HERENCIAS.
1.-P: Consta inscrita una partición hereditaria cuyo testamento contiene las siguientes Cláusulas que atañen al caso: 1ª.- "Instituye herederas en el remanente de su herencia, con la modalidad del fideicomiso de residuo, a sus hermanas A, B y C, conjunta, sucesiva y simultáneamente, disponiendo necesariamente de ella las tres hermanas de común acuerdo, o las que vayan sobreviviendo, por actos intervivos; al fallecimiento de la última que sobreviva, los bienes de que no hayan dispuesto, pasarán a los sobrinos carnales del testador, hijos legítimos de sus hermanas A, B y C y de sus hermanos D y E, nacidos antes del fallecimiento del testador, y que además sobrevivan a la última de las fiduciarias, todos los cuales heredarán por estirpes". 2ª.- Nombramiento de albaceas y de contador partidor, "con las facultades que a los citados cargos concede el Código civil".
La partición se efectuó por el apoderado del contador partidor, por sí solo y sin concurso de las herederas fiduciarias, la protocolización de las operaciones particionales fue llevada a cabo sólo por dicho contador partidor testamentario. En dichas operaciones, después de inventariarse todos los bienes hereditarios (metálico y nueve fincas), se declara como baja un préstamo personal que el causante tenía concedido por el Banco Hipotecario de X pesetas.
Las adjudicaciones se llevan a cabo en los dos apartados siguientes:
1.- Se adjudican a las tres herederas fiduciarias, A, B y C "por terceras partes indivisas y con la modalidad establecida por el causante en su testamento" (fideicomiso de residuo) todos los bienes, si bien, respecto de un piso sólo en cuanto a "una participación indivisa de 10,1565 por ciento".
2.- Adjudicación especial para pago de deudas: "se adjudican a las tres herederas... por terceras partes indivisas y para pago de la deuda que ha sido baja del total caudal inventariado... una participación de 89,8435 por ciento del citado piso.
La inscripción es del siguiente tenor respecto de la finca citada en último lugar: "a favor de las tres herederas fiduciarias, en cuanto a 89,8435 % para pago de la deuda personal del causante a favor del Banco Hipotecario de España; en cuanto a 10,1565 % en pago de sus cuotas hereditarias con la modalidad y la institución fideicomisaria de residuo establecidas por el testador"
En la actualidad, se ha producido el fallecimiento de todas la herederas fiduciarias, las cuales han enajenado todos los bienes de la herencia excepto la finca citada. Las tres hermanas fallecieron sin descendientes pero A y B otorgaron testamentos en los que instituyen herederos, en distintas proporciones, a los hijos de su hermano E y a los de su hermana X (no nombrada en el testamento). De los dos hermanos D y E, sólo dejó descendientes E, que dejó tres hijos, nacidos antes del fallecimiento del testador.
Los herederos de E acuden al Registro a preguntar si son los únicos con derechos sobre la finca en cuestión como únicos fideicomisarios, pues X tiene, a su vez dos hijos.
R: En principio, se encuentran sujetos al fideicomiso de residuo todos aquellos bienes del causante de que las herederas fiduciarias no hubiesen dispuesto en la forma autorizada por el testador; en este caso, el testador autorizó a las fiduciarias a disponer de los bienes "por actos intervivos", pasando a los fideicomisarios "los bienes de que no hayan dispuesto".
El problema se plantea respecto de la participación del 89,8435% del inmueble citado, que se adjudicó a las fiduciarias por el contador partidor "para pago de deudas", ya que éstas no procedieron a su enajenación para dicho pago, por lo que surge la duda de si dicha participación queda sujeta al fideicomiso o si, por el contrario, forma parte del patrimonio de las fiduciarias. Para resolver este problema es preciso tratar dos cuestiones diferentes, que son: - la naturaleza jurídica y los efectos de la adjudicación para pago de deudas en operaciones particionales; - y las facultades del contador-partidor testamentario.
A) Naturaleza jurídica y efectos de la adjudicación para pago de deudas en operaciones particionales:
Siguiendo a Roca Sastre ("Derecho Hipotecario"), podemos distinguir dos tipos diferentes de adjudicación para pago de deudas, la "propia" y la "impropia". En la adjudicación para pago de deudas "propia", el heredero adquiere los bienes adjudicados "con el encargo, cometido y obligación de enajenarlos por precio, para, con éste, pagar, efectivamente, las deudas de la sucesión", en tanto que en la adjudicación para pago de deudas "impropia", el heredero adquiere los bienes adjudicados "a cambio o como contraprestación de la asunción de las deudas hereditarias". La diferencia entre ambas, por tanto, radica en que en las primeras la adjudicación se produce en función de que el heredero venda los bienes adjudicados y destine el dinero obtenido al pago de las deudas hereditarias, en tanto que, en las segundas, la adjudicación se produce en función de que el heredero asuma la deuda, no el pago de la deuda, sino la deuda en sí.
En las primeras lo que existe es un "transmisión fiduciaria a fines de pago" de modo que, en rigor, el adjudicatario es un mandatario, y como tal no asume las deudas hereditarias, sino tan sólo el encargo o función de pagar tales deudas con el importe de la venta de los bienes adjudicados. Es lo que llama Ruiz Artacho en su estudio "La adjudicación para pago de deudas" (Revista crítica de Derecho Inmobiliario 1946) una "adjudicación en comisión", pues el adjudicatario no adquiere para sí el bien o bienes adjudicados, de modo que éstos no ingresan en su patrimonio, aunque, frente a terceros, actúa como propietario. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de junio de 1961, declaró que el adjudicatario para pago de deudas únicamente tiene facultad para vender, pero no puede realizar otros actos de disposición. Por tanto, dichas adjudicaciones no constituyen un acto de enajenación, sino de comisión; se trata de un mandato sin representación en el que el adjudicatario contrata en nombre propio sobre cosas que no le pertenecen, siéndole aplicables las disposiciones del Código civil relativas al mandato, entre ellas las pertinentes a su extinción. En consecuencia, el adjudicatario sólo puede vender para pagar la deuda para cuya extinción se le hizo la adjudicación y, en caso de su fallecimiento sin haber realizado la venta, dado que, de conformidad con lo establecido por el artículo 1732 del Código civil, el mandato se acaba por muerte del mandatario, el bien volvería a la masa de la herencia, y no lo transmitiría a sus propios herederos. Así, en el caso que nos ocupa, si se considerase que nos encontramos ante este tipo de adjudicación para pago de deudas, la muerte de las adjudicatarias dejaría sin efecto la adjudicación, quedando los bienes sujetos al fideicomiso y, por tanto, pasado a los fideicomisarios.
En las segundas, sin embargo, existe una verdadera transmisión de bienes al heredero adjudicatario, quien asume las deudas hereditarias, es decir, se hace responsable o titular pasivo de ellas, liberando a los demás, recibiendo como contraprestación o a cambio, bienes de la sucesión, haciéndolos suyos como en cualquiera otra adquisición normal. En consecuencia, el adjudicatario es pleno propietario de los bienes, que ingresan en su patrimonio con carácter definitivo. Por tanto, si se considerase que nos encontramos ante este tipo de adjudicación para pago de deudas, fallecidas las adjudicatarias, el bien adjudicado formaría parte de su patrimonio relicto, pasado a sus propios herederos.
Juan José Rivas Martínez, en el tomo II de su "Derecho de sucesiones común y foral", dice que las adjudicaciones hechas a los coherederos con objeto de pagar deudas del causante son "actos verdaderamente particionales que puede realizar el contador, ya que en ellas lo que se hace es adjudicar a un coheredero bienes para pago de deudas del causante, sin alterar la titularidad pasiva, o sea, la responsabilidad del deudor correspondiente, ya que el adjudicatario sólo asume la función, cometido o encargo de realizar los bienes adjudicados para con su producto pagar tales deudas, es decir, que únicamente tiene la función de pagador, aunque exteriormente se produzca como dueño de los bienes adjudicados"
González Palomino, en su estudio "La adjudicación para pago de deudas" (Anales de la Academia Matritense del Notariado 1943), distingue entre las adjudicaciones en las que el "adjudicatario asume la deuda y en contraprestación se le transfiere al asumente, a título por tanto oneroso, el dominio de los bienes" y la "adjudicación en comisión para pago de deudas, en la que sólo hay un poder de venta y un mandato de pago, poder y mandato perfectamente revocables por la totalidad de los herederos, que no confiere al adjudicatario comisionista la facultad de disposición con exclusión, on monopolio, como derecho suyo," y añade que "si los herederos, unánimemente deciden realizar el acto de disposición prescindiendo de la adjudicación hecha, el acto es válido precisamente porque no han transmitido el dominio ni la facultad de disposición, sino el mero poder". Entiende, además, que la "adjudicación para pago de deudas en su figura de comisión o encargo, tiene de fiduciario lo mismo que tiene cualquier poder o encargo; es decir, es un negocio de confianza pero no es un negocio fiduciario. No hay contrato real de transmisión y contrato obligacional de corrección interpartes. No hay transmisión alguna. Hay puro poder de disposición revocable". En consecuencia, "la adjudicación de comisión no implica adquisición alguna y es figura de la familia del mandato".
Es claro que, siguiendo estos razonamientos, si el heredero adjudicatario que no asumió la deuda, como es el caso que nos ocupa, fallece sin haber enajenado el bien adjudicado para liquidar la deuda del causante, queda extinguido el mandato y no transmite derecho alguno a sus herederos, ya que no era propietario, sino mero apoderado.
B/ Facultades del contador partidor testamentario:
Para determinar ante cuál de las dos adjudicaciones para pago de deudas citadas nos encontramos en el caso que nos ocupa, hay que partir del hecho de que la partición se llevó a cabo por el contador partidor nombrado por el testador y ver qué tipo de adjudicaciones puede él llevar a cabo. En su testamento, el causante hizo la designación del contador partidor "con las facultades que al citado cargo concede el Código civil".
El artículo 1.057 del Código civil sólo le confiere "la simple facultad" de hacer la partición, de modo que, no habiéndole asignado el testador ninguna otra función, como dice Manresa, "su misión queda reducida a practicar la partición de la herencia del causante entre sus herederos; determina el haber hereditario y, amoldándose a las disposiciones del testamento asigna a cada heredero los bienes determinados que en pago de su haber le corresponda. Eso es todo".
Hay que determinar, en consecuencia, si dentro de las facultades propias del contador partidor se encuentra la de llevar a cabo adjudicaciones de bienes para pago de deudas de alguno de los tipos que hemos estudiado.
Roca entiende que los contadores partidores sólo pueden adjudicar bienes para pago de deudas a los herederos como mandato para vender y con el importe satisfacer las deudas.
Juan José Rivas Martínez, como ya hemos visto, considera que entra dentro de las facultades del contador partidor testamentario el hacer estas adjudicaciones a los herederos dice que las adjudicaciones hechas a los coherederos con objeto de pagar deudas del causante son "actos verdaderamente particionales que puede realizar el contador, ya que en ellas lo que se hace es adjudicar a un coheredero bienes para pago de deudas del causante, sin alterar la titularidad pasiva, o sea, la responsabilidad del deudor correspondiente, ya que el adjudicatario sólo asume la función, cometido o encargo de realizar los bienes adjudicados para con su producto pagar tales deudas, es decir, que únicamente tiene la función de pagador, aunque exteriormente se produzca como dueño de los bienes adjudicados"
Antonio Pau Pedrón, en su obra "La capacidad en los negocios sobre inmuebles" señala que el contador partidor puede hacer "adjudicaciones para pago de deudas hereditarias hechas a coherederos , es decir, para que el adjudicatario proceda a enajenar el bien adjudicado y con su importe pagar todo o parte del pasivo hereditario", pero "no puede realizar adjudicaciones en pago de asunción de deudas hereditarias, en las que el adjudicatario se hace dueño del bien adjudicado con obligación de pagar la deuda de que se trate".
Por su parte, González Palomino va más lejos y considera que los contadores partidores no pueden hacer ningún tipo de adjudicaciones para pago de deudas, basándose en que "como los comisarios carecen de facultades de enajenación, no se puede decir en serio que las pueden conferir a otro".
Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 1901, 24 de junio de 1902, 18 de agosto de 1909, 29 de abril de 1913, 14 de junio de 1922 y 26 de diciembre de 1946, y el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 1946, declararon que el contador partidor sólo puede emplear la adjudicación para pago de deudas hereditarias propiamente dichas, es decir, aquellas "en que el adjudicatario es más bien un propietario formal, legalmente autorizado para disponer de los bienes", y ello porque este tipo de adjudicación es un acto particional, en tanto que "la adjudicación para pago de deudas impropia implica una verdadera enajenación y, por tanto, extravasa las facultades del contador partidor". Del mismo modo se manifiesta la doctrina de forma unánime.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo, la asunción de deudas "ha de constar de modo claro, preciso, inequívoco y contundente" (STS 27 de junio de 1991); por tanto "la aceptación del asunto, con constancia de una específica declaración de voluntad en ese sentido, es requisito esencial" (SS 24 de abril de 1970, 25 de abril y 7 de junio de 1975 y 5 de noviembre de 1990). En consecuencia, la adjudicación hecha por el contador partidor testamentario, sin concurso de las fiduciarias, no puede producir la asunción de la deuda por parte de éstas, ya que, por un lado no se dice en la escritura que exista asunción de la deuda por parte de las adjudicatarias, y, por otro, no hay consentimiento expreso de las mismas, por lo que tal adjudicación únicamente ha podido dar lugar a una titularidad formal que convierte a las adjudicatarias en mandatarias para llevar a cabo la venta y pagar la deuda con el importe obtenido, sin que adquieran para sí la finca ni puedan efectuar otros actos de disposición.
En conclusión, dado que es indiscutible que la adjudicación para pago de deudas hecha por el contador partidor no supuso asunción de la misma por parte de la herederas fiduciarias, el fallecimiento de éstas sin haber dispuesto del bien adjudicado, ni para pagar la deuda ni por cualquier otro título inter-vivos, deja sin efecto el mandato que tal adjudicación suponía, integrándose en la masa de la herencia sujeta al fideicomiso.
Refuerza este criterio el hecho de que nadie puede transmitir más derechos que los que él mismo tiene, y al no tener las fiduciarias más facultades respecto de los bienes adjudicados que la de enajenación para liquidar la deuda, y dado que la posición jurídica del mandatario es personalísima, extinguiéndose con su fallecimiento conforme a lo establecido por el artículo 1.732 del Código civil, nada pueden transmitir a sus propios herederos, quedando, por tanto, los bienes reintegrados en la masa de la herencia fideicomitida.
Además, hay que tener en cuenta que, en el supuesto de que la deuda del causante no hubiese sido satisfecha por las fiduciarias, los personalmente obligados al pago serían los herederos fideicomisarios, como continuadores de la personalidad jurídica del causante, en tanto que los herederos de las fideicomisarias no tendrían responsabilidad alguna respecto de tal deuda. Así las cosas, sería totalmente ilógico que éstos últimos adquiriesen el dominio de los bienes, en tanto que aquellos pasasen a ostentar la titularidad pasiva de la deuda y fuesen privados del dominio del bien destinado a su pago. Es claro que los herederos de las fiduciarias obtendrían un enriquecimiento injusto y sin causa.
Mientras que si se diese la circunstancia de que las fiduciarias adjudicatarias hubiesen satisfecho la deuda con caudales propios, tendrían un derecho de crédito contra los demás coherederos (incluidos los fideicomisarios que lleguen a heredar) por el importe satisfecho, pero no por ello devendrían dueñas de la finca adjudicada para pago de deudas. Además, en el supuesto concreto que nos ocupa, había muchos otros bienes en la herencia que han sido enajenados en su integridad por las fiduciarias, dentro de las facultades dispositivas que les atribuyó el testador, cuyo valor es muy superior al importe de la deuda del causante.
Es decir, que todos los caminos nos llevan a afirmar que el bien integramente debe pasar a los fideicomisarios.
ADDENDA: No obstante el magnífico estudio expuesto de un compañero, otros contertulios opinaron que la adjudicación "para pago de deudas", una vez pagada la deuda, aunque lo hubiera sido con otros bienes, se consolida en cuanto a la transmisión del dominio, siguiendo desde ese momento su propio régimen; por lo que, en el presente caso, la cuota en cuestión no pasaría a los fideicomisarios -descendientes de E-, sino a los descendientes de E y X.
2.-P: Comentario a la resolución de 5 de diciembre de 2007, según la cual, la sustitución vulgar se extiende a todos los casos posibles (renuncia), aún cuando el testador sólo haya enumerado dos de ellos (premoriencia e incapacidad), por entender que esa extensión es su verdadera voluntad.
El testamento establecía la citada sustitución -dos supuestos- a favor de los descendientes de los hijos del causante y luego, sólo para el caso de morir sin descendencia, instituía heredera a la esposa. La esposa del causante, vive el padre del causante, se adjudica los bienes sin la apertura de la sucesión intestada y presenta al Registro instancia privada de manifestación de bienes.
R: Independientemente de la interpretación de la auténtica voluntada del testador, que como toda interpretación puede ser discutible, aunque no debiera serlo y tendríamos que estar a los términos precisos del testamento, si partimos de que el Notario autorizante del mismo ha ejercido bien su función de asesoramiento y configuración de la real voluntad del otorgante (artículo 774 del CC); esta resolución incurre en dos tremendos errores.
El primero, en no reparar que, aun admitiendo incluida la sustitución en caso de renuncia, para que la esposa llegara a heredar, es necesario que renuncien también los descendientes de los hijos del causante o que se acredite fehacientemente su inexistencia, por la propia dicción de la cláusula sustitutoria concreta y, en su caso, por aplicación del artículo 923 del CC.
El segundo, que existiendo legitimarios, no será posible la utilización del método excepcional de inscripción de la instancia privada del artículo 79 del Reglamento Hipotecario.
3.-P: Se presenta una escritura de herencia en una madre comparece en propio nombre y en representación de sus hijos menores. En la misma se indica y justifica con los respectivos testimonios, que dicha señora solicitó el nombramiento de defensor judicial y ante la negativa de un Juzgado de 1ª instancia a su nombramiento, se recurrió la resolución, y la Audiencia Provincial también se ha negado a nombrar un defensor judicial alegando sin más que no existe conflicto de intereses.
En el testamento existe una "cautela socini", y en ejecución de ésta por la madre, en la escritura de partición, la misma se adjudica el usufructo universal de toda la herencia. ¿Es inscribible?.
R: En principio, en la operación efectuada en la escritura de partición, sí existe conflicto de intereses entre la madre y sus hijos menores, como tiene declarado la DGRN en resoluciones de 15 de mayo de 2002 y 14 de diciembre de 2006. Estima la Dirección General que existiendo una cautela socini, fórmula testamentaria por la que los legitimarios reciben más de lo que por legítima les corresponde, pero con un gravamen (en el caso debatido, el usufructo del viudo), ello trae consigo una alternativa por la que los legitimarios tienen que optar, y el hecho de que por ellos ejercite esa opción su madre acarrea la contraposición de intereses, ya que la representante se ve directamente afectada por el resultado de la opción. Es por ello necesaria, según el criterio de la DGRN, la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil.
Por otro lado, no se entiende como los citados órganos judiciales han estimado que no existe conflicto de intereses, pues la escritura es de fecha posterior ni consta la existencia de documento particional privado. Se alega la posibilidad de que en la vista se manifestará verbalmente por la madre la operación que tenía la intención de realizar, pero no se indica cual va a ser ésta, por lo que el juez debió en todo caso nombrar defensor judicial.
No obstante, mayoritariamente se consideró, que ante la claridad y reiteración de la resolución judicial y la exclusión del ámbito de la calificación registral del fondo de la misma, se debe practicar la inscripción.
Algún compañero, sin embargo, ante la insuficiencia del contenido del testimonio judicial, que no indica porque se entiende que no existe conflicto de intereses, e impide, por tanto, la posibilidad de comprobar que el acto escriturado es el mismo que el manifestado ante el juez; estima necesario una adición o complemento al indicado testimonio.