REPRESENTACIÓN.

1.-P: En una escritura de partición, una heredera residente en Venezuela interviene representada por un mandatario verbal. Presentada la misma en el Registro se solicita la ratificación por el representado y, antes esa nota de despacho se presenta un poder a favor del mandatario verbal anterior a la partición. Preguntado por qué no lo aportó al firmar la escritura de partición, se contesta que sí se hizo, pero que el Notario lo consideró insuficiente, aunque optó por indicar que era un mandatario verbal.

El poder, debidamente apostillado, era sólo para "vender o de cualquier forma enajenar a título oneroso los bienes de su propiedad sitos en España, siendo esa enumeración meramente indicativa y debiendo interpretarse en los términos más amplios posibles". ¿Se considera suficiente el indicado poder para la partición?.

R: No, porque en derecho español, el poder para realizar particiones debe ser expreso, en cuanto acto de riguroso dominio según se infiere del artículo 1713 del Código Civil. El poder concedido para vender un bien o una cuota hereditaria implica la facultad de aceptar, sobre la base del artículo 1000-2º del CC, pero no la de partir, que, como se ha dicho, es un acto de riguroso dominio y exige mandato expreso según las resoluciones de 3 de noviembre de 1908 y 17 de abril de 1970.

Algunos compañeros entienden que sí sería admisible si la adjudicación se efectuara a todos los herederos con arreglo a la Ley o al testamento, pero ese no es el supuesto contemplado.

No obstante, se entiende, que al ser aplicable la Ley personal, si se acredita con certificado de Cónsul de Venezuela en España o de España en Venezuela, que en dicho país el poder sí es suficiente para practicar particiones, sí sería suficiente para la partición presentada, y la partición inscribible.

2.-P: Una sociedad vende a otra un edificio. El representante de la compradora actúa en virtud de un poder especial no inscrito que se indica, en la escritura de venta, conferido por la presidenta del consejo de administración y accionista mayoritaria (80%). El notario dice que el representante tiene facultades suficientes, a su juicio, para la venta.

¿Se puede inscribir, dado que ni la presidenta ni la junta pueden dar poderes?.

R: Indiscutiblemente no, el poder ha sido concedido por persona -el presidente- que carece de facultades para ello, pues la concesión de poderes corresponde al órgano de administración en su conjunto, dado que ex lege es al que le corresponde la representación de la sociedad (artículos 128 LSA y 62 LSRL) y, por tanto, no es hábil para atribuir facultad alguna. La existencia del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, no impide la calificación registral -ex artículo 18 de la Ley Hipotecaria-, porque la falta real del mismo se infiere de la propia escritura presentada a inscripción.

Este supuesto es una buena prueba de la necesidad de que tratándose de poderes especiales, que no gozan de la legitimación registral derivada de la inscripción en el Registro Mercantil, se haga constar en la reseña notarial la persona u órgano que concedió el poder y un juicio especial de suficiencia también respecto del mismo y de que se han cumplido, también, los requisitos que, en su caso, fueren necesarios.

3.-P: En una escritura de hipoteca en garantía de deuda ajena en que la hipotecante es una sociedad, ésta se encuentra representada por un Consejero Delegado solidario, cuyas facultades, transcritas por el notario autorizante, expresamente señalan que sólo se delega la facultad de vender y de hipotecar en garantía de deudas de la sociedad, no obstante lo cual, efectúa el juicio de suficiencia. ¿Es inscribible la venta?.

R: Algunos compañeros consideraron que sí, por entender que las limitaciones a las facultades de los Consejeros Delegados, sólo tienen efectos internos respecto de la sociedad, en aplicación de los artículos 129 de la LSA, 63 de la LSRL y 124-4 y 149-3 del RRM y, en este sentido, parece inclinarse la resolución de la DGRN de 10 de mayo de 1999.

Pero otros compañeros, consideraron que ese criterio sólo es aplicable cuando la delegación es de todas las facultades delegables del órgano de administración, pero no cuando sólo se delegan facultades concretas, en cuyo caso, ha de estarse a una interpretación estricta, como ocurre con los apoderados, y se indica, en este sentido la resolución de 26 de noviembre de 2003. Por tanto, para este sector mayoritario, al transcribirse las facultades por el notario, y ser éstas insuficientes, el registrador debe entrar a calificar y suspender la inscripción.

4.-P: Una partición en que el notario indicaba que el representante de una venezolana era mandatario verbal (caso 1 de este apartado), se presentó al Registro sólo para ver si se podía inscribir, aportando copia de un poder insuficiente -sólo para vender-, que ya se trató en el seminario. Respecto de dicho poder, el otro heredero indicó que el mismo se aportó al notario y éste lo consideró insuficiente y por eso indicó lo de mandatario verbal. Ante la confirmación del verbal del Registrador a la indicada insuficiencia, se retiraron la escritura de partición y el poder sin nota de calificación.

Ahora se presenta otra vez la escritura de partición con una ratificación efectuada ante otro notario, por el mismo mandatario verbal y en uso del mismo poder, existiendo juicio notarial de suficiencia de las facultades y reseña sin facultades. A la vez se presenta la venta en que la misma persona representa con el mismo poder a una de las herederas. ¿Se puede y debe inscribir?.

R: Se alega por algún compañero la posibilidad de la notificación a la autoridad judicial al amparo del artículo 104 del Reglamento Hipotecario, pues en la tramitación de dichos autos sí se exhibirá forzosamente la copia autorizada del poder.

Pero mayoritariamente se considera que la única nota posible, a falta de la presentación o prueba registral del poder, es alegar la incongruencia del juicio de suficiencia notarial de las facultades por su inconcreción -"para esta ratificación"- y falta de referencia al acto a que, realmente, se refiere el negocio (artículo 98 de la Ley 24/2001), así como la falta de la manifestación por el notario de su conocimiento de la legislación venezolana (artículo 36 del Reglamento Hipotecario); pero ello sólo retrasaría el despacho del documento, pues lo probable es que el notario lo rectifique y mantenga su desacertado juicio..

Se trata de una nueva muestra de las incongruencias y falta de seguridad jurídica a que puede conducir, la actual regulación relativa a la calificación registral de la representación.

5.-P: En una venta de una sociedad de una finca por precio de 18 millones de euros, intervienen dos mandatarios verbales según el notario. Se acompaña una escritura de ratificación en que ratifica uno de ellos y ahora otro notario da juicio de suficiencia como Consejero Delegado que se dice solidario hasta 10 millones de euros. Consultado el Flei se observa que el otro compareciente en la venta es el otro Consejero Delegado y juntos sí tienen facultades. ¿Se puede inscribir?.

R: Unánimemente se considera que sí, porque el Registrador, como ya se ha argumentado sobradamente en este seminario y consta en otros números de esta revista (ver por todos el caso 3 del apartado representación del número 20), se encuentra legitimado para consulta del FLEI (Registro Mercantil on line), sin límite alguno para la comprobación de la vigencia de la representación (sentencias del TS de 20 de mayo y 7 de julio de 2008) y, también, para comprobar la extensión de las facultades, para el caso que ello pueda permitir la inscripción del documento, como ocurre en el presente supuesto.

6.-P: Se presenta una partición hereditaria en que el causante tenía dos hijos de un primer matrimonio, y existe una viuda de sus segundas nupcias. En el testamento, se instituye herederos a los dos hijos y lega a dicha viuda, "la totalidad del tercio de libre disposición de su herencia, ordenando que en pago del mismo le sea adjudicado en usufructo vitalicio el piso que habitan en calle .... (privativa del causante), así como el pleno dominio de los bienes muebles, ropas y enseres que el citado piso se encuentren. Con este legado su citada esposa queda pagada de sus derechos legitimarios".

En la escritura de partición sólo comparece un hijo A, por sí y en representación del hermano B, en virtud de un poder que el notario juzga suficiente "para esta escritura de manifestación de herencia", pero en el que no se hace mención alguna a la autocontratación. La adjudicación es como sigue: "a A se le adjudica el pleno dominio de todas las fincas, la mitad con carácter privativo y la otra mitad con carácter ganancial de A y su esposa, no computándose el usufructo por haber fallecido la viuda C -se acredita-, al hermano B no se le adjudica nada porque porque ya se le compensó por sus derechos en 2002 en efectivo metálico con dinero ganancial, adeudado en la cuenta ..., según consta en certificado bancario fotocopia del cual se incorpora". ¿Se puede inscribir y cómo?.

R: No existe inconveniente jurídico alguno, ni a que la partición la efectúen sólo los hijos del primer matrimonio, porque el legado a favor de la viuda es, en realidad, un legado de cosa específica, ni a que se atribuya carácter ganancial a la mitad indivisa pagada con dinero ganancial, porque así lo permiten los artículos 1323, 1346-3 a sensu contrario, 1354 y 1446.

Ahora bien, el acto ejecutado excede del puramente particional, tratándose de un acto de disposición similar a la venta de la mitad indivisa, por lo que excede de "la manifestación de herencia" respecto de la que da juicio de suficiencia el notario, por lo que al ser éste insuficiente, la inscripción se debe suspender por incongruencia del mencionado juicio notarial, respecto del acto realmente otorgado.

En este sentido se señalan, como aplicables analógicamente, las resoluciones de la DGRN de 13 de mayo de 2003 y 20 de septiembre de 2003, relativas a las facultades limitadas del contador partidor, a los acatos que excedan de lo particional.

No obstante, se alude también a la resolución de 16 de septiembre de 2008, según la cual, cuando exista un solo bien en la herencia y sea indivisible, la adjudicación por el contador a una de los herederos compensando a los otros en metálico, no es un acto que excede de lo meramente particional y, por tanto, al no ser de carácter dispositivo, puede hacerlo por si solo el contador-partidor; lo que aplicado analógicamente haría inscribible la partición de que tratamos si los únicos bienes fueran, por ejemplo, una viviendas y sus anejos.

7.-P: Se presenta una escritura de constitución de hipoteca en que un padre representa a su hijo menor de edad que es el titular registral de la finca. Se cuenta con autorización judicial en la que consta que la autorización se da para el pago del impuesto de la herencia de la abuela por la cantidad de 165.000 euros y de los honorarios de los profesionales que intervengan en dicha herencia. El préstamo concedido y garantizado asciende a 230.000 euros, en la parte expositiva de la escritura no se indica la finalidad del mismo y, en la estipulación 7ª se señala que el destino del préstamo debe ser a "segunda vivienda". ¿Es inscribible?.

R: Unánimemente se considera que no pues, según el artículo 166 del Código Civil, los padres necesitan la autorización judicial para gravar los bienes inmuebles del hijo menor o incapacitado y, en este caso, la hipoteca escriturada no se ajusta a los términos de la autorización ni en cuanto a la cuantía ni en cuanto a la finalidad.

No obstante, se considera suficiente una aclaración respecto de la finalidad del préstamo que se ajuste al contenido de la autorización, sin necesidad de aportar las facturas de esos profesionales a los que la misma se refiere, ni de que las mismas se ajusten al céntimo al préstamo, porque pueden existir todavía facturas a pagar a posteriri de la firma de la escritura, como notaria, registro, gestoria o la plusvalía municipal

8.-P: Se presenta una escritura de venta, en que sólo comparecen los compradores, por sí y como mandatarios verbales de los vendedores. Se incorpora una diligencia de la escritura de ratificación recibida por medios electrónicos por el notario que autorizó la venta, en que no consta más que el nombre de los vendedores y la manifestación de este último notario acerca de lo que se ratifica. Se pide al notario copia de la ratificación y éste dice que la ratificación forma parte de la escritura de venta y se niega a expedir una copia. ¿Se puede inscribir la venta?.

R: Unánimemente se considera que no, porque las circunstancias de los vendedores -estado civil, mayoría de edad, DNI, etc- son necesarias para que el Registrador ejerza su función calificadora ex artículo 18 de la LH. La escritura de ratificación, por tanto, ya sea como documento independiente o como documento incorporado a la venta, debe aportarse al Registro, pues en definitiva, ambas escrituras -venta y ratificación- constituyen el título traslativo del dominio susceptible de inscripción.

9.-P: Comentario acerca de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009, acerca de la calificación registral de la representación.

R: Se entiende que a partir de esa sentencia se debería volver a pedir los poderes para calificarlos "cuando el Notario se limite a expresar lacónicamente el juicio de suficiencia de las facultades representativas sin una referencia concreta a la razón o razones en que basa su apreciación". Esta concreción podrá hacerla el Notario apoyando su juicio o valoración en una transcripción somera, pero suficiente de las facultades atinentes al caso, o en una referencia o relación de la esencia de tales facultades.

Ninguna objeción cabría oponer si el Notario expresa que valora suficientes las facultades del apoderado porque, por ejemplo, del documento auténtico reseñado "resulta estar facultado para formalizar préstamos con garantía hipotecaria y todos los pactos complementarios incluidos en esta escritura" o hubiera utilizado otra fórmula semejante. En definitiva, debería volver a regir la Instrucción de la DGRN de 12 de abril de 2002.

En síntesis la doctrina de la sentencia es la siguiente: A) el artículo 98 de la Ley 24/2001 debe interpretarse a la luz de la Constitución y de conformidad con el conjunto del ordenamiento jurídico -art. 54-1-a de la LRJAP, 18 de la LH, etc-. B) el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas debe ser motivado, y esa motivación exige una transcripción o relación suficiente de las facultades representativas que aparezcan en la escritura de poder tomadas como datos de mero hecho no como valoración del notario, sin que sean admisibles expresiones estereotipadas. C) los juicios de valor del notario no son incontrovertibles ni gozan de las presunciones de veracidad e integridad y, por tanto, pueden ser desvirtuados en el procedimiento registral. D) la dación de fe notarial se refiere a la forma del acto y tiene efecto entre las partes, y la inscripción registral se refiere a la publicidad y tiene efectos frente a terceros, lo que requiere la previa calificación registral como requisito ineludible del asiento por imposición del artículo 18 de la LH que no ha sido modificado e incluye la calificación de la capacidad de las partes. E) el registrador de la propiedad para apreciar la "congruencia" del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de que habla el citado artículo 98, necesita que el notario indique de forma somera pero suficiente los datos de la escritura de poder -facultades- atenientes al caso concreto, que determinan la suficiencia del mismo

No obstante, debe tenerse en cuenta que existen otras sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 22 de febrero, 26 de octubre de 2007 y 5 de febrero de 2009 que hacen una interpretación literal del artículo 98 de la Ley 24/2001 y considera que el Notario debe limitarse a hacer una reseña identificativa y a realizar una valoración de suficiencia, sin que se le pueda exigir que realice una reseña de las facultades del apoderado.

Por tanto, se recomienda ser prudente para no reabrir otra vez una guerra corporativa, y así seguir utilizando el FLEI para calificar la representación cuando ello sea posible, limitando, de momento -hasta llegar un acuerdo con el Colegio Notarial de Madrid-, la solicitud sistemática de la expresada reseña de facultades a los poderes civiles y especiales, siendo también flexible en la apreciación del alcance de la misma.