HIPOTECAS.

1.-P: Estudio a petición del Centro de Estudios de Andalucía Oriental de las hipotecas "Seniors", que han sido objeto de recientes, similares y numerosas resoluciones". Se toma como modelo de la resolución de 22 de febrero de 2008.

Estas hipotecas, como característica principal, vencen en caso de venta de la finca, a los 6 meses de la muerte del prestamista o si el prestamista deje de residir en la finca.

R: La opinión mayoritaria, como ya consta en el número 15, caso 1 de hipotecas de esta revista, es favorable a la inscripción de estas hipotecas , por lo que con carácter general se consideran acertadas los criterios de las citadas resoluciones. Especificando más se señala:

--Se comparte el criterio de que en derecho español rige el principio de libertad de configuración del contenido de los gravámenes que se constituyan sobre los propios bienes, siempre que se respeten las normas estructurales del gravamen concreto establecido..

--La presente hipoteca cumple sobradamente con los requisitos de determinación y causa jurídica adecuada, asemejándose a las denominadas hipotecas inversas, cuyas normas deben aplicarse subsidiariamente.

Por eso, se considera necesario que en el caso de venta de la finca hipotecada, se permita al deudor la posibilidad de sustituir la garantía, como medio de impedir el vencimiento, que no se recoge en el supuesto planteado.

--Respecto de la cláusula de imputación de pagos, no se comparte el criterio de la DGRN pues, independientemente de su validez civil ni es propiamente una estipulación financiera ni tiene trascendencia real.

--En cuanto a la confusión entre los términos "interés remuneratorio alternativo de penalización" e interés de demora, las causas para la aplicación del "interés remuneratorio alternativo", o la cantidad garantizada por el concepto intereses, se comparte el criterio de la DGRN, como ya consta en el citado número 15 de esta revista.

Asimismo se comparte la exclusión registral de la estipulación relativa a la facultad del acreedor de modificar libremente los intervalos a los que se cargan los intereses.

Sin embargo, no se considera necesario la fijación de un tipo máximo de intereses, porque, como ya ha declarado la propia DGRN en otras resoluciones, a falta de éste, se considerará como tal al interés inicial, que es el que se utilizará para el cálculo del máximo de responsabilidad hipotecaria por este concepto.

Se comparte también el criterio de que el registrador no puede juzgar el carácter usurario o no de los intereses o de los diferenciales pactados.

--Respecto a la capitalización de intereses se comparte, en principio, la doctrina general que se desprende de la resolución, si bien se considera que en este caso, como consta en el número 15 de esta revista, se trata de una capitalización perfectamente admisible que constituye una obligación autónoma, pues los mismos no se empiezan a pagar hasta el propio vencimiento del préstamo, por lo que si no se permite su garantía autónoma, se estaría perjudicando gravemente a la entidad acreedora e imposibilitando este tipo de préstamos hipotecarios.

En realidad, ese aplazamiento de la exigibilidad de los intereses excluye las razones que tradicionalmente se han dado para excluir la protección registral de los intereses capitalizados. Constituyen, en definitiva, como se ha dicho, una cantidad a pagar independiente del principal, que en puridad debería poder ser garantizada por su total importe -máximo calculado- sin la limitación de los 5 años, pues el banco no puede reclamarlos por impago antes e impedir su acumulación, dado que todo el principal y todos los intereses vencen en el mismo momento.

No obstante, como el legislador con la hipoteca inversa especial de la reforma de 2007 no ha querido ir tan lejos, y ha mantenido los límites del artículo 114 de la Ley Hipotecaria para la garantía hipotecaria de este tipo de hipotecas, salvo respecto de los herederos del deudor, debe seguirse aplicando la limitación de 5 años a la garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios.

--Respecto del pacto de "inexistencia de garantía patrimonial", también se comparten los criterios de la DGRN porque es beneficiosa para el deudor y está condicionada a causas concretas y objetivas.

--Respecto a la modificación del "valor de tasación", tal como está formulada, se considera no inscribible, frente al criterio de la DGRN, por ser contraria al artículo 1256 del Código civil, e inconsistentes los argumentos de las resoluciones.

--Respecto a la no inscripción de una seríe de pactos carentes de trascendencia real, se considera acertada su no inscripción, pero se discrepa del criterio de la DGRN de que no debe especificarse cuáles sean en la nota de despacho, pues aparte de considerar una amplitud de la calificación registral de las estipulaciones mayor a la señalada por ésta, respecto a cuyo estudio nos remitimos al número 17 de esta revista -caso 10 de hipotecas-, su no señalamiento produciría una indefensión de los interesados, pues no sabrían qué estipulaciones se han realmente suprimido, y algunas, inscribibles se podrían haber denegado bajo este criterio obligacional, que podría no ser correcto.

--Por último, en cuanto a que la certificación bancaria acreditativa de la deuda pueda englobar comisiones y gastos no garantizados con la hipoteca, se comparte también el criterio de la DGRN, añadiéndose que tras la reforma 41/2007, la cifra para costas y gastos puede incluir las comisiones sólo con mencionarlas ex artículo 153 bis.

2.-P: En diversos Registros de la Comunidad se han recibido la siguiente comunicación de la entidad iBanesto:

"AL SEÑOR REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD NUMERO . .DE MADRID

Desde el centro formalizador hipotecario de iBanesto, ante los nuevos problemas que surgen de la nueva Ley de Subrogaciones ha tomado una solución que creemos puede ser viable para inscribir una subrogación hipotecaria con normalidad.

El problema es el siguiente: Algunas entidades bancarias se dedican a acudir a las notarias a enervar todas las ofertas vinculantes que reciben sus clientes mejorando sus condiciones hipotecarias, con el único propósito de frenar el procedimiento, Aprovechando que dicha Ley no señala ningún plazo para que la entidad acreedora que ha enervado firme con sus clientes esa enervación y la consiguiente mejora de las condiciones de su préstamo, pudiendo estar el cliente esperando indefinidamente a su mejora de condiciones y obligado a no cambiar de acreedor.

La solución que hemos propuesto desde este centro que esta funcionando con normalidad en algunos registros de la propiedad, es la posibilidad de que, habiendo respetado todos los plazos vigentes en la nueva ley de subrogaciones y habiendo expresado la entidad acreedora su voluntad de enervar la oferta vinculante, el cliente pueda requerir a su entidad acreedora mediante burofax y/o requerimiento notarial a personarse en la notaria el día, la hora para poder llevar a cabo su derecho a manifestar su voluntad de igualar esas condiciones y firmar con los clientes. En caso de incomparecencia el señor notario procedería al levantamiento de un acta de incomparecencia y se entendería el desistimiento por parte de la entidad a igualar las condiciones

La cuestión es: si según el criterio del Registro cabría la posibilidad de inscribir una subrogación en este estado con normalidad. Rogamos respuesta. De antemano agradecerle su información".

¿Qué contestación debe darse?.

R: Pues bien, tratada la cuestión en el seminario, se ha llegado a la conclusión de que no es admisible la solución propuesta al problema planteado, problema que si bien se puede reconocer como real, debe de ser tratado de conformidad con la legalidad vigente. Los argumentos expuestos para esta negativa son:

a) Que el artículo 2 de la Ley 2/1994, regulador de la subrogación en los préstamos hipotecarios y del derecho de enervación, sólo exige, tras la reforma de 2007, para paralizar la citada subrogación, que la entidad crediticia agredida comparezca en el plazo legal ante el Notario en que se tramita la misma y "manifieste, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante", frente a la regulación originaria que exigía que en el plazo legal se "formalizaré con el deudor la novación modificativa del préstamo hipotecario", por lo que es clara la voluntad del legislador contraria a la tesis propuesta, y que esa regulación se ha introducido conscientemente.

b) Que el derecho de enervación, tal como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003, es un auténtico derecho de la antigua entidad acreedora, por lo que ésta podrá ejercerlo en los términos fijados en la Ley, sin que la voluntad de las otras partes implicadas lo pueda modificar.

c) Que, en caso de dilación en el cumplimiento por parte de la antigua entidad acreedora de su compromiso vinculante a formalizar la novación del préstamo hipotecario, el mismo deberá ser reclamado por el deudor ante los tribunales de justicia como el incumplimiento de cualquier otra obligación, sin que entre dentro de la competencia de los registradores la admisión de fórmulas que pretendan sustituir a la vía judicial.

d) Que además, desde el punto vista de la certeza registral del incumplimiento, debe destacarse que, en ocasiones, esa modificación tiene lugar directamente al girar las nuevas cuotas, sin que se produzca una novación formal en escritura pública, supuesto éste que no quedaría probado con el sistema propuesto.

3.-P: Se pregunta a instancia de una entidad bancaria, de si se va a seguir el criterio de la resolución de 29 de febrero de 2008, que considera posible la subrogación en los créditos en cuenta corriente hipotecarios.

R: En primer lugar, señalar que como el criterio de la DGRN viene recogido en un obiter dicta, no tiene carácter vinculante.

En segundo lugar, como ya consta en el número anterior de esta revista, existen sobre la cuestión dos soluciones posibles:

-- La negativa, que parece minoritaria, según la cual, dada la literalidad del artículo 1, que no se ha modificado, y del 4 de la Ley 2/1994 que sólo hablan de préstamos, la regla general es que sólo cabe la subrogación con aplicación de la citada Ley en los mismos. Para ser más exactos, lo que se afirma es que no cabe ir a la subrogación de un crédito hipotecario; lo único que cabrá es que, como consecuencia de la subrogación de un préstamo hipotecario que recae sobre una finca sobre la que pesa también un crédito hipotecario constituido a favor de la misma Entidad, proceda la subrogación también de estos últimos.

Para esta postura,

la subrogación en los créditos hipotecarios sólo será posible, según las antiguas resoluciones de la DGRN de 18 de junio y 21 de julio de 2001, si existe la concreción del importe debido con el consentimiento o certificación de la entidad acreedora primitiva y su simultánea transformación en préstamo hipotecario.

--La positiva, que estima, que admitiéndose la subrogación en los créditos hipotecarios en los supuestos indicados, ninguna razón impide que se pueda acudir directamente a la subrogación de los créditos hipotecarios. Además, como no se exige en el nuevo artículo la citada certificación bancaria del saldo del crédito, no debe exigirse la misma para la citada subrogación.

Además se alega que el artículo 1211 del Código Civil únicamente habla de "subrogación en la posición del acreedor", refiriéndose al préstamo que se recibe no al primitivo; y el artículo 1212 utiliza la expresión "crédito" y no "préstamo", por lo que del Código Civil resulta la posibilidad de ambas subrogaciones.

En conclusión, aún reconociendo que la finalidad de las entidades de crédito al impulsar la reforma no era esa extensión, y que la misma puede ocasionar ciertos problemas en la práctica, se considera mayoritariamente acertado, por una vez, el criterio de la DGRN.

4.-P: Se pregunta si basta la tasación a efectos de subasta para le ejecutivo hipotecario que consta en un documento privado de distribución de hipoteca, o es necesario que el mismo conste en escritura pública.

R: Se señala que es cierto que el artículo 682-2 de la LEC exige, cuando se persigan bienes hipotecados, que en la escritura de constitución de hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca hipoteca para que sirva de tipo a la subasta; pero igualmente se considera que este artículo esta redactado pensando únicamente en el supuesto típico de constitución de una hipoteca sobre una finca o varias fincas simultáneamente, por lo que debe ser matizado.

Así se considera que si, se trata del supuesto frecuente de distribución de hipoteca entre las fincas de un edificio en régimen de propiedad horizontal, la indicación en la escritura pública del valor de tasación del edificio en su conjunto será suficiente, considerándose, que el precio de tasación de cada finca es el resultante de aplicar su cuota en la división al valor de tasación del edificio.

A favor de esta admisión se alega el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, que permite dividir una finca hipoteca sin distribuir la hipoteca y, por tanto, sin señalar el precio de tasación de cada una de las resultantes. Como, a su vez, se permite subastar sólo una de las fincas hipotecas, respecto de la misma no existirá tasación individualizada, habiendo de partirse de la general que consta en la escritura de constitución, lo que constituye una situación análoga a la planteada. No puede alegarse que sólo se podría usar el juicio ejecutivo ordinario, pues la práctica nos demuestra que se utiliza normalmente en estos casos, también, el hipotecario.

Otros compañeros consideran también válidos los precios de tasación del certificado oficial de tasación al que se remita la escritura, aunque no se incorpore a ésta, o los fijados en el propio documento privado si las partes se han remitido al mismo expresamente al otorgar la escritura de hipoteca.

5.-P: Se encuentra inscrito un préstamo al promotor y ahora, después de las compras de los pisos, se presentan escrituras de ampliación de hipoteca, en las que lo que se hace es ampliar el límite de disponibilidad de la cuenta, sin indicar nada acerca de que el préstamo se transforma en crédito. ¿Es inscribible?.

R: Aunque existió algo de discusión, mayoritariamente se entendió que sí es posible la indicada inscripción, no obstante, no existir una transformación expresa del préstamo hipotecario ordinario en hipoteca en garantía de cuenta corriente, pues esa es la voluntad que se refleja del total contenido de la escritura y porque para el caso contrario ha sido expresamente reconocido por la DGRN, precisamente en los supuestos de venta con subrogación efectuadas por los promotores.

Únicamente se estima conveniente comprobar si la entrega del préstamo se ha efectuado o no y en qué cuantía, a efectos de la disponibilidad de la cuenta, si bien mayoritariamente no se considera defecto su falta.

6.-P: Se pregunta sobre la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios.

R: Como es sabido tras la reforma de la Ley 41/2007, el Registrador debe calificar las cláusulas de trascendencia real, y, respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, debe hacerlas constar en los mismos términos que resulten de la escritura.

La DGRN ha manifestado recientemente en diversas resoluciones que ello debe interpretarse en el sentido de que el Registrador debe "transcribir" íntegramente dichas cláusulas sin calificación alguna, pero esa simplista interpretación debe rechazarse.

Efectivamente como ha puesto de relieve el informe de la Comisión Nacional de Calificación, la reforma de 2007 ha supuesto un cambio en la inscripción de las estipulaciones de los préstamos hipotecarios, de tal manera que el criterio ya no es el de separación entre las cláusulas de trascendencia real, que serían inscribibles, y las que carecen de las mismas que no lo serían, pues estas últimas serán ahora inscribibles salvo que fueren contrarias a una norma imperativa o prohibitiva, por imponerlo así los principios básicos del sistema registral, como se argumenta sobradamente en otros números de esta revista en esta misma sección.

Ahora bien, dado que la DGRN viene despreciando reiteradamente, en contra de numerosas sentencias de Juzgados y Audiencias, el informe del Registrador; se ha estimado conveniente por este seminario el introducir en las notas de calificación de los préstamos hipotecarios, aparte de una motivación suficiente de las estipulaciones concretas rechazadas, el siguiente párrafo, justificativo de la calificación genérica de las cláusulas de vencimiento anticipado por su trascendencia real.

ASÍ, DESPUÉS DE LAS DENEGACIONES DE PÁRRAFOS DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, SE PODRÍA PONER ESTO:

"Se realiza la calificación de las anteriores estipulaciones, teniendo en cuenta que la cláusula de vencimiento anticipado afecta a la duración de la hipoteca y configura los contornos del derecho real con trascendencia "erga omnes" (Resoluciones DGRN de 23 y 26 de octubre de 1987), determinando la posibilidad de ejecución o realización de valor que es inherente al derecho real de hipoteca (artículos 104, 126 de la Ley Hipotecaria, 7 de su Reglamento y 693 de la LEC), y disfrutando de la eficacia "erga omnes" propia de los pactos de trascendencia real, teniendo en cuenta que la ejecución directa por el Juez parte de los extremos recogidos en el asiento (artículo 130 LH), sin posibilidad de oposición del deudor por nulidad de las cláusulas (artículo 695 de la LEC). Se tiene también en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 sobre fundamentación de la constitucionalidad de la ejecución sumaria de la hipoteca, de la misma naturaleza que la ejecución directa".

7.-P: Examen de la procedencia o no de inscribir las escrituras de cancelación de hipoteca, incluidas las presentadas telemáticamente, sin necesidad de su presentación en la oficina liquidadora competente, a la luz de las recientes resoluciones de la DGRN; o si se debe consultar con la Comunidad Autónoma.

R: Se considera que la resolución de 7 de abril de 2008 es claramente contra legem, en concreto de la clara e indubitable dicción del artículo 255 de la Ley Hipotecaria -impide la inscripción si no se acredita el pago del impuesto o la exención o no sujeción- y 54 de la LITP, y tiene por finalidad evitar que ante una calificación registral desfavorable, el sujeto pasivo no pague al impuesto.

Así la calificación -en los supuestos de sujeción- de la falta de pago, iría en contra de la agilidad del tráfico jurídico al hacer a todos los documentos defectuosos e implicar, por tanto, unos trámites burocráticos de notificación, etc, perturbadores.

Respecto de la calificación registral de la no sujeción o exención, si bien es verdad que el Registrador tiene competencia profesional -es también Liquidador del impuesto- para su apreciación, lo cierto es que los citados artículos excluyen dicha posibilidad y que la competencia en materia de gestión de los impuestos y sus repercusiones en los Registros públicos, corresponde a las Comunidades Autónomas, por lo que los registradores deben estar a lo que éstas dispongan, lo que hace necesario una consulta a las mismas.

Si la Comunidad, que puede tener intereses estadísticos a efectos, por ejemplo de suprimir la exención, incluso en los supuestos de exención evidente, considera que debe seguir aplicándose el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, se considera conveniente dar parte a la misma -Dirección General de Tributos- de los recursos que se planteen por el no despacho por la falta de presentación en la Oficina Liquidadora, para que exponga sus razones ante la DGRN.

Además, en el caso de las copias telemáticas, es frecuente que las mismas se expidan "únicamente a efectos de la presentación", no de la inscripción, por lo que impedirían la inscripción sin la presentación de la copia autorizada en papel.

8.-P: Se pregunta por la inscribibilidad de la cláusula hipotecaria de "Autorización para la descalificación de la finca hipotecada", que últimamente incorporan casi todas las entidades de crédito, algunas incluyéndola entre la estipulaciones financieras.

R: Dichas cláusulas suelen contener dos partes diferenciadas, la primera es una autorización o poder genérico a la entidad crediticia para la descalificación de la finca hipotecada y la segunda la imposición de los gastos de descalificación a la parte deudora, ya la efectúe por sí o a través del acreedor.

Unánimemente se considera que la primera de esas partes no es inscribible por no ser financiera, aunque sistemáticamente se incluya entre este tipode cláusulas; mientras que la segunda, precisamente por tener ese carácter, según el criterio de la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sí se considera inscribible.

9.-P: Se pregunta por los requisitos de la subrogación activa de hipotecas, en especial la de Banesto, que se considera que no se ajusta a la Ley de subrogación en los préstamos hipotecarios de 1994 en su redacción actual dada por la Ley 41/2007.

R: Un primer requisito que se observa se infringe es que la escritura de subrogación no puede otorgarse hasta transcurridos 15 días desde la notificación notarial de la oferta vinculante, porque si bien según el artículo 2º la entrega de la certificación del saldo vivo es la que determina la posibilidad del ejercicio del derecho de enervación, dicha certificación no es necesario que se entregue al notario que efectuó la notificación -al contrario que sucede con la voluntad de enervar-, sino que se puede entregar directamente a la entidad que se pretende subrogar.

Ello implica que aunque hubieran trascurridos 7 días desde la notificación sin entregar la certificación al Notario, ésta se pudo entregar directamente a la entidad agresora, lo que desconocería el Notario y, por tanto, seguiría siendo posible el ejercicio del derecho de enervación, por lo que el acta notarial no puede cerrarse hasta que pasen lo indicados 15 días.

Otro requisito que se suele infringir es la "indicación expresa" en la trasferencia bancaria de que la misma tiene la finalidad solutoria de "subrogar a la nueva entidad en el préstamo XXXX de la entidad a cuyo favor se efectúa la trasferencia".

Por último, también es frecuente que se incumpla el requisito de que la trasferencia que se incorpora sea anterior al otorgamiento de la escritura de subrogación, no de fecha posterior, porque el citado artículo 2º exige que "la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta", lo que sólo puede interpretase en el indicado sentido.

10.-P: Se presenta una escritura de cancelación de hipoteca cambiaria en que se señala que la causa de la cancelación es haber pagado el préstamo en efectivo, pero sin decir las personas a las que se ha pagado a efectos de la normativa sobre blanqueo de capitales, dado que las letras las aportan los hipotecantes. ¿Es inscribible?.

R: Sí, porque mayoritariamente se considera que en este tipo de cancelaciones, la causa de la cancelación no es el pago sino la tenencia de las letras de cambio, como se infiere del artículo 156 de la Ley Hipotecaria y tiene declarado la DGRN en resoluciones como la de 15 de enero de 1991.

Además, la DGRN en resolución de 18 de mayo de 2007, se pronuncia en contra de la necesidad de la constancia de los medios de pago en todas de las cancelaciones de préstamos hipotecarios, lo que debe ser extensivo a la identidad del receptor del mismo. Sí se considera posible e incluso aconsejable, notificar el hecho al SEPBLAC.

11.-P: ¿Sigue siendo exigible la expresión en las escrituras de hipoteca, de la fórmula matemática que permita calcular el importe de las cuotas de amortización de la obligación dineraria que garantiza?

En concreto, se plantea la cuestión para las hipotecas de "U.C.I." en las que el período de amortización se divide en varias fracciones, de todas las cuales se indica su duración, número e importe de las cuotas, salvo de la última de la que sólo se señala su duración, quedando totalmente indeterminado el modo cómo puedan conocerse el importe de las cuotas restantes.

R: La DGRN venía exigiendo la constancia de la citada fórmula matemática en virtud de los principios de accesoriedad y determinación (cfr. Resoluciones de 18 de enero de 1994 y de 28 de enero de 1998).

Sin embargo, después de la nueva redacción dada al artículo 12 de la LH por la Ley 41/2007, y sobre todo, tras la interpretación que de ese precepto hace la DGRN (las cláusulas financieras no son objeto de calificación) cabría entender que el Registrador se estaría extralimitando en su función si exigiera tales expresiones matemáticas.

En la reciente Resolución de 10 de marzo de 2008 (BOE 31.03.08), la Registradora señaló como defecto, precisamente, el resultar indeterminado cómo se amortizaba el préstamo, cuál era el importe de las cuotas constantes y el cambio de sistema de amortización. La DGRN, a pesar de citar en vistos las Resoluciones anteriores, no entra al fondo del asunto.

Mayoritariamente se considera que, en principio, la indicación de la fórmula matemática o la incorporación de un cuadro de amortización, es necesario y está sujeto a la calificación registral, pues el nuevo artículo 12 de la Ley Hipotecario exige que en la "inscripción del derecho real de hipoteca se expresará ..........., la identificación de las obligaciones garantizadas", lo que incluiría esos requisitos en cuanto sirven para configurar esta obligación.

No debe olvidarse que la indicada constancia, en cuanto parte del párrafo primero del artículo 12, forma parte, según las recientes resoluciones de la DGRN, de la parte de las escrituras de préstamo hipotecario sujeta a calificación registral.

Sin embargo, se considera mayoritariamente que si en la escritura consta que "la amortización se regirá por el sistema francés", esta indicación es suficiente. Además, algunos compañeros consideran que la "transparencia bancaria" no justifica la denegación del derecho real de hipoteca y, por tanto, no la exigen.

12.-P: En las ampliaciones de hipoteca en que la misma entidad tiene una carga intermedia inscrita, ¿Es necesario el consentimiento expreso de posposición de la misma?.

R: Unánimemente se considera que tras la reforma de la Ley 41/2007, no es necesario dicho consentimiento expreso, porque al exigirse en el artículo 2 reformado de la Ley 2/1994 "cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos", lo que impedirá que pueda surgir por esa vía, que es la única posible, un tercero perjudicado que pueda oponerse a la anteposición del rango hipotecario de la ampliación.

13.-P: Se examinan diversas estipulaciones de hipotecas que se deniegan en Cataluña por acuerdo del Seminario autonómico y que la Comisión de Calificación nacional o no trató o las dio por válidas.

R: A.- Cataluña: dicho seminario sienta el criterio de que las cláusulas reales no se contraponen a las financieras sino a las personales, por lo que en la medida en que las financieras sean reales se inscribirán y si son personales se denegarán.

Madrid: No se comparte este criterio y se considera más adecuado a la finalidad de la reforma -que incluye, el avanzar en la consideración de la certificación registral en título ejecutivo por sí mismo-, la inscripción de todas las estipulaciones financieras -casi todas, en realidad tienen trascendencia real- salvo que las que sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva o hayan sido consideradas abusivas por los tribunales.

B.- Cataluña: respecto de las estipulaciones de comisiones y gastos, se consideran iniscribibles salvo que estén garantizados con la hipoteca y con la excepción de las compensaciones por reembolso anticipado por tener un carácter unitario con dicha facultad del deudor.

Madrid: Se inclina, aún compartiendo, en principio dicho criterio, por inscribirlas, salvo las contrarias a normas imperativas o prohibitivas, por el mantenimiento del criterio general antes señalado y porque también contribuyen a la fijación de la obligación garantizada en su conjunto dada su accesoriedad respecto de la misma.

C.- Cataluña: respecto del supuesto del vencimiento anticipado por disminución del valor sin establecer la previsión del complemento de la garantía prevista en el artículo 1129-3 del Código Civil y en la Ley del Mercado Hipotecario, se considera contrario a normas imperativas y, por tanto, no inscribible.

Madrid: Se comparte el rechazo.

D.- Cataluña: se rechaza la inscripción del vencimiento en el supuesto de expropiación forzosa, porque la Ley prevé el procedimeinto a seguir en tales supuestos.

Madrid: aunque con discusión, se considero inscribible, pues la perdida de la garantía, se entiende, que justifica el vencimiento para que la entidad de crédito pueda cobrar sin problemas.

E.- Cataluña: en cuanto al pacto de anatocismo, se sigue rechazando por ir en contra del principio de determinación hipotecaria y no señalarse una cantidad por dicho exceso en la cláusula de constitución de hipoteca.

Madrid: se admite, dada su validez, considerándose que la cuestión de su posible inclusión por el acreedor en la cantidad reclamada por principal o excediéndose de los intereses posibles, constituye un problema que compete resolver al juez que lleve a cabo la ejecución.

F.- Cataluña: rechaza el pacto de compensación por ser contrario al artículo 1200-1 del Código Civil.

Madrid: no considera aplicable dicho artículo, sino que rige el Código de Comercio que sí lo admite, aunque al no ser una estipulación estrictamente financiera, se puede rechazar por carecer de trascendencia real.

G.- Cataluña: la cláusula que prevé en el supuesto del artículo 693-3 de la LEC, que el deudor libere el bien de la ejecución pagando no sólo el principal y los interés sino también las costas, porque dicho competencia corresponde al juez.

Madrid: se comparte el rechazo.

H.- Cataluña: se rechaza la cláusula por la cual el tipo de subasta no sea como mínimo el valor fijado para el mercado hipotecario, por ser contraria a lo establecido en el artículo 28-2 del Reglamento del Mercado Hipotecario.

Madrid: se comparte el rechazo.

I.- Cataluña: se rechaza el pacto de vencimiento o cancelación del préstamo si no se sigue los pactado en materia de subrogaciones pasivas, por ser contrario al artículo 27 de la Ley Hipotecaria.

Madrid: se comparte el rechazo.

14.-P: En una modificación de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito, se reduce la cifra de disponibilidad futura de la misma. ¿Es necesario cancelar parcialmente la hipoteca?

R: Se entiende, mayoritariamente, que no, pues las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito, como hipotecas de seguridad o máximo que son, constituyen, incluso frente a los terceros, una especie reserva de un derecho de realización de valor por un importe determinado -la responsabilidad máxima de que habla el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que no se reduce por el pago de la deuda o capital garantizado, pues es de esencia de las mismas que el acreditado pueda volver a disponer del mismo.

El hecho de que ahora se reduzca dicha disponibilidad, no altera la naturaleza jurídica de la hipoteca, que seguirá siendo de máximo, ni la posibilidad de un nuevo pacto en que se vuelva s subir la repetida disponibilidad, por lo que no se considera necesario esa cancelación parcial. La relación obligatoria garantizada sigue siendo la misma aunque haya sufrido una novación modificativa.

Piénsese que ni siquiera en la hipotecas de tráfico, en que la reducción de la deuda produce per se, la reducción de la responsabilidad hipotecaria, se exige esa cancelación parcial -necesaria según el artículo 179 de la Ley Hipotecaria-, cuando se manifiesta que una determinada cantidad está amortizada.

15.-P: Se trata de un supuesto de venta en documento privado de la Sociedad A -titular registral- a un particular B, en la cual se establece como condición supensiva que el Plan correspondiente atribuya a la parcela una edificabilidad determinada, que el comprador puede ceder su posición jurídica a un tercero, y que el vendedor pierde la disposición del bien no pudiendo transmitir tampoco su posición jurídica.

Con posterioridad se produce la venta de las acciones de la Sociedad A al particular C, y por éste como administrador de la Sociedad titular registral A, se constituye hipoteca sobre la finca.

El comprador inicial B presenta demanda contra la sociedad A por incumplimiento de contrato y nulidad de la hipoteca, y el juez ordena y se practica una anotación preventiva de la demanda.

Ahora se presenta una escritura de prórroga de la hipoteca. ¿Es inscribible?.

R: Se manifiesta por algunos compañeros que la ampliación del plazo de la hipoteca implica siempre una novación extintiva con el efecto de perdida del rango de la hipoteca porque el artículo 4-2 de la Ley 2/1994 en la redacción dada tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007 establece que "Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación -del plazo-", y que ello es una consecuencia del artículo 1851 del Código Civil según el cual "la prórroga del plazo concedida por el acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza", del que se extrae la conclusión de que la ampliación del plazo perjudica a los garantes y, por consiguiente, también a los terceros.

Ello implicaría si se sigue esta tesis, que siempre que se amplíe el plazo de la hipoteca, deberá distribuirse la responsabilidad hipotecaria, indicándose qué parte de la misma queda garantizada con la hipoteca primitiva -que debería ser la parte del capital que se amortice en el antiguo plazo- y la parte queda garantizada por la nueva hipoteca -que debería ser la parte del capital que se amortice en el nuevo plazo ampliado-. Esta distribución en el caso de simultánea ampliación del plazo, debería comprender, en la segunda hipoteca, una cifra superior al capital ampliado.

Otros compañeros se inclinaron por considerar el citado párrafo debe ser interpretado en el sentido de que únicamente la ampliación del plazo producirá la alteración del rango de la hipoteca cuando vaya asociada a una ampliación simultánea del capital, pues lo contrario, supondría un retroceso respecto de la regulación anterior no querido por la finalidad de la Ley, y produciría las complicaciones prácticas respecto de la división de la hipoteca expresados en el párrafo anterior porque es insostenible que una misma hipoteca pueda tener un rango hasta una fecha y otro a partir de la misma.

Este criterio, por lo demás, viene avalado por el texto del último borrador de Anteproyecto que decía: "y cuando, aun sin haber excedido el importe inicial -de la responsabilidad hipotecaria-, se amplíe o se haya ampliado también el vencimiento de la deuda". La redacción correcta del párrafo legal, se entiende por estos compañeros, que sería no que la expresión "por esta ampliación", se refiera "al plazo", sino a "todo el capital ampliado" -ampliación de capital-, que sería el principal de la segunda hipoteca, en contraposición al supuesto de sólo incremento del capital en que la segunda hipoteca sólo garantizaría, si se admite la recarga, "el incremento de capital que no quepa en la parte previamente amortizada".

En cuanto a la aplicación de estos criterios al supuesto concreto, de seguirse la segunda interpretación, la mera prórroga de la hipoteca sin división de la misma, sería inscribible; mientras que de seguirse la primera no lo sería por existir un posible tercero perjudicado (artículos 32 y 144 de la Ley Hipotecaria).

Sin embargo mayoritariamente se opina que como la ejecución de las hipotecas no cancela o purga las anotaciones preventivas sobre la nulidad de la propia hipoteca -artículo 131 de la Ley Hipotecaria-, como podría ser el caso, es indiferente al tercero, en este supuesto, la inscripción o no de la prórroga, pues si la demanda triunfa se cancelará la hipoteca y la prórroga, y si no lo hace, la prórroga sería válida a todos los efectos.