VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL.
1.-P: INVIFAS: Se pregunta si la prohibición de disponer de 3 años de la letra g del número 1 de la disposición adicional segunda de la Ley que regula las enajenaciones de las viviendas militares, es aplicable cuando ya ha fallecido uno de los cónyuges adquirentes.
R: La citada letra g) dispone que "Las viviendas adquiridas en las condiciones señaladas en las letras a) a f) anteriores no podrán ser objeto de enajenación hasta tanto no hayan transcurrido tres años desde el momento de la compraventa, salvo fallecimiento del adquirente".
A este respecto, en primer lugar se señala que en estas compras normalmente el adquirente es sólo un consorte -marido o mujer-, según cuál de los mismos sea el que ostente la condición de militar, pues la adquisición se causaliza en esa cualidad personal y, por tanto, el fallecimiento debe entenderse referido al mismo.
Y en segundo lugar, que una vez fallecido dicho cónyuge adquirente-militar -no el otro-, se entiende extinguida la prohibición de disponer, aunque no hayan trascurrido los 3 años. Ello se entiende así, porque las limitaciones del dominio deben interpretarse restrictivamente y porque esa es la interpretación lógica del precepto, que parece referirse a las enajenaciones onerosas si se relaciona con sus párrafos 2º y 3º que tratan respectivamente de la hipoteca para comprar y del derecho de tanteo del INVIFAS.
2.-P: ¿Se pueden inscribir las terrazas, que son el techo de elementos inferiores como de propiedad privativa de los pisos superiores, en los edificios destinados a viviendas de protección pública?.
R: Sí porque no existe ninguna norma en la legislación de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid que lo prohíba y, además, porque desde el punto de vista sustantivo y de régimen de la propiedad horizontal tampoco se encuentra inconveniente jurídico.
El hecho de que la superficie de la terraza constituya el techo del piso inferior o configure los contornos exteriores del edificio, no es inconveniente, según la mayoría de los compañeros, para que la libertad de pacto de todos los propietarios de edificio-en el momento de la constitución el promotor- pueda configurar los elementos comunes o privativos que estimen conveniente si no existe una norma prohibitiva.
3.-P: Estudio de la reciente sentencia del TSJ de Madrid de 26 de junio de 2008 en relación con la Orden de 23 de septiembre de 2005 de la Comunidad de Madrid relativa a los derechos de tanteo y retracto de la misma respecto de la viviendas con protección oficial.
R: Como es sabido dic ha Orden declara aplicables derechos de tanteo u retracto a favor de la Comunidad de Madrid a las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a los siguientes regímenes de protección pública: las viviendas de protección oficial de promoción privada calificadas al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, las viviendas de protección oficial de promoción pública y las viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid, respecto de las cuales subsista el régimen legal de protección.
La citada sentencia, refiriéndose a una vivienda sujeta al RD-L 38/1978, sienta tres conclusiones en relación con los derechos de tanteo y retracto de referencia:
a)Que la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 2001, que es en la que se fundamenta expresa y únicamente la Orden de 2005, no recoge dichos derechos.
b)Que, no obstante, los mismos tienen suficiente ¿arraigo? en el derecho urbanístico, como lo demuestran las Leyes del Suelo estatales 8/1990 1/1992 y 9/1995, RD-Ley 3148/1978 del que trae causa la adquisición del demandante, y Ley 9/2003 de régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid; para considerar que sí gozan de una base legal que los legitima.
c)Que, además, dichos derechos de adquisición preferente no afectan al contenido esencial del derecho de propiedad, el fin social de las viviendas protegidas justifica un especial régimen jurídico con limitaciones y la Orden recurrida no tiene carácter retroactivo porque no se aplica a ventas anteriores y, además, porque ya existan en las normas legales citadas.
Nada hay que objetar a la primera conclusión -confirma el criterio reiteradamente manifestado por este seminario de que el artículo 182-1-b de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid sólo ampara los derechos de tanteo y retracto en favor de la Comunidad de Madrid en las transmisiones onerosas de terrenos, construcciones o edificaciones (no de viviendas aisladas), que por su calificación urbanística, "deban destinarse" a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública; pero no en las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública-, ni a la tercera conclusión, pero respecto de la segunda se discrepa abiertamente por las siguientes razones:
a)Tampoco están regulados estos derechos ni en la Ley de 6/1997 de 8 de enero de Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad de Madrid, ni en el Decreto 11/2005 de 27 de enero por el que se aprueba su Reglamento, ni tampoco en la Ley 9/2003 de 26 de marzo de Régimen sancionador en materia de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Madrid, que en su artículo 11-2 sólo prevé el derecho de retracto de la Comunidad como "sanción" cuando la infracción cometida dé lugar al acceso a una vivienda protegida a personas que no cumplan los requisitos legales exigidos para ser titular de este tipo de viviendas o suponga el cobro, por cualquier concepto, de cualquier cantidad no permitida por la normativa vigente.
De todo ello se deduce que con carácter general no existe base legal para tales derechos -y tal Orden- en la Comunidad de Madrid, por decisión expresa del legislador, por lo que se considera incorrecta la referencia del TSJ a una normativa estatal que ha sido expresamente excluida por la autoridad actualmente competente en la materia y a la Ley autonómica 9/2003 que recoge estos derechos sólo como sanción en supuestos determinados.
b)Además, el referido Decreto autonómico 11/2005 que regula el Reglamento de Viviendas Protegidas, en su afán unificador y simplificador del régimen de las viviendas sujetas a algún tipo de protección pública, no ha recogido los derechos de tanteo y retracto que respectivamente establecieron los artículos 24-3 del RD estatal 2190/1995 respecto de las Viviendas de Protección Pública de promoción privada de Régimen Especial y el 54-2 del RD estatal 3148/1978 respecto de las viviendas de protección oficial de promoción pública, lo que viene a confirmar la intención originaria del legislador autonómico de no establecer estos derechos respecto en las segundas y posteriores ventas de viviendas protegidas, y la derogación de los existentes hasta entonces.
No es, por tanto, admisible el criterio del TSJ de entender que en este supuesto existen los derechos de tanteo y retracto en aplicación de una normativa, que, en cuanto a ese aspecto, ha sido derogada.
c)A mayor abundamiento, cuando dicho RD-L de 1978 estaba vigente, existían sentencias -ej. sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de noviembre de 1993- que consideraban que el Decreto estatal de 10 de noviembre de 1978 carecía de rango para imponer un retracto legal a la luz de los artículos 33 y 53.1 de la Constitución; y que la exigencia del mismo de que se hiciera constar la existencia del retracto en los contratos de compraventa de su artículo 54, no cuadra con su pretendida naturaleza legal, por lo cual en caso de omitirse no puede trascender a los terceros adquirentes, reconociendo, por tanto, su consideración de retracto convencional y no legal.
Por tanto, en cuanto a los derechos de tanteo y retracto de la Comunidad de Madrid en las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, y dado que las limitaciones a las facultades dispositivas de los propietarios están sujetas al principio de reserva de ley del artículo 33 de la Constitución española, se considera necesario la redacción de una Ley en que expresamente se reconozcan, no siendo suficiente para ello una norma con rango de Orden; o bien que su delimitación se reduzca a los supuestos recogidos en el régimen sancionador antes indicado. También se estima que dicha Ley deberá contener una regulación pormenorizada de los derechos de tanteo y retracto (supuestos, plazos de ejercicio, régimen de las notificaciones, etc) y una remisión, en cuanto a sus efectos registrales, a lo dispuesto en el RD 1093/1997, dada la competencia estatal -artículo 149.1.8 de la CE- de la ordenación de los registros públicos.
No obstante lo anterior, muchos compañeros, aún reconociendo lo correcto de las conclusiones del seminario, estimaron que por razones de prácticas y para evitar conflictos, debería actuarse como si tales derechos existieran y obrar de conformidad con lo establecido en el artículo del RD 1093/1997, que implica la necesidad de acreditar la notificación de las transmisiones al titular de los mismos para poder proceder a su inscripción según los artículos 83 a 86.