurídica de atribuir el uso exclusivo de determinada parte del suelo a un elemento privativo.
3.-P: Se pregunta por la posibilidad de inscribir una propiedad horizontal privada antigua sin necesidad de escritura pública notarial.
R: Mayoritariamente se considera que no, aparte la posible declaración judicial, por aplicación de los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 48 y 49 del RD 1093/1997.
No obstante, algún compañero lo admitió en base a los siguientes argumentos:
a) El artículo 2 de la vigente LPH contrapone la comunidad de propietarios en propiedad horizontal que hubiesen otorgado el título constitutivo, es decir, escritura pública -letra a)-, a aquellas que reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código civil, no hubieran otorgado escritura pública -letra b)-.
b) Existiendo pues de hecho y por disposición legal ya una comunidad en propiedad horizontal, como ocurre en el supuesto más frecuente de lo que se piensa, de edificios antiguos en que se han vendido cuotas indivisas del edificio que dan derecho a el uso de viviendas concretas, pero que no se pueden inscribir con esa concreción-, no es necesario un nuevo título constitutivo.
c) La inscripción registral del régimen de propiedad horizontal y de los distintos elementos independientes que lo integran, no exigiría, por tanto, escritura pública de constitución, sino únicamente, por aplicación analógica de los artículos 14 p 3º y 16 de la Ley Hipotecaria y 79 de su Reglamento, la presentación de los documentos que prueben haberse transmitido dichos elementos independientes a todos los dueños -escrituras públicas de todas las ventas-, la determinación de los mismos por instancia firmada por todos los propietarios -con firmas legitimadas notarialmente o ratificadas ante el Registrador-, y la justificación con cualquier documento fehaciente -ej. certificación catastral descriptiva y gráfica- que se hallan comprendidos en el edificio las viviendas y demás elementos que se traten de inscribir.
4.-P: La STS 16.12.08 (ponente: Juan Antonio Xiol Ríos) fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 4. Se fija como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999 de 6 abril , no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.
Razona el TS que tras la reforma de la LPH por Ley 8/1999 de 6 abril los comuneros que no votan a favor del acuerdo que requiere mayoría cualificada ya no quedan vinculados por el mismo, como sucedía en la redacción originaria, sino que se "computará" su voto como favorable al acuerdo sólo a los efectos de lo establecido en los apartados que establecen la necesidad de una mayoría cualificada ("A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma [...]"). En correspondencia con ello, el art. 18 LPH., establece como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo.
En la redacción anterior de la Ley el propietario disconforme con el acuerdo que no manifestaba su parecer en el plazo de 30 días, quedaba vinculado como si hubiera emitido una declaración de voluntad favorable a la adopción del acuerdo. En la nueva redacción la no manifestación de conformidad únicamente produce sus efectos en relación con el cálculo de las mayorías cualificadas al efecto de computar como favorable el voto omitido.
Confirma esta interpretación el último apartado del art. 17.1 LPH, conforme al cual "los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.". Con ello se precisa que el efecto que se atribuye a la no manifestación de disconformidad en el plazo establecido es la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, pero no la supresión de la facultad de solicitar su anulación, pues el carácter obligatorio y la consiguiente ejecutividad de un acuerdo no impiden su impugnación.
Esta interpretación es, asimismo, congruente con la ampliación de los plazos de impugnación, que pasan a ser de tres meses o un año, según los casos, frente a la regulación anterior, en la que plazo de impugnación era de 30 días [coincidente con el plazo que tenía el disidente ausente para manifestar su disconformidad].
Con ello, no se hace de peor condición al copropietario presente que no salva su voto, el cual carecería de legitimación para recurrir, según el art. 18.2.º LPH, frente al propietario ausente, poco diligente en el ejercicio de sus deberes, que no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días desde la notificación del acuerdo. Al propietario presente se le aplica la regla de los actos propios fundada en la existencia de una manifestación de voluntad expresa (voto favorable) o presunta por los actos concluyentes consistentes en su participación en la junta, unida al hecho de no haber salvado su voto, mientras que respecto del propietario ausente su voluntad favorable al acuerdo no puede deducirse de actos concluyentes.
Siguiendo esta doctrina la STS 22.12.08 (del mismo ponente) [además de fijar como doctrina jurisprudencial que la comunicación al copropietario ausente de los acuerdos de las juntas prevista en el art. 18.3 LPH. debe verificarse en la forma establecida en el art. 9 LPH y sólo puede presumirse la práctica de la notificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdo adoptado por la junta entiende que, en el caso de autos, habiéndose ejercitado la acción en plazo legal -en el supuesto de hecho, a los tres meses desde la notificación en forma del acuerdo-, la adopción del acuerdo ha vulnerado la regla de la unanimidad que era exigible en el caso por tratarse de una modificación de estatutos [es decir, el TS no se fija en la manifestación de disconformidad realizada en los 30 días para considerar que no se respetase la unanimidad, sino en la impugnación].
Parece, en definitiva que el TS cambia el modo de entender el 17 LPH que teníamos hasta el momento (p.ej. RDGRN 19.04.07 llegó a hablar de unanimidad presunta por aplicación del 17 LPH). A partir de ahora, ¿tendremos que exigir, además, que se acredite haber transcurrido el plazo de impugnación del acuerdo sin que se haya ejercitado la acción?
R.- A) Por la mayoría de los asistentes se concluyó que esta doctrina jurisprudencial no cambia el modo de entender el artículo 17 LPH; una cosa es la mayoría necesaria para adoptar determinados acuerdos y otro la posibilidad de impugnarlos en plazo. Dice este precepto que se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción. Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a los dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.
Lo que tiene que calificar el registrador, cuando el acuerdo sea susceptible de causar asiento registral, es que el mismo ha sido adoptado por las mayorías que exige la ley, independientemente que luego el acuerdo se impugne o no dentro de plazo. Hay que tener en cuenta que los acuerdos son ejecutivos desde que se toman con la mayoría prevista en la ley (artículo 19.3 LPH). Sería el mismo caso que un acuerdo societario, por ejemplo de un Consejo de Administración o de la Junta General de una sociedad, que son susceptibles de impugnación en determinado plazo y, sin embargo, son inscribibles si se adoptan con los requisitos establecidos en la Ley.
La impugnación de los acuerdos no impiden su ejecución y, por ende, su inscripción en el Registro, salvo que el Juez así lo disponga con carácter cautelar (artículo 18.4 LPH). En caso de impugnación de un acuerdo que haya tenido acceso al Registro lo que ha de procurar el demandante es que se tome anotación preventiva de su demanda para que no quede ineficaz el resultado del pleito planteado. De igual manera si el juez ha decretado la suspensión, como medida cautelar, una vez que el acuerdo ha causado inscripción, sólo cabrá anotación preventiva de la demanda. Si todavía no se ha inscrito lo lógico es que el Juez comunique la suspensión de la ejecutividad del acuerdo al Presidente de la Comunidad para que se abstenga de llevarlo a efecto, y quizás, a efectos registrales, pudiera pensarse, según José Manuel García García, en una especie de anotación de prohibición de ejecutar ese acuerdo por la vía analógica del artículo 42.4º LH.
José Manuel García García entiende que basta, para la inscripción, la certificación del Secretario con el visto bueno del Presidente, acreditativa de que se hicieron las citaciones a los ausentes, conforme a los artículos 17 y 9.1.h) LPH, y de que han transcurrido treinta días naturales sin que hayan manifestado al secretario su discrepancia. Diferencia entre el plazo de treinta días naturales del artículo 17 LPH, cuyo transcurso es determinante de la unanimidad en el acuerdo y de su ejecutividad, a efectos de inscripción, y el distinto plazo de impugnación ante el Juzgado, de tres meses o de un año, según los casos, que no afecta a la inscripción ni al problema de la unanimidad del acuerdo, sino a la impugnación por las causas del artículo 18 LPH, y en que cabe que el ausente impugnante pueda solicitar anotación de la demanda de nulidad del acuerdo.
B) Al hilo de la cuestión anterior se recuerda la forma de acreditar los acuerdos de la Junta de Propietarios de edificios en régimen de propiedad horizontal. Así, la RDGRN 26/06/1987 señaló que el traslado del acta al Registro puede verificarse por una doble vía: ya a través del testimonio notarial de su contenido, ya por certificación expedida por el órgano de la comunidad de propietarios al que corresponda esa facultad. A ahora bien, puesto que esta segunda posibilidad implica una doble certificación: del acuerdo concreto cuyo acceso registral se pretende y de aquel por el que se designa al autor para el cargo con facultad certificante, así como su vigencia; y puesto que esto último resulta contrario a la exigencia de imparcialidad, es indudable, en este segundo caso, la necesidad de aseveración notarial, con referencia al libro de actas, de que el autor de la certificación se halla en el ejercicio del cargo alegado y sin que quepa alegar, en contra, la imposibilidad de extender la labor autenticadora del Notario a extremos que escapan a su seguro conocimiento o percepción, pues si bien ese libro no contiene todas las posibles causas de cese en el ejercicio de los cargos legal o estatutariamente establecidos, sí habrán de ser reflejados todos los nombramientos, y procede por tanto la aplicación, como en sede de representación voluntaria, de la presunción de vigencia del cargo cuyo nombramiento se acredita.
En definitiva la acreditación de los cargos del presidente y secretario de la comunidad debe hacerse testimonio notarial del contenido del libro de actas, y la acreditación del acuerdo concreto tomado que se ejecuta, puede verificarse por una doble vía:, la de dicho testimonio o bien por certificación expedida por el órgano de la comunidad que tenga facultad certificante, con aseveración notarial, con referencia al libro de actas, de que el autor de la certificación se halla en el ejercicio de su cargo (RDGRN 23/06/2001 Y 20/04/2006).
C) Y la discusión acabó con la distinción entre los acuerdos colectivos imputables a la Junta como órgano comunitario y los actos que afectan individualmente al dominio de cada copropietario .
La DGRN, desde la RDGRN de 23/05/2001, distingue entre acuerdos que son imputables a la Junta como órgano colectivo y que han de adoptarse por unanimidad de la misma, conforme a la LPH; y aquellos actos que afectan individualizadamente al derecho de los propietarios, los cuales requerirán que cada uno de éstos preste su consentimiento en escritura pública para poder acceder al Registro, una vez cumplido el requisito del tracto sucesivo. En el primer caso el Registrador sólo habrá de calificar si el acuerdo ha sido adoptado por la mayoría que exige la LPH. En el segundo también deberá comprobar el cumplimiento de las exigencias derivadas del tracto registral.
Pero, el principal problema es distinguir, en el caso concreto, cuándo nos encontramos ante uno u otro supuesto. Las conclusiones a las que puede llegarse son las siguientes:
--- En el caso de desafectación y venta de un elemento común, estima la Dirección General (RDGRN 04/03/2004, 23/03/2005 y 30/11/2006), que nos hallamos ante un acuerdo colectivo, la calificación del cual sólo debe afectar a los requisitos establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal para su adopción (singularmente, la unanimidad), pero no al tracto registral, al no tratarse de un acto individual de todos y cada uno de los propietarios. Pero ello matizado en el sentido de que el reajuste de cuotas de los restantes elementos privativos sea proporcional. En otro caso supondría una alteración esencial de cuotas que exigiría el consentimiento individualizado.
Es decir, siempre que se produzca una modificación de las cuotas es necesario (en principio y salvo el supuesto anterior) el consentimiento individualizado. Así en el supuesto de hecho de la RDGRN 23/05/2001 -Escritura en que el Presidente de la Junta eleva a público un acuerdo de modificación de cuotas adoptado por unanimidad- la DG da a entender que sería un acto que afecta individualmente al dominio de cada propietario por lo que sería calificable el consentimiento individual en escritura pública y el cumplimiento del tracto registral.
Más claramente la RDGRN 19/04/2007 , en el caso de una escritura en que el Presidente de la Junta eleva a público un acuerdo de modificación de cuotas, destaca que, conforme a la LPH, la cuota supone tanto la proporción con que cada condueño ha de contribuir a los gastos y cargas del edificio como su participación en los nuevos componentes que pueda crearse (por elevación de nuevas plantas) o en el solar en caso de destrucción del edificio. Sobre esta base, declara con carácter general que las modificaciones en la cuota, en tanto en cuanto afecten al contenido esencial del derecho de dominio, habrán de realizarse con el consentimiento individual y singular de todos los propietarios afectados, en escritura pública, a falta de una norma en que la Ley atribuya expresamente a la Junta de propietarios competencia para ello.
No será necesario tal consentimiento individualizado, bastando el acuerdo de la Junta, según el criterio DGRN en la resolución antes citada, en estos casos:
-- Fijación de las cuotas de los nuevos componentes creados como consecuencia de operaciones de división, segregación o agrupación.
-- Desafectación y venta de algún elemento común con fijación de cuota para el nuevo elemento privativo y reajuste proporcional de las cuotas de los demás.
-- Creación de nuevos pisos o locales que no suponga alteración del contenido esencial del derecho de cada propietario en los términos preestablecidos en el título constitutivo.
-- El sostenimiento de nuevos gastos como consecuencia de la creación de servicios no previstos en el título constitutivo
El supuesto de hecho de la RDGRN 12/12/2002 es el siguiente: Figurando en los estatutos de la comunidad que los trasteros bajo cubierta pertenecen a los pisos cuatro a once del edificio, se presenta ahora escritura por la que el Presidente de la comunidad ejecutando acuerdo unánime de ésta, especifica y describe el trastero que corresponde a cada uno de los pisos.
En el caso debatido, se estima que coexisten: un acto esencial, de delimitación y descripción de cada trastero, que requiere el consentimiento específico, prestado en escritura pública, de los titulares registrales de los pisos (por lo cual se rechaza el recurso en este punto); y un acto colectivo, que sería la conformidad de la Junta, al objeto de que con la delimitación de los trasteros no se invadan elementos comunes (acto que ya no requeriría la constancia individualizada de los asistentes exigida por el registrador
Para la inscripción de una escritura de modificación de los estatutos la RDGRN 05/07/2005 estima que nos hallamos ante un acto colectivo, por lo que el único requisito a calificar será el de la observancia de lo exigido por la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de acuerdos, sin que se pueda extenderse a los requisitos que se derivarían del cumplimiento del tracto registral. Habrá que tener en cuenta, no obstante, que si en el tiempo transcurrido entre la adopción del acuerdo y la presentación de la escritura en el Registro se han producido transmisiones de algunos departamentos, será necesario el consentimiento de los nuevos propietarios para que puedan verse afectados por la modificación estatutaria.
Así, en el caso de la RDGRN 23/07/2005, se pretendía inscribir en el año 2000 el acuerdo unánime adoptado en 1982 por la junta de propietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, por la que se modifican los estatutos de la comunidad. Señala la DG que no es ello posible, pues, tratándose de una modificación estatutaria, y constando en el Registro la existencia de propietarios que adquirieron su derecho con posterioridad al acuerdo, no pueden aquéllos verse afectados por éste. En igual sentido RDRN 09/02/2008.
El supuesto es similar al de la reciente RDGRN 22/09/2009, cuyo supuesto base es el siguiente: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura pública otorgada en 1997 por la que se eleva a público el acuerdo adoptado por unanimidad en la Junta de Propietarios mediante el cual se modifican las cuotas de participación respecto de los gastos comunes que se establecieron en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal de determinado edificio. El Registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, al afectar la modificación de los estatutos a los propietarios de los locales comerciales y habida cuenta de las numerosas transmisiones que se han realizado posteriormente, es necesario un nuevo acuerdo unánime adoptado por la Junta de Propietarios de dicha comunidad o acreditar fehacientemente el consentimiento individualizado de los adquirentes posteriores el acuerdo. La Dirección General confirma el defecto, pues según reiterada doctrina de esta Dirección General, tratándose de modificar el título constitutivo de un régimen de propiedad horizontal y apareciendo inscritos en el Registro derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos debatidos, es necesario que dicha modificación cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del mencionado título constitutivo que, aun cuando se hubiesen acordado con anterioridad, pretenden acceder al Registro en un momento posterior (cfr. Art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 13, 20, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria).
5.-P: Se quiere escriturar un cambio de uso de un local a vivienda en un edificio en régimen de PH, para lo que se ha obtenido licencia del Ayuntamiento.
Consultado el Registro, si bien los Estatutos no establecen ninguna norma prohibitiva ni limitativa del uso de los departamentos, se observa, sin embargo, que se trata de un edificio cuya obra nueva y división horizontal se hizo en origen para locales y oficinas.
Se pregunta, por tanto, si en este caso concreto sería preciso o no, obtener acuerdo de la Junta.
R: Frente al principio de libertad de destino de los elementos de la propiedad horizontal proclamado por las resoluciones de la DGRN de 12/12/1986, 20/2/1989 y 26/01/2002, que excluyen la necesidad de tener que obtener acuerdo de la Junta de consentimiento, salvo que los estatutos dispongan otra cosa; se señala que el destino inicial de la finca global de oficinas, implica una prohibición en el título constitutivo del cambio de uso que exige, para poder efectuarlo, el consentimiento de todos los propietarios.
Se recuerda la existencia de varias sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que exigen, en todo supuesto de cambio de uso, el consentimiento de la Junta de Propietarios. No se considera argumento a favor, el que no se cambien las cuotas de los distintos elementos, porque normalmente la configuración de un elemento independiente como local, vivienda u oficina, influye en la determinación de las cuotas, más allá de la mera superficie.
6.-P: Examen de la resolución de 24 de enero de 2010, relativa otra vez a la posibilidad de dividir una vivienda unifamiliar en propiedad horizontal con asignación del uso de partes determinadas del jardín.
R: La citada resolución para un supuesto de Andalucía, considera posible dividir en régimen de propiedad horizontal una vivienda unifamiliar, por considerar que es precisa una norma con rango de ley que exija claramente licencia para realizar esa operación jurídica y que, en caso contrario, el artículo 53 del RD 1093/1997 no es aplicable. Entendiendo que en Andalucía no existe esa norma pues el artículo 66 de su Ley de ordenación Urbanística que prohíbe propiedades horizontales que constituyan parcelaciones urbanísticas encubiertas, sólo es aplicable a terrenos, pero no a edificios.
En definitiva la resolución considera que la propiedad horizontal, desde el momento que mantiene la unidad jurídica de la finca que le sirve de soporte, si está amparada por una licencia de obra nueva, no puede calificarse de parcelación de terrenos.
Sin embargo, no se considera esta resolución de aplicación dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid, por las siguientes razones:
-- Como ha reiterado en numerosas ocasiones la propia DGRN, en materia de urbanismo es aplicable la normativa de cada autonomía, pues en ellas reside la competencia urbanística, por lo que, en cada caso concreto, habrá de estudiarse cuál es ésta.
-- En Madrid, el artículo 151-1-a de la Ley del Suelo Autonómica, exige expresamente licencia para parcelaciones, segregaciones y cualesquiera otros actos de división de fincas o predios , sin distinguir ni el tipo de división, ni el objeto -terrenos o edificación- a que se refiere, y ello ha sido interpretado por la Audiencia Provincial de Madrid -que es el órgano competente para su interpretación y no la DGRN- en sentencia de 26 de febrero de 2007, que revoca una resolución de 10 de diciembre de 2003, en el sentido de considerar el citado artículo incluye el fraccionamiento jurídico del terreno.
Sigue diciendo la sentencia -ha sido ratificada por otra de 3 de octubre de 2009- que, a efectos de este artículo, una cosa es la parcelación y otra otros actos de división , que ambos necesitan licencia, que, desde el momento que se asigna un uso y disfrute como anejo inseparable de una parte de la finca, se está dividiendo el terreno, y que el cumplimiento de este requisito está sometido al control registral .
La excepción recogida en el artículo 17-2 de la Ley del Suelo Estatal de 2008, que señala que no será necesaria autorización administrativa para la constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo urbanístico que permite para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que deba tener la condición de dominio público o ser de uso público , no empece lo anteriormente señalado porque, en primer lugar, dicho artículo no salva el supuesto de asignación de participaciones indivisas que dan derecho a la utilización exclusiva de una porción concreta de las finca, prohibido por el párrafo primero del mismo número y artículo, y, en segundo lugar, porque, en todo caso sería de aplicación preferente la normativa autonómica expuesta.