HERENCIAS.
1.-P: Escritura de partición de herencia en que comparecen el contador partidor y el viudo, en su propio nombre y derecho y en representación de su hija mayor de edad, incapacitada, sujeta a patria potestad prorrogada; estos dos últimos (padre e hija) como únicos interesados en la herencia.
La causante (esposa y madre, respectivamente) dispuso en su testamento una cautela socini del usufructo universal a favor de su esposo. Todos los bienes, entre los que no los hay presuntívamente gananciales, son adjudicados en la forma dispuesta en el testamento, en usufructo universal para el viudo.
El Notario alega que, en este caso, a diferencia de los supuestos contemplados en ciertas resoluciones de la DGRN, la partición la realiza el contador partidor, lo que salvaría el supuesto conflicto (v. especialmente el párrafo tercero del artículo 1057 Cc). Además, entiende que realmente no existe perjuicio para la incapaz, y que exigir el nombramiento del defensor con, en su caso, aprobación de la partición, supone un formalismo exagerado, acompañado de los consiguientes gastos.
R: La DGRN considera que en los casos en que existe una cautela socini [fórmula testamentaria por la que los legitimarios reciben más de lo que por legítima les corresponde, pero con un gravamen (en el caso debatido, el usufructo del viudo)], se da una alternativa por la que la legitimaria tiene que optar, y el hecho de que por ella ejercite esa opción su padre acarrea la contraposición de intereses, ya que el representante se ve directamente afectado por el resultado de la opción, por lo que resulta necesaria la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el art. 1060 Cc (aprobación judicial de la partición) [cfr. RR. 15.05.02 y 14.12.06].
Además, parece que la opción que resulta de la cautela socini es facultad personalísima del perjudicado (cfr. artículo 820 Cc.), por lo que, aunque el contador confeccione la partición, el consentimiento que requiere su ejercicio corresponde formularlo únicamente al afectado, en este caso representado por quien tiene interés en la propia opción.
En consecuencia, mayoritariamente se entiende que el conflicto de intereses existe y que debe salvarlo el nombramiento de un defensor judicial, que es muy relativo afirmar la no existencia del perjuicio para el menor y que la referencia al formalismo exagerado deberá ir dirigida a la ley y no al funcionario encargado de aplicarla y controlar la legalidad.
El tema ya fue tratado en este Seminario, ver el Cuaderno del Seminario Carlos Hernández Crespo número 11, representación, caso número 5, donde se concluyó: No, porque existe una incongruencia en el juicio Notarial de suficiencia de las facultades representativas, dado que como tiene reiterado la DGRN, en estos casos existe conflicto de intereses entre el cónyuge y los hijos por la alternativa que la cautela socini supone, y, por tanto, debe nombrarse un defensor judicial (ver resoluciones de 15 de mayo de 2002 y 15 de septiembre de 2003) .
La Resolución de 15 de mayo de 2002, textualmente señala Además, la existencia de una "cautela socini" supone también dicha contraposición de intereses, pues tal fórmula admitida doctrinal y jurisprudencialmente consiste en que los legitimarios reciben mayor porción de lo que por legítima les corresponde, pero gravada con el usufructo del viudo. Pues bien, la expresada cautela trae consigo una alternativa por la que los hijos legitimarios tienen que optar y el hecho de ejercitar por ellos esa opción su madre, acarrea también la contraposición de intereses, ya que dicha representante se ve afectada por el resultado de la opción. Por todo ello es imprescindible la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil.
En cuanto al argumento de la actuación del contador partidor, que pudiera salvar el conflicto en base al párrafo tercero del artículo 1.057 CC, pues el mismo se ha limitado a cumplir, como es su función, la voluntad fundamental del causante que es atribuir el usufructo universal a la viuda, se indica que, en realidad, el testador no puede gravar la legitima estricta y por ello acude a la utilización de la cautela socini, pero a partir de este hecho, la decisión es de los hijos, no del contador partidor.
En este sentido se manifiesta la DGRN en resolución de 17 de mayo de 2002, en que señala que las facultades del contador partidor son las estrictamente particionales, sin poder alterar el contenido del testamento en cuanto supone una manifestación de la personalísima facultad de testar (cfr. artículos 667, 668, 670 y 671 del Código Civil) que el albacea contador tiene que respetar. Esta alteración, en su caso, sólo puede ser ya el resultado de un acuerdo entre el legatario y los herederos, sin que en tal negocio pueda prescindirse de la intervención de éstos por la actuación del albacea (artículos 902 y 1.259 del Código Civil).
2.-P: Una finca se encuentra inscrita a favor de una viuda y cuatro hijos por herencia del esposo y padre respectivo (20 de Marzo de 1.956). En la siguiente inscripción la participación indivisa de uno de los hijos se adjudica a su madre por herencia intestada y con la reserva establecida en el artículo 811 del Código Civil (9 de octubre de 1.962). En la siguiente inscripción, por fallecimiento de la madre se adjudica su participación a los tres hijos que la sobreviven, y en el acta de inscripción desaparece la referencia a la reserva lineal (17 de junio de 1.970).
En las 5 inscripciones posteriores de herencia de los hijos y venta por alguno de los nietos nada se dice sobre la reserva. Pero en 1.997 al hacer la división horizontal señalan en la inscripción después del apartado cargas que: Determinada participación indivisa de esta finca se halla afecta a la reserva establecida en el artículo 811 del Código Civil. Y así se arrastra a todas las fincas en que se divide horizontalmente la matriz. Algunos de los elementos independientes han sido enajenados, hipotecados, sin ninguna limitación aparente desde entonces. Ahora llega una escritura de herencia de la titular de varios elementos privativos y solicitan expresamente que se cancele la reserva lineal por el cumplimiento de su finalidad, al haber pasado en su día la participación reservada a los posibles reservatarios.
¿Puede cancelarse la reserva lineal por el cumplimiento de su finalidad en estos términos?
R: Se considera que el solicitante tiene razón y, por tanto, la reserva no tuvo que revivirse , aunque quizás lo fuera por no existir una cancelación formal, la cual, en realidad, no se considera necesaria, pues la inscripción a favor de los reservatarios es suficiente para considerarse cancelada.
Para resolver el problema planteado, se considera lo más adecuado practicar la cancelación por tratarse de una mera mención y al amparo de lo dispuesto en los artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria, con la simple solicitud que ya ha sido presentada.
3.-P: Se presenta una escritura de herencia en que intervienen el cónyuge viudo en su propio nombre y en el de sus hijos menores y el contador partidor testamentario.
La partición la efectúa, salvo lo relativo a la disolución de la sociedad de gananciales, únicamente por el contador partidor, respetando íntegramente la voluntad del testador y, en consecuencia, adjudica a la viuda el usufructo vitalicio de todos los bienes hereditarios. ¿Se puede inscribir?
R: A unque existió alguna discusión, finalmente se consideró, frente a alguna opinión distinta en otra sesión del seminario, que sí es inscribible sin necesidad de aprobación judicial ni nombramiento de defensor, porque la partición la efectúa únicamente el contador y, por tanto, no existe elección del usufructo vitalicio de la madre en representación de los hijos ni conflicto de intereses.
4.-P: Fallece un causante mejicano en 1978 bajo testamento otorgado en 1975 en España, en el que nombra heredera a su esposa, y si no vive y a su fallecimiento heredaran por igual todos los hijos de hermanos de los padres del testador que sean de sexo femenino y estén viudas o solteras, o las que en cualquier caso estén en concepto de necesitadas con arreglo a la legislación mexicana. En esta legislación mexicana no hay herederos forzosos sino herederos necesitados con derecho a alimentos. Incluso se nombra a una persona ejecutora del testamento que no aparece por ningún lado. Ya falleció la esposa.
Existe una sentencia de un Juzgado de Madrid, promovido por doña Adela B M y doña Rosa B M contra doña Cristina A S, en la que se dice que son herederas las tres, pero no que sean todas y únicas herederas.
Aportan sus derechos hereditarios a Sociedad X doña Adela B M y don Francisco B M, éste como heredero de doña Rosa BM, manifestando que son 2/3 de la herencia.
También hay una Sentencia de la Audiencia de Madrid, en la que se declara nulo un testamento anterior otorgado por el causante en Méjico, y declarando la validez del otorgado en España, promovido por doña Cristina A S contra una serie de herederos nombrados en dicho testamento doña A y don B, don C y don D, éste último en rebeldía.
Y ahora, en escritura de Herencia de 2009, comparecen la Sociedad que tenía los derechos hereditarios y doña Cristina A S y manifestando que no existen otros parientes ni personas necesitadas con arreglo a la legislación mejicana, se adjudica el piso a la sociedad. No se acredita tal hecho negativo de inexistencia de otros herederos.
Pero es que incluso en la escritura de aportación se dice en el exponen que la Sociedad x según acta ante notario de Méjico de 1970, había adquirido la totalidad de los derechos hereditarios de la herencia del causante doña Elvira A M (nueva), a la que un Tribunal Mejicano declaró heredera y heredera de esta a doña Nieves A H (nueva), respecto de las cuales se ha concedido el correspondiente exequatur (o sea lo complica más).
Lo cierto es que se pide acta notarial del artículo 82 RH y el interesado dice que no es posible pero que de todo ello se desprende que son las herederas, que son muchos años de pleitos y no puede aportar más.
R: Si el testamento de 1975 otorgado en España es válido y en él se instituye herederos a una persona, y si no vive y a su fallecimiento heredarán por igual todas las personas que reúnan determinadas condiciones (las señaladas en el testamento y que son unos parientes del sexo femenino que se encuentren necesitadas con arreglo a las legislación mejicana), parece que es necesario que se acrediten por acta de notoriedad, o por cualquier otro medio, quiénes son estos herederos. Así resulta, en nuestra legislación hipotecaria, del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que permite que tales herederos sustitutos puedan determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que de las cláusulas de sustitución o de la Ley no resulte la necesidad de otro medio de prueba.
En este mismo sentido se dice que la sentencia del Juzgado de Madrid acredita que los litigantes son herederos, pero no que sean los únicos herederos (téngase en cuenta la eficacia limitada inter partes de la cosa juzgada en los procesos civiles, artículo 222 LEC). Por lo tanto, sería necesario que un acta complementaria que acredite si hay otros herederos o la inexistencia de los mismos, si así fuera el caso. Se estima, por la mayoría, que es perfectamente aplicable al caso la doctrina de la DGRN, entre otras varias resoluciones en la reciente RDGRN 24/10/2008, según la cual, se estima que a los efectos de acreditar que no existen otros parientes será necesario promover el acta de notoriedad prevista en el artículo 82 RH.
Para justificar su postura, señala el Centro Directivo que si bien se mantiene su ya centenaria doctrina de que en una sucesión testamentaria los designados nominativamente por el testador no están obligados a probar un hecho negativo, cual es la inexistencia de otros interesados en la herencia, tal criterio no es aplicable a los supuestos en que existe un llamamiento a favor de personas que reúnan una determinada condición (en el caso debatido en la resolución, los parientes consanguíneos más próximos en grado a las fiduciarias fallecidas), pues en tales casos será necesario acreditar que, además de los tenidos en cuenta, no existen otros con igual derecho.
Algún asistente hizo notar que ya habían transcurrido más de 30 años, que es el plazo previsto en la para la prescripción de la acción de petición de herencia. Sin embargo, se entendió por la mayoría que tal efecto no puede ser apreciado por el Registrador pues, por su propia naturaleza, no es un plazo automático sino que puede ser objeto de interrupción (vid. artículo 1.973 Código Civil), siendo únicamente los Tribunales, que son los que tienen la jurisdicción y medios de prueba a su disposición, quienes pueden hacer tal declaración.