HIPOTECAS.

1.-P: Se presenta otra hipoteca flotante de crisis en que, aparte de los habituales problemas de representación -ej. no comparecen representando entidades acreedoras que en los distintos contratos garantizados prestan y a favor de los cuales se constituye la hipoteca-, incorrecta de determinación de la responsabilidad hipotecaria por intereses, etc; se dice que se constituye una hipoteca unitaria e indivisible y, a continuación, se distribuye la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas y, a su vez, cada una de éstas entre las distintas fincas y, finalmente se señala que a efectos internos y no hipotecarios los acreedores expresamente acuerdan que la responsabilidad hipotecaria máxima por todos los conceptos asciende..... , mezclándose luego las cantidades por intereses ordinarios y moratorios y por gastos judiciales y extrajudiciales.

También se señalan unas cuotas en el derecho real de hipoteca mezclándose la participación de cada acreedor en todas las obligaciones garantizadas, como si fuera una titularidad distinta o autónoma de la de las obligaciones de las que procede y, además, sin tener en cuenta en la titularidad de los acreedores la que disfrutan en unas obligaciones futuras garantizadas, es decir, sólo se ha tenido en cuenta la titularidad en las obligaciones ya contraídas.

¿Qué se opina de estas dos estipulaciones?

R: Respecto de la primera cuestión, se considera que, si bien es posible, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones y fincas, lo que genera en la práctica la constitución de hipotecas independientes y la perdida de ciertas ventajas de la hipoteca flotantes; se hace necesario si se quiere, como se manifiesta, la constitución de una hipoteca unitaria e indivisible y no una pluralidad de hipotecas independientes con igualdad de rango, que la responsabilidad hipotecaria total lo sea precisamente a efectos hipotecarios -puede tener repercusiones a la hora del cobro del precio del remate, etc- y que ésta, no mezcle los distintos conceptos garantizados, por exigencia del principio de determinación y como tiene reiterado la DGRN.

En cuanto a la fijación de las cuotas en el derecho real de hipoteca, se considera que, cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones garantizadas en los denominados convenios de refinanciación en los que los créditos de cada entidad se mantienen independientes, pero se establece un régimen de actuación común vinculante para todos ellos, si se constituye una única hipoteca en su cobertura, no es necesaria la fijación de cuotas en esta garantía real.

Pero es que, además, en este supuesto, al distribuirse la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones, cada acreedor no tendrá una titularidad global sobre el derecho real de hipoteca unitario, sino en cada responsabilidad hipotecaria distribuida en proporción a su porcentaje en cada una de las obligaciones. En realidad, esa fijación de una titularidad total en el derecho real de hipoteca, no es admisible porque es precisamente contrario al principio de accesoriedad, inaplicable a los efectos de ejecución -lo que se ejecutarían sería sus créditos y en caso de titularidad plural de uno de ellos habría que estarse a su concreta naturaleza y no una cuota abstracta en la hipoteca- y, por tanto, con una relevancia meramente interna a los efectos de facilitar el cálculo de las mayorías.

Además, debió tenerse en cuenta, y regularse, a esos efectos internos, la participación de los acreedores que han firmado los contratos marcos que sirven de base a las obligaciones futuras.

En conclusión, se debe modificar la responsabilidad hipotecaria total, distinguiendo cada uno de los conceptos, y pactarse expresamente que lo es a efectos hipotecarios y, al contrario, debe también modificarse las cuotas globales de los acreedores, teniendo en cuenta la titularidad en las obligaciones futuras, y pactarse únicamente a efectos internos.

2.-P: En otra hipoteca de crisis, se garantiza una serie de obligaciones de presente y, además, las rentas de una futura aunque incierta operación de sale lease back . No se señalan cuotas en la titularidad del derecho real de hipoteca, salvo a efectos meramente internos.

Por otra parte, al calificar la misma, se observa que las obligaciones del tramo A, respecto a las que se pacta un cobro preferente y cuyo montante absorbe inicialmente toda la responsabilidad hipotecaria, se encuentran previamente garantizadas al cien por cien con hipotecas sobre otras fincas.

¿Es posible la inscripción?

R: a) Respecto a la primera cuestión, el supuesto no es el mismo que el del caso anterior porque no existe distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas, y, además, dado que la responsabilidad hipotecaria no cubre el importe total de las deudas, la imposibilidad de saber ab initio cuál será el número y la cuantía de esas posibles obligaciones futuras garantizadas, su naturaleza, el número de acreedores firmantes de la escritura de hipoteca que suscriban al final cada garantía del sale lease back y en qué proporción, y, finalmente, la especial naturaleza de la hipoteca de máximo regulada en el artículo 153 bis de la LH, no será necesaria, salvo voluntad en contrario, la fijación de cuotas o máximos de cobertura iniciales para cada acreedor en la titularidad del derecho real de hipoteca, pues ello supondría constituir, por aplicación de los artículo 1338 del CC y 227 del RH, tantas hipotecas como acreedores hubiere, que, como ya se ha expuesto, es lo que precisamente se trata de evitar por la Ley y las partes.

Por tanto, se hace inevitable la configuración de la hipoteca como de titularidad colectiva porque no todas las obligaciones pueden transmitirle por accesoriedad su naturaleza, determinándose la concreta titularidad de cada acreedor cuando se incorpore la obligación a la cobertura hipotecaria, y rigiéndose la misma, mientras tanto, por las estipulaciones pactadas por las partes. Y es que lo importante no son las cuotas en la hipoteca única que garantiza uno o varios créditos perteneciente a varios titulares, sino la fijación de un régimen claro y completo sobre el desenvolvimiento de este derecho real único con pluralidad de titulares.

La garantía hipotecaria de los acreedores, no obstante la transitoria indeterminación de la titularidad de los créditos cubiertos con la misma, empieza desde el mismo momento de constitución de la hipoteca, y desde ese momento gozan, por ejemplo, de la acción de devastación, porque gozan de la sujeción de la finca hipotecada a su favor, o más propiamente a favor de un crédito futuro, que no permite provisionalmente la realización de valor, como ocurre, por lo demás, en todo supuesto de hipoteca en garantía de obligación futura o condicional.

En cuanto a la aparente solidaridad de la hipoteca nueva que garantiza el 100% de unas obligaciones -las preferentes- que ya lo estaban anteriormente con otras fincas, se señala que esa solidaridad es rechazada por la resolución de la DGRN de 3 de mayo de 2000 por considerar que en derecho español, no es posible la constitución de una hipoteca que de como resultado una garantía hipotecaria frente terceros, a la vez recayente sobre varias fincas, en garantía de la misma obligación y en que cada finca responda de la total deuda. De esta prohibición es consecuencia, entre otros, el artículo 119 de la Ley Hipotecaria, respecto del cual sólo serán posibles las excepciones establecidas legalmente, pero no el hecho de posponer, por ejemplo, la garantía con otra finca de la misma obligación, para impedir así la necesidad de distribución de la responsabilidad hipotecaria.

Ahora bien, en este caso entra en juego la especial naturaleza de la hipoteca flotante, según la cual la inclusión de una obligación en su cobertura, mientras no se produzca su ejecución, no implica su novación en una nueva -refundición en un saldo- y la perdida de su individualidad y de la posibilidad de su ejecución utilizando otras acciones o garantías que la amparen. Dicho de otra forma, no existe una solidaridad de hipotecas sino una opción del acreedor o acreedores para cobrarse ejecutando unas fincas u otras, pero sin la posibilidad de ejecutar ambas, por lo que la escritura que se discute sería inscribible si este concepto esencial se destaca en la misma.

3.-P: Se presenta una escritura denominada de novación o modificación en la que se cambia la finca sobre la que se constituyó en su día una hipoteca y se sustituye por otra. Además se expresa que del préstamo inicial por importe de 10.000 euros, actualmente están pendientes de amortizar 6.000 euros.

R: En el campo de las obligaciones la novación modificativa es la regla general, incluso cuando varíe el objeto o las condiciones principales (artículo 1.203 1º CC). Según el artículo 1.204 CC la novación extintiva sólo se producirá cuando así se declare expresamente, o cuando la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.

En materia de derechos reales, sin embargo, la regla general es la contraria. Como señaló la Resolución DGRN 20 de octubre de 1998, en los derechos reales, el especial objeto de la relación jurídica, que implica un determinado ámbito de poder sobre la cosa, no permite admitir que quede subsistente el derecho real si se sustituye el objeto sobre el que recae. Este principio se ve, si cabe, con más fuerza en la hipoteca que sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que recae al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad se constituye (art. 104 LH y 1.876 CC) y por el carácter constitutivo de la inscripción (art. 145 LH y 1.875.1º CC), unido al rango registral que atribuye (art. 17 LH).

Es decir, estas operaciones implican, cualquiera que sea la denominación utilizada en la escritura, una novación extintiva que provoca: 1º.-, la cancelación de la hipoteca inscrita sobre el primer bien hipotecado y 2º.- la inscripción de la hipoteca sobre el nuevo bien que le sustituye como garantía. Esta nueva inscripción, es una verdadera inscripción de constitución de hipoteca y determinará el rango registral que la misma tenga sobre el nuevo bien hipotecado. En ella se deberán hacer constar todas las circunstancias que exigiría una inscripción normal de hipoteca.

Es cierto, como señala la misma resolución DGRN de 20 de octubre de 1998, que hay determinados supuestos en los que el legislador ha impuesto la subrogación objetiva, sustituyendo la finca hipotecada por otra y manteniendo el mismo derecho y rango -procedimiento de concentración parcelaria, proyectos de equidistribución (vid. artículo 13 TR Ley del Suelo 20 de junio de 2008), la subrogación de la finca o derecho hipotecado en la indemnización sustitutoria del artículo 110.2º LH-, pero, en tales supuestos, es la propia ley la que declara estos efectos y, además, se parte de la desaparición de la finca o derecho hipotecado, y su sustitución por una nueva finca o derecho antes inexistente por causas ajenas a la voluntad de su titular y no como fruto de ella.

El segundo problema que se plantea es si, manifestado por ambas partes en escritura pública que queda pendiente de amortizar 6.000 euros en lugar de los 10.000 euros iniciales del préstamo, puede hacerse la inscripción de la nueva hipoteca por la responsabilidad total de 10.000 euros, o debe exigirse que se ajuste a la cifra manifestada como pendiente en el momento de la sustitución del bien objeto de la garantía.

Si se entiende, como venimos diciendo, que la inscripción de la hipoteca en la nueva finca es una auténtica inscripción de constitución de hipoteca, no deberíamos admitir que la misma se constituyera sobre la totalidad del préstamo inicial, constando manifestación expresa de las partes sobre la amortización de parte del préstamo. Estaríamos admitiendo la constitución de una hipoteca en garantía de una obligación parcialmente inexistente, en contra del principio de accesoriedad de la hipoteca y sin que sea aplicable, en este caso, el artículo 122 LH.

Una cosa es que el Registrador no pueda presumir que parte de la obligación inicial ha sido ya amortizada dado el tiempo transcurrido desde su concesión (téngase en cuenta que según el art. 1.214 CC el pago total o parcial no se presume) y, en consecuencia, no exista obstáculo para inscribir la hipoteca sobre la nueva finca garantizando la obligación inicial en toda su extensión; y otra muy distinta que exista manifestación expresa de las partes sobre el pago parcial, como parece sucede en el caso planeado. En este último caso, sentado que la inscripción sobre la nueva finca es un nuevo derecho real de hipoteca, el Registrador debe calificar conforme a la regla general y no admitir que la hipoteca se constituya por importe superior a la obligación garantizada. Como tampoco admitiría que la hipoteca garantizara intereses de demora si la obligación no los genera.

4.-P: AMPLIACIÓN DE HIPOTECA A OTROS BIENES. En caso de ampliación de hipoteca a otros bienes ¿es necesario en todo caso proceder a la distribución, conforme al artículo 119 LH?

R : Aunque por algunos compañeros se indicó que, según la literalidad del artículo 119 LH, la distribución entre varias fincas hipotecadas sólo es exigible cuando las mismas se hipotequen a la vez en garantía de un mismo crédito, por la mayoría se opinó que tal exigencia de distribución era aplicable igualmente cuando la hipoteca, después de constituida, se amplia a otras fincas. Y ello cualquiera que sea el motivo de tal ampliación, bien por la voluntad de las partes bien por exigencia del acreedor en los supuestos legalmente previstos.

La cuestión ya fue resuelta por la DGRN en resolución de 3 de mayo de 2000, dando los siguientes argumentos: a) Nuestro Ordenamiento prohíbe la constitución de hipotecas solidarias, por razón de no disminuir el crédito territorial de una persona sin razón justificativa suficiente y por la necesidad de evitar las maquinaciones insidiosas a que se prestan. Sin perjuicio de que la solidaridad pueda surgir posteriormente, por ejemplo, como consecuencia de la división de la finca hipotecada.

b) El argumento literal (el art. 119 LH dice a la vez ) decae frente a una interpretación teleológica (art. 3 CC). Lo que se trata de evitar es el resultado de la afección hipotecaria que a la vez recae sobre varias fincas en garantía de un crédito.

c) Si se admitiera tal interpretación literal, el precepto sería inútil pues bastaría con el desdoblamiento del negocio jurídico constitutivo de la garantía para que quedara inoperante.

En definitiva:

1.- No se admite una segunda garantía hipotecaria por el total de una obligación ya garantizada hipotecariamente en su integridad.

2.- La ampliación de los bienes hipotecados (que puede ser acordada voluntariamente por las partes o ser exigida por el acreedor en los supuestos de los artículos 117 LH y 219 2º RH; 115 LH; 163 LH; 5 Ley Mercado Hipotecario) impone necesariamente la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre la fincas o fincas inicialmente hipotecadas y la nueva o nuevas, por imperativo del artículo 119 LH.

No obstante todo ello, existen opiniones doctrinales contrarias a considerar el artículo 119 LH como de orden público económico como Ángel Carrasco, Antonio Manzano o Fernando Canals. En concreto Antonio Manzano Solano, en su libro Estudio sobre la Hipoteca , editado por el Colegio, páginas 1165 y ss., somete al artículo 119 LH a ciertas consideraciones críticas. Dice que el tiempo ha demostrado el fracaso de las segundas hipotecas, por lo que la inicial idea del que el principio de distribución iba a ser factor de vigorización del crédito territorial ha resultado inútil. Además:

- La distribución choca con el concepto funcional de finca. La exigencia de la distribución se basa en la existencia de varias fincas que, a veces, lo son sólo en el Registro o que tienen una función económica conjunta como parte de una empresa. Ello obliga a agrupar finas sólo para salvar el escollo del artículo 119 LH.

- Los posibles acuerdos fraudulentos que perjudiquen a un tercer poseedor pueden tener solución facultando al Juez para que, a petición del interesado y si fuere posible, distribuya la deuda, a falta de acuerdo entre las partes.

- Finalmente, la distribución no es, en todo caso, una consecuencia del principio de especialidad.

Como conclusión se admite en el seminario que la necesidad de distribución hipotecaria, tanto simultánea como posterior, no tiene un carácter de orden público registral y que, por tanto, aún admitiendo la doctrina de la DGRN, podría admitirse dicha doble garantía hipotecaria en supuestos especiales, como los ya examinados en otras ocasiones, en que la segunda hipoteca fuera una hipoteca en garantía de cuenta corriente novatoria o una hipoteca flotante, por excluir éstas, la doble ejecución de las garantías.

5.-P: Novación por ampliación del plazo del préstamo formalizado una vez vencido el plazo inicial. Solución definitiva que da la DGRN, examen de la resolución de 8 de enero de 2010.

R: A.- CRITERIO DE LA DGRN : Entre las primeras resoluciones publicadas en el año 2010 (BOE 8 de enero de 2010) se encuentra la de fecha 24 de noviembre de 2009 que aclara las dudas sobre la posibilidad novar una hipoteca por ampliación del plazo del préstamo hipotecario, una vez vencido el plazo inicial. La postura favorable a su admisión había sido ya defendida por la mayoría de los compañeros en varias reuniones del seminario (ver circular 10/2009) y la generalidad de los registradores lo venían admitiendo en la práctica.

Para los que todavía albergan dudas, la DGRN lo argumenta del siguiente modo: Aún en el caso de pactarse dicha prórroga después del vencimiento del plazo, se trataría de una alteración contractual que debe calificarse como novación modificativa que no da lugar a la extinción de la obligación modificada y al nacimiento de una nueva obligación. En base a la interpretación sistemática del artículo 1156 CC en relación con los artículos 1203 y 1204 del mismo Código, y según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (STS 8 de julio de 1909 y 16 de mayo de 1945), a falta de la terminante declaración de las partes sobre su intención de, con la modificación, dar por extinguida la anterior obligación, debe entenderse que ésta queda subsistente por la modificación del plazo de duración de la relación obligatoria, toda vez que el carácter extintivo de la novación no se presume.

Incluso no hace falta que en la escritura se diga, o de la misma se deduzca, que la prórroga se había pactado inter partes antes del transcurso del plazo      inicialmente pactado, y que la escritura es una formalización de la ya acordado y así se dice que En el caso debatido no se trata de un pacto que modifique una anterior cláusula que sujetara a término el mismo derecho real de hipoteca, (como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito) ni se trata de un plazo de la obligación configurado como esencial. Se modifica un plazo fijado para la duración de la obligación garantizada cuyo vencimiento no tiene como consecuencia la extinción de la misma sino su exigibilidad, pudiendo dar lugar a la efectividad de la hipoteca si el acreedor no es reintegrado de su crédito y utiliza la acción hipotecaria para hacer valer su derecho.

Sigue diciendo la resolución que La propia Ley Hipotecaria -cfr. artículo 144- admite la posibilidad de modificaciones de la obligación garantizada con hipoteca (entre ellas la espera), si bien dispone que no surtirán efecto contra tercero, si no se hacen constar en el Registro por medio del asiento correspondiente .

Este criterio lleva a las siguientes aparentes CONCLUSIONES de la DGRN:

a) Tratándose de PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS es posible la ampliación del plazo inicialmente fijado aún cuando este acuerdo novatorio se formalice en escritura pública después del vencimiento del plazo inicial. No es necesario que en la escritura se diga que tal ampliación ya había sido acordada inter partes antes de la expiración del plazo inicial, siendo el otorgamiento la formalización de lo ya pactado.

b) Si son HIPOTECAS EN GARANTÍA DE CUENTA CORRIENTE DE CRÉDTITO, el derecho real de hipoteca está sujeto a término, por lo que no cabrá la ampliación de plazo con efecto novatorio. Vencido el plazo de la cuenta, no existe posibilidad de cargar más partidas de cargo y abono, se extingue el contrato de cuenta corriente de crédito y se hace exigible únicamente el saldo existente, para cuyo reintegro puede utilizar el acreedor la acción hipotecaria. Pero no será posible pactar la ampliación del contrato con efectos meramente novatorios. En caso de pactarse tal ampliación será un nuevo contrato que sustituya al anterior y que exigirá formalizar una nueva escritura de hipoteca.

c) Igual solución negativa debe darse a las HIPOTECAS RECARGABLES pues en éstas, según criterio de este seminario (vid. la citada circular C.E.R. de Madrid 10/2009), la existencia de una ampliación del plazo de duración de la hipoteca, impide la ampliación del capital debido -como puede ocurrir en la hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito-, y la existencia de una ampliación de capital -aunque no implique un aumento de la responsabilidad hipotecaria-, impide la posterior ampliación del plazo de vencimiento.

No entra la DGRN en el gran problema que plantean las novaciones de hipoteca por ampliación del plazo en relación con el mantenimiento del rango existiendo titulares de derechos inscritos posteriormente. Dice textualmente: sin que deba decidirse ahora sobre el alcance que haya de tener la interpretación de la norma del apartado 3 de dicho precepto legal relativa al rango de la hipoteca inscrita .

B.- CRITERIO MINORITARIO RESPECTO AL MANTENIMIENTO DEL RANGO EXISTIENDO TITULARES POSTERIORES. A estos efectos, una minoría de compañeros entiende, en base a la letra del artículo 4 de la Ley 2/1994, que en caso de novación por ampliación del plazo, de existir asientos posteriores, será necesario su consentimiento para que la hipoteca mantenga el rango. Lo fundamentan así:

a) De la letra del artículo se deduce que, en los supuestos de novación, el mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita tiene dos excepciones, por un lado, el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y, por otro, la ampliación del plazo. En estos dos casos, y siempre que existan titulares de derechos inscritos con rango posterior, será necesaria su aceptación expresa para poder mantener el rango.

b) Si el precepto menciona como primer supuesto de excepción para poder mantener el rango, el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria (sea o no con ampliación del plazo), no tiene sentido que el segundo supuesto sea el mismo de incremento pero unido a una ampliación del plazo, ya que entonces estaría incluido en el primer supuesto general. Además el artículo dice "en estos casos" lo que parecer dar a entender que son dos supuestos diferentes y no uno sólo ¿?.

c) No parece tampoco admisible el argumento consistente en que tal ampliación de plazo no requiere la aceptación de los terceros con derechos inscritos porque les favorece, ya que su finalidad es facilitar las obligaciones de pago del deudor. Sin embargo esto no tiene por qué ser así, y el propio Código Civil nos suministra el argumento contrario cuando, en su artículo 1.851, mantiene que la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza.

) Existen preceptos en nuestra legislación hipotecaria que demuestran que el plazo incide sobre el rango. Así, el artículo 241 del Reglamento Hipotecario que, al regular los negocios sobre el rango, exige que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima. Un acreedor que hubiere consentido una posposición de rango a una hipoteca futura, lo hace fijando con precisión sus condiciones esenciales, entre las que el legislador ha incluido el plazo máximo de duración. Si la hipoteca futura no se ajusta a esos parámetros esenciales no podría inscribirse. Pero, si después de hacer constar en el Registro la posposición de rango, se admitiera una ampliación de plazo sin la aceptación del acreedor (como titular de derecho inscrito con rango posterior), se estaría contraviniendo su voluntad manifestada expresamente al consentir la posposición, y se estaría burlando las exigencias reglamentarias.

e) También el artículo 144 de la Ley Hipotecaria incluye la "espera" entre los hechos o convenios que no surten efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro de la Propiedad, lo que, a sensu contrario , significa que tal modificación perjudica a tercero desde su toma de razón. Y si esta modificación de la hipoteca va a perjudicar a tercero parece razonable que el artículo 4.3 la Ley 2/1994 exija su aceptación.

C.- CRITERIO MAYORITARIO RESPECTO AL MANTENIMIENTO DEL RANGO EXISTIENDO TITULARES POSTERIORES. Sin embargo, el Seminario de Madrid se ha pronunciado ya mayoritariamente a favor del mantenimiento del rango de la hipoteca novada por ampliación de plazo en el supuesto de existir asientos posteriores en base a los siguientes argumentos, confirmados por la Comisión Nacional de Calificación:

La dicción del artículo 4-3 de la Ley 2/1994 es confusa, por lo que la solución de la cuestión debe atender no sólo a la literalidad de su texto sino, además y especialmente, a la finalidad conjunta de la reforma pretendida por la Ley 41/2007 que lo introduce, a los antecedentes de su elaboración, al sentido de otras reformas legislativas que inciden en la materia y a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada.

Por otra parte, en la interpretación es fundamental tener en cuenta la disposición transitoria única que al disponer que " la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley" , establece dos modelos hipotecarios distintos, el anterior y el posterior a la reforma. Hoy parece obligado reconocerque el nuevo modelo de hipoteca es el que se desprende de la voluntad de los redactores de la norma de introducir la "recarga" de la hipoteca, como medio de flexibilización de la accesoriedad de la misma. Cualquier otro entendimiento de la disposición transitoria causaría notables daños a las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

La diferencia fundamental entre una y otra hipoteca, como se infiere precisamente de tal disposición transitoria, es que el nuevo modelo legal, aplicable sólo a hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la Ley, permite una ampliación del capital de la obligación garantizada sin que la hipoteca constituida modifique su rango registral siempre que no quede alterada la responsabilidad hipotecaria ni el plazo de duración de la hipoteca.

Los innumerables y complejos problemas que plantea la admisión de la hipoteca recargable , que pueden incluso afectar al régimen de la compra con subrogación, exigen un estudio detenido y específico del tema y limitar este informe a la pregunta concreta objeto del mismo: ¿Qué efectos tiene la mera ampliación del plazo del préstamo en el rango de la hipoteca que lo garantiza, sea cual sea la naturaleza de la misma?

Tanto el Preámbulo como el citado artículo 4-3 de la Ley 2/1994, tras la reforma de 2007, establecen una norma general tendente a flexibilizar las hipotecas, consistente en que cuando el prestamista sea una entidad financiera no supondrán una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita las modificaciones del préstamo hipotecario consistentes en la ampliación o reducción de capital, la alteración del plazo o la modificación de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo.

Recogiendo a continuación dos excepciones al decir excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango .

Centrándonos en el segundo de los supuestos de excepción -la ampliación del plazo de la obligación garantizada-, que es el objeto del informe, si se pone en relación el citado apartado con la disposición transitoria única, se llega a la conclusión de que lo que ha querido la ley, aunque sea con una dicción confusa, es limitar el plazo en que es posible la recarga existiendo terceros posteriores, al plazo previamente fijado en la constitución de la hipoteca; por lo que, tanto en caso de hipoteca recargable como en el caso de que no exista posibilidad de recarga, la simple ampliación del plazo de vencimiento del préstamo no afecta al rango de la hipoteca inscrita. Es decir, las palabras del artículo 4-3 incremento o ampliación son una modalización que la Ley impone para que la ampliación de plazo conlleve la pérdida de rango. Han de ir unidas la ampliación del plazo con el incremento de responsabilidad o la ampliación de capital. Ciertamente la redacción es desafortunada, pero tal interpretación tiene coherencia textual (y nuevamente además con la disposición transitoria única) y sustancial.

La dificultad de justificar la pérdida de rango hipotecario por la ampliación del plazo de la obligación, o que la pérdida de rango se produzca exclusivamente respecto del plazo ampliado, se apoya además en las siguientes consideraciones:

1º.- Hay que tener en cuenta, que como regla general, el aumento del plazo del préstamo, lejos de perjudicar a los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca modificada, les beneficia -si no va asociado a una ampliación del capital-, en la medida en que hace más improbable que se ejecute la hipoteca ante su impago; lo que unido a la dicción literal de la excepción lleva a rechazar que la simple ampliación del plazo suponga la perdida de rango de la hipoteca inscrita ni la necesidad de constituir una nueva en cuanto al plazo ampliado.

Este criterio se ha visto en cierto modo ratificado por la disposición adicional 2ª del Real Decreto-ley 2/2008 de medidas de impulso a la actividad económica, que, al establecer la exención fiscal y arancelaria durante dos años de las escrituras públicas que documentan la ampliación del plazo de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual, parte necesariamente de la hipótesis de la no alteración del rango de la hipoteca inscrita en ese momento pues, en caso contrario, no habría entidad que se prestara a secundar ese propósito gubernamental de interés social.

2º.- En las escrituras de subrogación en la hipoteca por otra entidad crediticia, tanto antes de la reforma como ahora, el nuevo acreedor pasa a ocupar el lugar del antiguo sin perdida de rango de la hipoteca inscrita, y, como es sabido, en las subrogaciones según el párrafo 1º del mismo artículo 4, sólo se permite modificar las condiciones del tipo de interés, ............., así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas , y ello, aunque existieran otras hipotecas, incluso a favor de la misma entidad de crédito agredida, lo que prueba que la ampliación del plazo del préstamo por sí misma no altera el rango, pues si dicha ampliación es posible vía subrogación o enervación, con más razón lo será por la vía de la mera novación modificativa, que es precisamente el tratamiento civil de la ampliación del plazo del préstamo.

La reforma introducida en el artículo 2 de la Ley 2/1994, por la propia Ley 41/2007, en el sentido de la obligación de la entidad agresora de subrogarse en todos los préstamos hipotecarios de la misma entidad titular del préstamo en que existe real interés en subrogarse, demuestra, sin lugar a dudas, que la subrogación tiene lugar sin perdida de rango de la hipoteca objeto de la misma, pues en caso contrario, esta obligación sería superflua. Es decir, que esta obligación se impone por razones de rango hipotecario, para evitar que las cargas posteriores de la entidad agredida sean objeto de purga por la ejecución de la hipoteca anterior en que se haya subrogado otra entidad.

3º.- Por otra parte, la admisión del criterio de que la excepción tiene lugar con la simple ampliación del plazo, produciría unos efectos respecto de la responsabilidad hipotecaria incompatibles con el sistema registral, porque, con independencia de los efectos que la ampliación del plazo pueda tener sobre la obligación, es insostenible que una misma hipoteca pueda tener un rango hasta una fecha y otro a partir de la misma, ni se entiende qué parte de la responsabilidad garantizaría la hipoteca en cada plazo.

4º.- Respecto de la denominada hipoteca recargable tal como ha quedado configurada en la nueva Ley, si el supuesto de mera ampliación del capital, que sí incrementa el riesgo de incumplimiento y, en consecuencia, de ejecución de la hipoteca preferente, parece claro que no determina la necesidad de contar con el consentimiento de los acreedores posteriores, salvo cuando vaya acompañada de un aumento de la responsabilidad hipotecaria, tanto más absurdo es exigir este consentimiento cuando sólo se aumenta el plazo de pago.

Además debe recordarse nuevamente la existencia de la norma de derecho transitorio -disposición transitoria única número 3-, que restringe la recarga en perjuicio de titulares posteriores a las hipotecas constituidas tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007, al señalar que la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, ...., solo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley , sin alusión a la ampliación del plazo, lo que viene a corroborar que la simple ampliación del plazo del préstamo no altera el rango de la hipoteca inscrita, pues de su condición se infiere la necesidad de que siempre exista una ampliación de capital para que se produzca una pérdida de rango de la hipoteca modificada.

En la medida en que esta disposición es la que configura el nuevo tipo legal de hipoteca, se confirma que la interpretación, en consecuencia, más acorde con la finalidad y naturaleza jurídica que de ella hace la reforma, es aquélla que considera que esta segunda excepción debe operar cuando la modificación implique una ampliación del plazo y exista una simultanea ampliación de capital, sea esta superior o no a la posible recarga, es decir, incluso aunque no se altere la responsabilidad hipotecaria. El plazo opera, por tanto, como un límite a la figura de la hipoteca recargable, no de la modificación de las hipotecas en general.

El plazo en la hipoteca recargable cumple así la misma función que en las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito, y respecto de las mismas el artículo 153 exige la determinación de su plazo de duración y de la prórroga o prórrogas posibles. Esta fijación del plazo máximo viene impuesta porque la ampliación del plazo de la hipoteca, aunque lo sea por accesoriedad, supone una mayor afectación del bien y, por lo tanto, no puede perjudicar a terceros.

Y es que no es lo mismo la simple ampliación del plazo de una cuenta corriente en que se ha suprimido la posibilidad de nuevas disposiciones, lo que indudablemente no perjudica a los terceros porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior, y la misma ampliación del plazo que vaya acompañada de la posibilidad de disponer hasta la totalidad del crédito convenido, lo que sí perjudica a terceros porque, en realidad, se trata de la concesión de un nuevo préstamo, a cuya garantía le sería de aplicación la inoponibilidad y eficacia erga omnes recogida en los artículos 32, 114 y 144 de la Ley Hipotecaria.

Por ello, ese carácter concurrente de la ampliación del plazo del préstamo o crédito y de la ampliación del capital, impide que opere la posibilidad de la recarga tanto si los dos factores tienen lugar de forma simultánea o de forma sucesiva, en la misma escritura de modificación o en otra posterior, ya que, en caso contrario, sería muy fácil burlar la excepción mediante el procedimiento de pactar una de las ampliaciones en una escritura y la otra en la siguiente.

En conclusión:

1º.- La sola ampliación del plazo de vencimiento del préstamo sin ampliación del capital no produce la pérdida de rango de la hipoteca inscrita, existan o no titulares de derechos intermedios inscritos.

2º.- La ampliación del plazo de vencimiento del crédito garantizado con hipoteca tampoco altera el rango de la misma aunque existan titulares de derechos intermedios siempre que la ampliación del plazo no vaya acompañada de la posibilidad de nuevas disposiciones hasta el vencimiento.

3º.- En el supuesto de hipoteca recargable, la ampliación del plazo de vencimiento unido a la ampliación de capital aunque ésta no produzca incremento de responsabilidad (recarga hasta la cuantía inicial del préstamo) sí que produce la pérdida de rango si existen titulares de derechos intermedios salvo que éstos presten su consentimiento al mantenimiento del rango.

4º.- Se considera que este régimen también es aplicable a la ampliación del plazo del préstamo posterior al vencimiento de la obligación garantizada, aunque existan terceros, ya que:

a) El vencimiento del plazo de la obligación garantizada no produce la extinción de la misma sino su exigibilidad y, por tanto, dado el principio de accesoriedad, tampoco produce la extinción de la hipoteca.

b) El vencimiento de la obligación sólo afecta a la hipoteca a los efectos de su prescripción y caducidad -Art. 128 y 82 LH- de modo que la duración de la hipoteca depende de la duración de la obligación, a salvo de la flotante, y por tanto mientras la inscripción de hipoteca esté vigente y el préstamo subsista, las partes podrán tanto ejecutar la hipoteca como conceder moratorias, quitas o modificar las condiciones del préstamo

En este sentido, se indica que el artículo 144 de la Ley Hipotecaria permite la constancia registral de la espera de la obligación garantizada, que en pura técnica es un concepto distinto del de prórroga del plazo, y sólo es aplicable a las obligaciones vencidas.

Es verdad que ese artículo 144 de la LH, señala que esa modificación debe constar previamente en el Registro para perjudicar a terceros, pero no lo es menos que hoy ese artículo debe interpretarse a la luz del artículo 4 de la Ley 2/1994 y así, igual que ya ese criterio no es aplicable a la novación del contrato primitivo en los casos recogidos en dicho artículo, esa misma consideración debe darse a la espera , por cuanto, como ampliación del plazo, guarda con ésta una identidad de razón y debe tener un tratamiento unitario.

5º.- Finalmente, se entiende que la atribución del rango o prioridad entre los derechos inscritos es decisión y responsabilidad del Registrador, y, por ello, ha de resultar claramente determinado de los asientos practicados. Condicionar la determinación del rango a valoraciones posteriores puede provocar graves problemas prácticos a la hora de expedir certificación para los procedimientos de ejecución y de cancelar los asientos posteriores al del gravamen que se ejecuta.

6.-P: Se presenta una escritura de una hipoteca en garantía de un aval de carácter indefinido en que el avalado es una sociedad mercantil. El plazo de la hipoteca es de 90 años. ¿Existe algún inconveniente para la inscripción?

R: A unque el artículo 12 de la Ley Hipotecaria exige la constatación tabular del plazo de la obligación asegurada, al tratarse de una hipoteca de máximo y en garantía de obligación futura, se considera suficiente la fijación de un plazo máximo de la hipoteca.

En cuanto a lo excesivo e ilógico del plazo señalado para la hipoteca -90 años-, al no existir ninguna limitación legal al mismo -vid. Artículos 153 y 153 bis de la Ley Hipotecaria-, se entiende que debe ser admitido. Algún compañero planteó la posibilidad de aplicación, por analogía, de la limitación de 30 años del artículo 515 del Código Civil relativa al usufructo, pero fue rechazada por la distinta naturaleza de ambos derechos reales.

7.-P: En las hipotecas de edificios para el arrendamiento con opción de compra que se podrá ejercitar transcurridos 7 años y financiadas por el ICO, se señala como causa de resolución -total o parcial-, la venta del edificio o de una vivienda en el indicado plazo. ¿Es inscribible?

R: Algunos compañeros entendieron que sí, por cuanto existe la prohibición legal de vender esas fincas en el plazo de 7 años -las acogidas a la Ley Autonómica- o de 10 años -las acogidas a la Ley Estatal-, y el acreedor es un órgano administrativo -el ICO-, derivando el préstamo de una línea de financiación destinada exclusivamente la construcción de edificios sujetos a ese régimen.

Pero mayoritariamente se considera que debe denegarse dicha causa de resolución porque encubre una prohibición de disponer prohibida por el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, porque el ICO no suele ser el prestamista sino que lo son Cajas y Bancos en virtud de convenios y subvenciones con dicho organismo y porque las citadas prohibiciones sólo deben acceder al Registro cuando una Ley expresamente lo disponga, como ocurre respecto de las limitaciones, obligaciones, plazos y condiciones de destino de las fincas integrantes de un patrimonio público del suelo por indicación del artículo 39-3 de la Ley del Suelo de 2008.

A esto se alega por los anteriores contertulios, que muchos terrenos en que se construyen edificios sujetos al régimen de arrendamiento con opción de compra son del patrimonio municipal del suelo, habiendo sido enajenados por el ayuntamiento respectivo con tal destino, y que la construcción de viviendas con protección pública lleva consigo un régimen administrativizado que implica la constancia de las citadas prohibiciones configuradoras del derecho inscrito. Pero se señala, frente a esto, que ello impediría la venta, pero no la resolución del derecho real de hipoteca, existiendo sólo, la obligación de devolver las subvenciones y demás beneficios de que se hubiere disfrutado.

8.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en garantía de una póliza de préstamo personal y constituida a favor del Banco de España, y se pregunta si es posible la subrogación en la parte activa o del acreedor. Se indica que el préstamo era para un empleado, y que al dejar de serlo las condiciones son bastante más onerosas.

R: Unánimemente se considera que sí por las siguientes razones:

a) Esta hipoteca lo es en garantía de un préstamo pues, el hecho de la previa instrumentación en póliza, no altera tal naturaleza y, en consecuencia, sea cual sea la opinión que se mantenga en cuanto a su aplicación a los créditos hipotecarios -reconocida por la DGRN-, entra dentro del ámbito de las subrogaciones reguladas en la Ley 2/1994.

b) El hecho que el acreedor agredido sea el Banco de España no altera nada, pues la restricción de la citada Ley 2/1994 de la posibilidad de la subrogación a las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, lo es precisamente porque las mismas se encuentran sometidas a una especial supervisión por parte del Banco de España, lo que permite incluir a éste en su ámbito de aplicación.

9.-P: Se vuelve a presentar a estudio el examen de una solución posible para la aparente solidaridad hipotecaria que se trasluce en las recientes hipotecas de crisis, dado que alguna de las obligaciones garantizadas con la hipoteca flotante, estaba ya garantizada íntegramente con otra hipoteca primitiva o con la anterior que garantizaba la primera refinanciación.

R: Aunque el artículo 119 de la Ley Hipotecaria parece proscribir la solidaridad de la hipoteca, al exigir la distribución de responsabilidad hipotecaria cuando se gravan varias fincas, y la DGRN entiende que ello también es aplicable a la solidaridad sobrevenida cuando se amplia la garantía con una nueva finca; se considera, como ya se ha estudiado en otra ocasión en este seminario, que el indicado rechazo a la solidaridad de las hipotecas no es un elemento esencial del derecho real de hipoteca en cuanto a tal, sino más bien una consecuencia del reforzamiento del crédito territorial, como lo prueba el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, que en caso de división de la finca gravada no exige la distribución de la responsabilidad hipotecaria.

Ello implicaría la admisión de esta doble garantía hipoteca porque, en virtud de la naturaleza de la hipoteca flotante, las obligaciones garantizadas con la misma no pierden su propia individualidad y la posibilidad de ejecución por otras acciones que les pertenecieran, es decir, que el acreedor puede optar por realizar el valor de unas u otras fincas para cobrarse, pero ejercitada una no podrá ejercitar la otra acción hipotecaria, por lo que no existe una auténtica solidaridad.

10.-P: Examen de algunas soluciones posibles para los casos de daciones en pago a los fondos de inversión en activos.

R: Se señala que en algunos Registros se han inscrito esas daciones en pago con base en la argumentación de que los Estatutos constitutivos de los mismos, prevén su posibilidad expresa y están depositados en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por lo que parece que ésta ha dado su conformidad a dicha posibilidad.

Pero esa solución se rechaza prácticamente por unanimidad, porque lo que tiene lugar en la CNMV es simplemente un depósito sin calificación jurídica alguna, por lo que se confirma la necesidad de un informe jurídico de dicha entidad.

A este respecto se pone de manifiesto que, con este sistema de dación en pago de bienes inmuebles en vez de entrega de dinero, los partícipes de dichos fondos ven sustituidos la liquidez propia de sus participaciones por un activo en depreciación y quizás de difícil liquidez, lo que puede suponer un grave detrimento para los mismos, por lo que debe actuarse con sumo cuidado.

11.-P: En una escritura de hipoteca del artículo 153 bis de la LH, en sus Expositivos II y III y en la estipulación 1ª se indica que se garantizan con la hipoteca dos préstamos: uno para la financiación de la adquisición de vehículos nuevos Demo y otro Crédito-Stock , pólizas de los cuales se incorporan a la misma; indicándose a continuación que también se garantiza el impago de los cánones arrendaticios del leasing que recae sobre la finca que es objeto de la hipoteca y cuyos datos constan ya en el Registro.

A continuación se distribuye la responsabilidad hipotecaria entre las dos obligaciones señaladas en primer lugar, pero no respecto de la tercera -cánones del leasing-.

Por otra parte, en la distribución de hipoteca respecto de préstamo Crédito-Stock se garantizan intereses hasta una cifra equivalente al 3%, cuando en la póliza de préstamo en la condición particular IV se señala que el tipo de interés, que será fijo durante toda la vida del préstamo, será el que las partes acuerden, pero no se indica cuál es el mismo.

¿Es posible la inscripción?

R: Respecto de las dos cuestiones, algunos compañeros se mostraron partidarios de la inscripción dada la gran flexibilidad que la Ley concede a las hipotecas flotantes, pero la misma fue rechazada mayoritariamente por los siguientes argumentos:

En cuanto a la primera cuestión, se señala que ciertamente en las hipotecas flotantes del tipo de las del artículo 153 bis de la LH, la indiferenciabilidad de la responsabilidad hipotecaria respecto de las obligaciones garantizados, hace innecesaria la distribución de aquélla entre éstas, pero una vez que las partes han optado por dicha distribución, la misma debe comprender todas las obligaciones autónomas y existentes que se garantizan, sin perjuicio de reservar una cantidad para las posibles futuras si se hubiere pactado su garantía o, al menos, debe exigirse ese requisitos si todas las obligaciones garantizadas son presentes.

Este criterio se infiere de lo dispuesto en el artículo 218 del RH que para el caso de edificio dividido por pisos, permite bien la constitución de hipoteca sobre la totalidad de la finca sin necesidad de distribución entre los pisos, bien la constitución sobre los distintos pisos individualmente considerados con distribución entre todos ellos, pero nunca una fórmula mixta.

En relación a la segunda cuestión, se alude, para rechazar la garantía de los intereses, al principio de determinación registral y a los artículos 12 y 114 de la LH, según los cuales, como cláusula financiera que son los intereses, debe señalarse en el contrato el tipo de interés pactado para su constancia en el Registro y para su adecuada cobertura hipotecaria si se quiere garantizar, así como para poder calcular que no se han infringido los topes legales de esa garantía.

Asimismo, se señala pues que en virtud del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada, es necesario que exista un interés para que el mismo pueda ser garantizado por la hipoteca, pues ésta no puede garantizar conceptos que no se hubieren pactado en la obligación asegurada.

12.-P: Se presenta una escritura en que el dueño del suelo de una finca y el titular de un derecho de superficie sobre parte de la misma, constituyen una hipoteca única, es decir, sin distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las dos titularidades. ¿Es posible?

R: En primer lugar se señala que, ya se considere el derecho de superficie como un derecho integrante del dominio o como un derecho real sobre cosa ajena, será necesario distribuir la responsabilidad hipotecaria entre la titularidad del suelo y del vuelo por aplicación de los artículos 216 y 217 del Reglamento Hipotecario.

A partir de esta situación, algunos compañeros consideran posible el pacto de constitución de una sola hipoteca al amparo del propio artículo 217 del Reglamento Hipotecario; si bien la mayoría rechazó esa posibilidad por no encontrarnos ante derechos integrantes del dominio, sino ante dos dominios o, si se quiere titularidades distintas. Así se considera que a favor de este criterio milita la inscripción y vida registral separada de la propiedad superficiaria, una vez realizada la edificación; la posibilidad, en este caso concreto, de la constitución de otro derecho de superficie -ver resolución de la DGRN de 25 de junio de 1993- y, especialmente, lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley del Suelo de 2008, que permite la transmisión y gravamen separado del derecho de superficie respecto del suelo y la subsistencia de los gravámenes sobre el mismo hasta el trascurso de su plazo, aunque antes se hayan reunido los derecho de propiedad del suelo y los del superficiario.

No obstante, por las mismas razones, sí se considera posible la no distribución de la responsabilidad hipotecaria, pero por aplicación de lo dispuesto en el artículo 218 del Reglamento Hipotecario, que permite la hipoteca unitaria sobre el edificio dividido en pisos en propiedad horizontal si lo acuerdan todos los dueños, porque se estima que existe mayor semejanza con esa figura, sobre todo si se tiene en cuenta que el edificio construido sobre el derecho de superficie, también puede ser objeto de división horizontal.

Se indica, por último, que la razón que se encuentre detrás de esta hipoteca unitaria, sea la normativa del mercado secundario que exige la titularidad del pleno dominio para poder titulizar las hipotecas que se constituyan sobre bienes inmuebles.

13.- P: ¿Es posible constituir una hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente concedido por una empresa suministradora a tres sociedades clientes, hasta un máximo X constituyendo partidas de cargo de la cuenta las facturas de las compras de estas tres sociedades, y de abono los pagos realizados por las mismas?.

Existe:

- Pacto novatorio de las obligaciones incorporadas a la cuenta.

- Solidaridad entre las tres empresas titulares de la cuenta.

- Regulación del régimen de llevanza de la doble cartilla de la cuenta a efectos de determinación del saldo líquido al vencimiento y posible ejecución.

R: Como ya se ha analizado en otros seminarios, sí es posible este tipo de hipotecas, que, en principio reúnen todos los requisitos recogidos por las resoluciones de la DGRN, echándose únicamente en falta, de lo arriba expuesto, la circunstancia de decirse expresamente que el acreedor queda vinculado a el cargo de todas las deudas que encajen en el tipo pactado y el señalamiento del máximo de prórrogas posibles, aunque se considera que su falta, probablemente debe derivar la imprecisión en la fijación completa del supuesto de hecho.

14.-P: CONSULTA REALIZADA POR EL BANCO DE SANTANDER AL SEMINARIO DE MADRID sobre novación modificativa del tipo de interés variable inicialmente pactado por un tipo de interés fijo.

Dada la situación en que se encuentra el mercado inmobiliario hay Clientes que han solicitado modificar el tipo de interés variable a un tipo de interés fijo.

A tal efecto, se han formalizado una serie de Escrituras de Novación Modificativa, sujetas a la Ley 2/94 de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, en las que se ha procedido a sustituir el tipo de interés variableinicialmente pactado por un tipo de interés fijo, aplicable durante el resto de la vigencia del contrato de préstamo hipotecario.

En esas Escrituras de Novación Modificativa no se ha procedido a modificar la responsabilidad hipotecaria.

La inscripción de estas escrituras de Novación Modificativa se han suspendido en algunos Registros de la Propiedad, por considerar que dado el carácter accesorio de la hipoteca, al modificarse el crédito también debería modificarse la responsabilidad hipotecaria; por lo que se solicita una solución unificada.

R: Algunos compañeros consideraron el supuesto inscribible, sin necesidad de modificación de la responsabilidad hipotecaria, por la razón de que las responsabilidades hipotecarias que garantizan los intereses remuneratorios y los intereses moratorios, tienen el carácter de hipotecas de máximo.

Llegado el momento de la ejecución hipotecaria, el Acreedor Hipotecario tendrá que acreditar el importe de los intereses impagados devengados, que se calcularán aplicando el nuevo diferencial fijo y/o el nuevo Tipo de Interés de referencia.

Al ser inferior el tipo de interés fijo convenido al tipo de interés convencional fijado como tipo de interés máximoa efectos hipotecarios, en ningún caso se podrá alcanzar la cobertura hipotecaria constituida. Por lo que el único perjudicado será el Acreedor hipotecario que renuncia a esa cobertura potencial que figura formalizada a su favor.

Pero mayoritariamente se considera que sí es necesaria esa modificación paralela de la responsabilidad hipotecaria, tanto si el tipo variable se transforma en fijo, como cuando se establece un tope de intereses a efectos hipotecario inferior al anterior por haberlo determinado así la DGRN en las resoluciones de 5 de noviembre de 1999, 25 de abril de 2002 y 4 de septiembre de 2002.

Dichas resoluciones fundan su criterio en los siguientes argumentos jurídicos. El carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado (vid Art. 104 LH y 1857 del CC), implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto crédito, de modo que, en estos supuestos, estableciéndose un tipo fijo de interés o un tipo máximo del X% para intereses remuneratorios, no cabe que la cobertura hipotecaria quede definida por referencia al tipo de interés superior que hasta entonces, y con fijación de la cantidad resultante, constituía el límite máximo de aquélla.

Y es que, siguen diciendo las resoluciones, ni siquiera la necesaria interpretación de las cláusulas del contrato en el sentido más adecuado para que produzcan efecto y la valoración conjunta de todas ellas (Art. 1281, 1284 y 1285 del CC) puede permitir hacer entender implícitamente modificada la cobertura hipotecaria, toda vez que los límites de dicha cobertura no quedan expresamente modificados, todavía más por que se suele indicar expresamente que en lo no modificado la hipoteca permanece inalterada.

Se pone de manifiesto la incertidumbre que crearía sobre el alcance de la responsabilidad hipotecaria de los intereses remuneratorios, vulnerándose con ello la exigencia de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales, impuesta por la trascendencia erga omnes de sus pronunciamientos.

Algunos compañeros señalaron, sin embargo, que tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007 en el artículo 4 de la Ley 2/1994, al haberse suavizado el carácter accesorio de la hipoteca, al poder ser objeto de garantiza una nueva entrega de capital -recarga- sin modificación paralela de la responsabilidad hipotecaria; debería, con más razón, también ser posible esa cobertura de los intereses remuneratorios, pues no se modifica la responsabilidad hipotecaria y la cantidad debía por intereses se reduce.

Pero, en contra de esta interpretación se afirma que, de admitirse este criterio, sería muy fácil vulnerar las limitaciones a la responsabilidad hipotecaria por intereses fijadas en los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento, mediante el simple otorgamiento de una escritura modificativa.

15.-P: Se presenta una escritura en que se constituyen tres hipotecas a favor de la Hacienda Pública, en garantía de tres deudas tributarias distintas. ¿Cuál será su régimen jurídico?

R: Se considera que se trata de tres hipotecas simultáneas y, en consecuencia del mismo rango, aunque no se pacte expresamente, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 227 del Reglamento Hipotecario, en caso de ejecución de una de ellas, las otras dos se considerarán preferentes y no se cancelarán.

16.-P: Subrogación de los préstamos hipotecarios. En contestación a la consulta del BS y en aplicación de las RDGRN de 25-4-02 y 4-9-02 se acordó en el anterior seminario que en las novaciones de préstamos hipotecarios cuando se modifica a la baja el tipo de interés debía exigirse también la modificación de la responsabilidad hipotecaria para que la hipoteca no garantice más intereses que los pactados. Pero, ¿y en las subrogaciones? En ellas siempre se modifica el interés a la baja y sin embargo la ley 2/94 prohíbe que se modifique la responsabilidad hipotecaria ya que el art. 4 sólo admite que se modifique el tipo de interés y el plazo. ¿Debemos exigir la modificación de la responsabilidad en las subrogaciones también a pesar del precepto legal? ¿Es correcto exigir la modificación de la responsabilidad hipotecaria en las novaciones cuando la propia ley admite que no se modifique e incluso prohíbe la modificación en las subrogaciones?

R: Se entiende que el criterio adoptado en el anterior seminario -ver caso 14- es aplicable igualmente al supuesto de subrogación, y por el mismo fundamento del carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado (vid. Arts. 104 LH y 1.857 CC), que implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito, de modo que, en estos supuestos, estableciéndose un tipo de interés fijo o un tipo máximo del X% para intereses remuneratorios, no cabe que la cobertura hipotecaria quede definida por referencia al tipo de interés superior que hasta entonces, y con la fijación de la cantidad resultante, constituía el límite máximo de aquella.

No se aprecia impedimento en que el artículo 4 de la Ley 2/1994 disponga que en la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas, pues lo cierto es que la práctica demuestra que en estas escrituras se producen muchas más modificaciones que las previstas en este artículo (v.gr. procedimientos de ejecución, nuevas tasaciones para subasta, domicilio, comisiones, etc.) sin que se plantee duda sobre su admisibilidad e inscripción. Otra cosa es que se pueda plantearse la cuestión sobre si entran en el ámbito de la ley en materia de reducción arancelaria y exención tributaria, pero su validez en el orden civil, y por tanto, su acceso al Registro es indiscutible.

Además, la resolución de la DGRN de 25 de abril de 2002, recoge expresamente la referida modificación paralela de la responsabilidad hipotecaria en caso de subrogación, lo que obvía la aparente prohibición del artículo 4 de la Ley 2/1994, que sólo impediría aquellas otras modificaciones que no sean consecuencia directa de la modificación del interés y del plazo.

17.-P: Se presenta una escritura de cancelación de hipoteca otorgada, por virtud del pago, por una sociedad -la acreedora hipotecaria- disuelta y cancelada su hoja registral por no adaptación a la LSA. El representante de la sociedad es, dado que según se manifiesta ha muerto el administrador único y nunca se nombró liquidador, un representante con poder de 1989 que, entre su facultades -se acompaña el poder- sólo puede, frente lo que indica el notario autorizante, otorgar cartas de pago, pero no cancelar la hipoteca. ¿Se puede practicar la cancelación?

R: Aunque, como tiene reconocido la DGRN, la simple facultad de otorgar cartas de pago, no comprende la de cancelar hipotecas, basándose, entre otras razones en el artículo 179 del Reglamento hipotecario y, por tanto, el juicio de suficiencia notarial no es correcto; se señala que, dadas las especiales circunstancias del caso concreto, es posible admitirlo, previa comprobación en el FLEI de las mismas, es decir, del cierre registral y ausencia de liquidador y de la acreditación del fallecimiento del administrador, siguiendo también la doctrina más flexible que la DGRN tiene sentada para supuestos semejantes al presente.

18.-P. El título presentado es una escritura pública de dación en pago de deuda. La deuda vencida y que se extingue por la dación en pago se encuentra garantizada con una hipoteca a cuyo margen figura la nota marginal del artículo 688.1 LEC de haberse expedido certificación registral de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se solicita también la cancelación registral de esta hipoteca y se pregunta si se podrá inscribir la transmisión, aún estando la deuda cuya extinción es la contraprestación del negocio documentado, ejecutándose por el procedimiento de ejecución hipotecaria.

R: Es evidente que la cancelación de la hipoteca no puede practicarse, ya que el párrafo 2º del artículo 688 LEC impide hacerlo, salvo por causa de la propia ejecución, en tanto no se cancele por mandamiento judicial la nota marginal de expedición de la certificación.

Pero, respecto de la inscripción de la dación en pago, mayoritariamente se entendió que no existe ningún obstáculo para la inscripción de la transmisión del dominio, suspendiendo la cancelación de la hipoteca por el artículo 688.2 LEC. Se hace notar que la ejecución de una hipoteca no priva de la facultad de disposición al titular de la finca que podrá transmitir su dominio por cualquiera de los medios previstos en la ley. Y el adquirente podrá conocer, a través de la publicidad del Registro, de la situación en la que se encuentra la hipoteca, no sólo por la información registral que debe de solicitar antes de realizar la adquisición, sino también por la advertencia que el Registrador le hará en la nota de despacho acerca del hecho de constar la nota de expedición y del procedimiento para el cual se ha expedido.

Adoptar la solución contraria dejaría, además, en total indefensión al adquirente/cesionario que, habiendo dado carta de pago de la deuda, no podría proteger su adquisición mediante la inscripción registral, quedando su dominio a expensas de que sobre la finca se pudieran practicar posteriores anotaciones de embargo que no resultarían canceladas por la purga que conlleva el proceso de ejecución.

19.-P: Se presenta una escritura de cancelación de hipoteca inscrita a favor del Banco X. En ella comparece un representante del Banco X, pero no dice que se le haya pagado al mismo, sino que cancela porque según consta en certificación que se acompaña del Banco Z -sin firmas legitimadas, acreditación de representación, etc-, éste ha cobrado porque es el acreedor en virtud de una cesión del crédito. ¿Se puede cancelar la hipoteca?

R: Unánimemente se consideró que no, por existir un problema de tracto sucesivo, porque el compareciente ni tiene la representación del banco que ha cobrado realmente ni tiene facultades para un cancelación abstracta sin causa, y porque no se haya acreditado fehacientemente el pago. No obstante, mayoritariamente se estima que no sería necesaria la inscripción de la cesión del crédito, sino que sería suficiente con una ratificación del Banco Z por representante con poder suficiente, vigente e inscrito.