REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL. Por ÁNGEL VALERO FERNÁNDEZ REYES

REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL1¹.

I.- INTRODUCCIÓN.

Como de todos es sabido, la Ley 36/2006 de 29 de Noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal, que publicó el BOE del día 30 del mismo mes y año y entró en vigor al día siguiente, es decir el día uno de Diciembre de 2006, ha introducido nuevos requisitos en los documentos que acceden al Registro, dirigidos a luchar contra el fraude en el sector inmobiliario, en el que las novedades se dirigen fundamentalmente, como señala la propia exposición de motivos, a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los inmuebles.

Para lograr ese objetivo, se establece la obligatoriedad de la consignación del Numero de Identificación Fiscal de los comparecientes e intervinientes en los documentos públicos relativos a actos y contratos sobre bienes inmuebles, así como de la constatación de los medios de pago empleados y de la consignación de la referencia catastral de los inmuebles, todo ello para posibilitar una correcta e indubitada identificación de las fincas afectadas, las personas relacionadas con el negocio y el dinero movilizado en el mismo.

Pues bien, dentro de este contexto, lo primero que hay que decir de la Ley 36/2006, es que es una ley fiscal, como dice su titulo: "medidas para la prevención del fraude fiscal", cuya génesis arranca, como señala la propia exposición de motivos, del Plan de Prevención del Fraude Fiscal elaborado por la Agencia Tributaria y analizado por el Consejo de Ministros el 5 de Febrero de 2005, y tiene por finalidad paliar las debilidades del sistema tributario estatal, facilitar la persecución de los incumplimientos tributarios más graves, y mejorar la gestión del sistema y la respuesta al fenómeno del fraude fiscal y también del blanqueo de capitales.

Por ello sus normas han de ser interpretadas desde esta óptica, es decir, extendiendo su aplicación a aquellos supuestos que puedan quedar dentro del ámbito del posible fraude fiscal, y, al contrario, no extralimitando el alcance de las mismas a otros ámbitos que nada tienen que ver con él.

Respecto de las medidas que afectan al Derecho Civil o Hipotecario, antes enunciadas, tienen un carácter más disuasorio que punitivo, se pretende, en definitiva, abortar el fraude antes de su consumación y para ello, no sólo se establecen requisitos que lo dificulten sino que se pretende también que el Notario realice una labor de investigación de la causa subyacente del negocio o control de la regularidad material, en los términos que veremos.

Como medida coercitiva, para forzar a los particulares a facilitar la información requerida -NIF o medios de pago- se establece que la falta de alguno de estos requisitos impedirá la inscripción en el Registro de la Propiedad del negocio formalizado.

A continuación examinaremos en primer lugar el ámbito de la calificación registral de la identificación de los medios de pago, de la acreditación del NIF y de la constancia de la referencia catastral, para posteriormente analizar los requerimientos documentales y las consecuencias registrales relacionados con dichos requisitos.

II.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LOS REQUISITOS DOCUMENTALES ESTABLECIDOS PARA PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL.

Como cuestión previa al estudio de los supuestos en que es necesaria la constatación en las escrituras públicas de los medios de pago y el NIF, debe enjuiciarse si el Registrador de la Propiedad tiene competencia para calificar dicha constancia o si, por el contrario, es competencia exclusiva de otros funcionaros. Nos centraremos fundamentalmente en la calificación respecto de los medios de pago que es donde existe más discusión conceptual, pero casi todos los argumentos son aplicables también a los otros requisitos documentales.

1.- Tesis negativa. En este punto conviene señalar, que se está difundiendo, fundamentalmente desde el ámbito notarial, el criterio de que el único supuesto en que el Registrador puede suspender la inscripción, por falta de acreditación del medio de pago, es el del artículo 254-3 de la Ley Hipotecaria, es decir, cuando en la escritura conste "la negativa del compareciente a identificar, en todo o en parte, los documentos relativos a los medios de pago empleados"; pero que aportados éstos, su exactitud o idoneidad o carácter parcial, si el Notario los considera suficientes, es de la exclusiva responsabilidad del mismo. Lo mismo cabría predicarse de su no constancia, si el Notario no indica la negativa, pues ello implicaría una calificación notarial contraria a su necesidad o a la sujeción del acto, lo que excluiría una revisión por parte de Registrador.

Según esta tesis, el control de legalidad, en cuanto a la apreciación de si el supuesto escriturado entra dentro del ámbito del artículo 24 de la Ley del Notariado, o 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, corresponde en exclusiva al Notario porque, en caso contrario, en aplicación del artículo 145 del Reglamento Notarial éste deberá "negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio: ................, la autorización o intervención notarial suponga la infracción de una norma legal o no se acreditaré al Notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles como previos".

Si al tiempo de otorgarse la escritura, exponen sus defensores, es cuando se acredita y manifiesta el pago, ese necesariamente y no otro posterior, ha de ser el momento cuando se han de examinar los medios de pago exigibles y se ha de controlar la legalidad del acto y si el mismo se encuentra encuadrado en uno en los supuestos mencionados en la Ley. El momento de la perfección del negocio es cuando se intercambian las prestaciones, por eso, dejar el control al momento de la calificación registral, podría hacer éste imposible, bien por desaparición de la documentación, muerte de los otorgantes, no inscripción, etc.

Así se indica que el párrafo 2º del artículo 24 de la LN al señalar que "los Notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos y negocios jurídicos que autoricen o intervengan", supone una proclamación de la presunción de legalidad de la escritura pública, la cual sólo puede ser revisado por el Registrador desde la perspectiva registral -inscribibilidad del documento- y respecto de aquellos ámbitos que una Ley no haya excluido, como ocurre -afirman- respecto de los medios de pago.

Por último, también se argumenta que la identidad de los medios de pago debe constar sólo en la escritura (artículo 177 del Reglamento notarial), no en la inscripción (redacción literal del artículo 21-2 de la Ley hipotecaria) porque precisamente la intención de la norma es suministrar datos al llamado "Índice Único Informático" a cargo del Consejo General del Notariado para su posterior remisión a la Administración competente (artículo 17 de la Ley del Notariado). Y por eso, es por lo que tan sólo al Notario (artículo 254-4 de la Ley Hipotecaria) le corresponde realizar las aclaraciones o subsanaciones que sean precisas para completar los datos exigidos y lograr la inscripción.

2.- Tesis afirmativa. Frente a este criterio, entiendo que el Registrador sí debe calificar si se han cumplido con la acreditación de los medios de pago, bien porque el acto lo exige y el Notario no lo consideró así, bien porque se identificaron parcial o erróneamente. El control de legalidad registral lo es a efectos de la inscripción, complementario del efectuado por el notario, que es falible, y así viene recogido en la exposición de motivos de la Ley 36/2006 que al referirse al fraude en el sector inmobiliario, literalmente dice: "Para ello se establece la obligatoriedad de la consignación del Número de Identificación Fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles. La efectividad de estas prescripciones queda garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras. Esta figura del cierre registral ante incumplimientos de obligaciones de origen fiscal no constituye en ningún caso una novedad en nuestro ordenamiento. Debemos recordar, en efecto, que la normativa vigente ya prevé la figura del cierre registral en relación, por ejemplo, con las declaraciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.", es decir, que al Registrador se le atribuían facultades para el control de la legalidad en esta materia, como última y verdadera garantía, y que este control es el mismo que viene desempeñando el Registrador en las otras materias enunciadas con anterioridad. Por tanto, si no se identifica el medio de pago, como ocurre cuando no se acredita el pago del impuesto o la presentación en las Oficinas Liquidadoras, no podrá practicarse en el Registro ninguna inscripción.

Además, los efectos del control de legalidad notarial y de todo lo expuesto en el artículo 145 del Reglamento Notarial deben entenderse matizados por el artículo 143-4 del mismo Reglamento, según el cual "los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial podrán ser negados o desvirtuados por ............... los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias", por lo que no vincularán al Registrador, salvo aquellos supuestos en que éste no tenga competencia sobre la materia en cuestión, y la determinación de si los títulos presentados a inscripción cumplen todos los requisitos y reúnen todas las circunstancias para lograr aquélla, es competencia del Registrador.

En este sentido, es cierto que la literalidad del artículo 254-3 de la Ley Hipotecaria podría llevar a la solución antes expuesta de falta de competencia registral en la materia, salvo en el supuesto concreto recogido en el mismo, pero éste artículo, como toda norma jurídica, debe interpretarse atendiendo también al criterio sistemático y finalista de las mismas.

Respecto al criterio finalista, baste lo indicado anteriormente respecto a la exposición de motivos y a que al Registro acceden otros documentos no notariales que pueden entenderse incursos en la Ley, por lo que no es congruente con la citada finalidad que el Registrador tenga competencias en unos casos y en otros no las tenga.

En cuanto a la interpretación sistemática, es necesario señalar, en primer lugar, que si sólo se hubiera querido establecer el cierre registral en caso de negativa a la identificación de los medios de pago, no hubiera sido necesaria la introducción del párrafo 2º del artículo 21 de la Ley Hipotecaria que exige la constancia de los medios de pago en "las escrituras públicas relativas a actos o contratos en que se declaren, constituyan, transmitan, graven modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consista en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente"; párrafo que se introduce precisamente en un artículo que recoge lo requisitos que necesariamente deben contener los documentos inscribibles bajo la consecuencia de la suspensión de la inscripción pretendida, pues no otro es el sentido del párrafo primero del indicado artículo.

No debe olvidarse tampoco, que el artículo 10 de la Ley hipotecaria impone que "en la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega en metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiera hecho o convenido el pago", y si esa constancia antes era un breve resumen de lo contenido en la escritura -que según el antiguo artículo 177 del Reglamento Notarial sólo debía indicar el precio en efectivo con arreglo al sistema monetario vigente y demás estipulaciones relativas al mismo-, hoy debe ser también un breve resumen del nuevo artículo 177 de dicho Reglamento - que exige la constancia de los medios de pago-, por lo que la identificación de dichos medios de pago, deberá constar también, si quiera de forma breve y resumida, en la inscripción, en cuanto es parte integrante de la forma de pago.

Por último, el párrafo 2 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria carecería de sentido si le damos la interpretación sostenida por la primera postura, es decir, que la falta de identificación del NIF o NIE produciría igualmente, en la mayoría de los supuestos, la suspensión de la inscripción, por aplicación de los artículos 9, 21-1 y 30 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, aunque dicho párrafo no constaré, por lo que su inclusión no puede tener esa finalidad.

Esa finalidad, como la del párrafo tercero del mismo artículo, no puede ser, por todo lo dicho, la introducción de supuestos de suspensión recogidos ya en otros artículos, sino que hay que buscarla en el párrafo cuarto y consiste en la especial forma de su subsanación a la que nos referiremos en un apartado posterior.

3.- Postura de la Dirección General de Registros y del Notariado.

La resolución de la DGRN de 18 mayo de 2007, cuya cuestión de fondo es la relativa a la necesidad o no de la constancia de los medios de pago en las escrituras de cancelación de hipoteca, aprovecha, sin motivo aparente, para abordar como obiter dicta la cuestión del ámbito la calificación registral en materia de medios de pago.

La DGRN se inclina por la tesis de la no calificación jurídica de los registradores en esta materia, basándose en una argumentación, que debe rechazarse no sólo porque, a mi juicio, no se ajusta a derecho, sino porque de la propia resolución se infiere lo contrario. La doctrina de la DGRN en síntesis es la siguiente:

a) El control de legalidad notarial no es meramente formal sino esencialmente sustantivo (artículo 24 de la Ley del Notariado modificado por la propia Ley 36/2006 de medidas para la prevención del fraude fiscal) y a ellos compete el control de legalidad de los medios de pago empleados.

b) Es ante el Notario ante quien ha de identificarse no sólo los medios de pago, sino también sus importes y fechas respectivas (artículo 177 RN), lo cual puede tener lugar por su acreditación o por mera manifestación.

c) El cierre registral es sólo una medida coercitiva para lograr la identificación de los medios de pago ante el notario para el caso de negativa total o parcial a su identificación (artículo 254 de la Ley Hipotecaria), pero dicho cierre no es lo trascendente, es el efecto de una causa que es la negativa a identificar.

d) El examen registral de los medios de pago no es una calificación propiamente dicha o de fondo de la escritura, porque la identificación de los medios de pago no constituye una cláusula con transcendencia jurídico real y porque el artículo 21 de la Ley Hipotecaria reenvia al artículo 24 de la Ley del Notariado y no al 18 de la propia Ley Hipotecaria.

e) El registrador, sin embargo, sí debe examinar si en la escritura consta la identificación de los medios de pago, como una formalidad más de la escritura, pero no si dicha constancia refleja o no debidamente el medio de pago empleado, es decir, la valoración y expresión que el notario haya realizado de los mismos.

f) El registrador, en su caso, también debe examinar si el notario ha hecho constar en la escritura la negativa total o parcial a identificar los medios de pago, debiendo cerrar el registro, que es el único supuesto en que habrá cierre registral.

g) Y también debe examinar, por el contenido de la misma escritura, si existen omisiones en la identificación, parciales porque no suman el total precio los importes identificados, o si no existe mención alguna en la misma acerca de cuáles son los medios de pago. El Registro se deberá cerrar en el caso de que no se hayan identificado total o parcialmente los medios de pago en los términos antes expresados.

h) No debe confundirse la forma de pago a que se refiere el artículo 10 de la LH, con la identificación concreta de los medios de pago del artículo 21-2 de la misma Ley.

El extraño propósito de la DGRN de primar al Notario por encima del Registrador, le lleva a incurrir en flagrantes contradicciones que pasamos a exponer.

En primer lugar, como se ha expuesto, se indica que el registrador no califica jurídicamente y que debe suspender la inscripción sólo en el caso que en la escritura conste la negativa a la identificación. Pero luego se dice que el registrador debe comprobar la existencia de la identificación y si ésta es completa y cerrar también el Registro en este supuesto.

Entonces si en una compraventa ni consta la identificación ni el notario refleja la negativa a la identificación del medio de pago, ¿El Registrador debe inscribir?. Indudablemente no, por eso entiendo que la interpretación correcta es la defendida anteriormente y que esa es la verdadera conclusión que se infiere de la resolución.

El Registrador, por tanto, debe, según resulta de la propia resolución, comprobar la existencia de la identificación del medio de pago y si no consta o es parcial suspender la inscripción, aunque no se diga nada acerca de la negativa a la identificación, es decir, el supuesto del artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria es también un supuesto de suspensión.

Una cosa es que no deban reflejarse los medios de pago en la inscripción, lo que es discutible en cuanto que forman parte de la forma de pago, y otra que su ausencia en la escritura no produzca la suspensión de la inscripción del título. La determinación de cuando debe cerrarse el Registro, que es efectivamente un efecto -lo es en todo los casos en que se produce-, corresponde en exclusiva al Registrador en cumplimiento de su función calificadora y como encargado del Registro, se circunscriba la misma, según los casos, más a aspectos materiales o formales de los títulos inscribibles.

A su vez, el Registrador, para comprobar si dicha constancia del medio de pago es necesaria en un determinado título, debe calificar jurídicamente si el negocio escriturado es de los sujetos a la necesidad de identificar los medios de pago o no. Por tanto, el supuesto especial del artículo 254-3 de la Ley Hipotecaria no es el único que cierra el Registro, por lo que su especialidad debe ser otra, y la única posible es la forma de subsanación, como se indica en otro apartado.

Como se ve, de los propias conclusiones de la resolución se llegan a resultados distintos de los que la misma aparentemente quiera dar, pues existen dos supuestos de suspensión: ausencia de medio de pago y negativa a la identificación y sí existe calificación jurídica del Registrador en cuanto a si el acto concreto está sujeto a su constancia. Lo único que no puede el Registrador es revisar la valoración y expresión que el Notario haya hecho de los medios de pago, es decir, negar la validez de la manifestación o la forma de acreditación dadas por buenas por el Notario.

Por último, en cuanto al argumento del reenvío del artículo 21-2 de la LH al 24 de la LN, se considera que ello no implica que no se pueda hacer una calificación jurídica, sino que el ámbito del examen registral de la identificación notarial del medio de pago debe ceñirse a los requisitos de dicho artículo: necesidad de identificación individual, con importe respectivo y fechas, es decir, que, por ejemplo, no existiría identificación si en la escritura se indica únicamente que "el precio se ha pagado con 20 cheques de diferentes importes y en diversas fechas", porque esa identificación no es la que exige el citado artículo 24 de la LN.

En definitiva, no existe ningún artículo que establezca la competencia exclusiva del notario en esta materia2² y la remisión al artículo 18 de la Ley Hipotecaria no es necesaria, pues el mismo preside toda la actuación del registrador, que, en este caso, consiste en comprobar que en las escrituras en que sea necesario, existe una identificación de los medios de pago con la extensión y los requisitos que fija el artículo 24 de la LN, así como también la comprobación de la constancia del NIF en los títulos inscribibles.

4.- Exégesis del párrafo 2º del artículo 24 de la Ley del Notariado.

Como ya se ha expuesto, el párrafo 2º del artículo 24 de la LN dispone que "los Notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos y negocios jurídicos que autoricen o intervengan", lo que plantea la cuestión de qué debe entenderse por velar por "la regularidad material del negocio jurídico" y si ello añade algún valor más a las escrituras públicas desde el punto de vista civil.

Pues bien, de ninguna manera se puede entender que el citado artículo suponga una proclamación de la presunción de legalidad de la escritura pública que, por otra parte, tampoco viene recogida en ningún otro artículo -sólo se recogen las presunciones de veracidad e integridad en los artículos 17 bis LN y 143 RN-, por lo que debemos considerarla inexistente.

Esto es así porque no puede confundirse la natural tendencia a la legalidad de la escritura notarial -común a los documentos privados que recogen negocios transmisivos elaborados por otros profesionales-, con la existencia de una presunción de legalidad de la escritura pública derivada del ajuste a la legalidad que el Notario -como previamente han hecho los abogados asesores de las partes- efectúa al autorizar el documento público.

La teórica presunción de legalidad de la que tratamos, no se encuadraría entre las llamadas presunciones facti, es decir, una presunción que con una base normativa cierta dispense de la prueba de ciertos hechos, concluyendo ante determinados indicios un hecho que dispensa de prueba adicional. Presunciones éstas a las que sí puede alcanzar la fé pública, con el limitado alcance de los artículos 1218 y 1219 del Código Civil, y que pone de manifiesto el artículo 143 del Reglamento Notarial antes aludido.

Al contrario, esa presunción de legalidad se integraría en las llamadas presunciones iuris, en cuya virtud de ciertos hechos se extraen, fatalmente, determinadas consecuencias jurídicas: de la autorización notarial de la escritura derivaría la validez del negocio dispositivo en ella contenida, aunque no lo fuera conforme a la normativa sustantiva de aplicación. Y si las presunciones facti exigen de norma expresa que las establezca indubitadamente, con mucha mayor razón tal exigencia deriva para las presunciones iuris cuya eficacia es mucho mayor.

Por ello, para entender el significado de la mencionada expresión hay que acudir al origen fiscal del artículo y al deber especial de colaboración que el mismo artículo impone al Notario con las autoridades judiciales y administrativas en general, y especialmente con la Administración Tributaria.

Pues bien, la finalidad de la norma es posibilitar que el Notario, no obstante la validez civil apriorística del negocio, deniegue su ministerio si observa indicios de fraude fiscal o de blanqueo de capitales, para impedir la comisión de esos delitos antes de la consumación del acto jurídico que le sirve de cobertura, para evitar, de ese modo, dotarles de toda apariencia jurídica.

Así la interpretación dada desde el ámbito fiscal o tributario3³, es que el "control notarial de la regularidad material del negocio", implica que el Notario no debería autorizar las, hasta ahora frecuentes, cadenas de transmisiones de inmuebles que encubren otra subyacente o son instrumento de defraudación tributaria o de blanqueo de capitales, ya se hagan éstas en su misma Notaria o, incluso en otra, mediante la consulta previa del "Índice Único Informatizado" que permita contextualizar la operación.

También se entiende que el Notario debería denegar la autorización en aquellos supuestos en que existan indicios de antijuridicidad o simulación negocial, como el de fijación de un precio irrisorio (ej. precio de la compra notablemente inferior al préstamo solicitado para su financiación) o de negativa a la constancia de los medios de pago porque ello afectaría a la causa y objeto del contrato; o el de utilización de testaferros interpuestos -jubilados, toxicómanos, etc- en operaciones inmobiliarias millonarias, por faltar el consentimiento negocial por ausencia de una de las verdaderas partes o por ilicitud de la causa -propósito defraudatorio o de blanqueo-. Se aduce que sería un control similar al que ya efectúan los jueces a la hora de autorizar matrimonios para evitar los llamados "matrimonios de conveniencia".

Esta y no otra es la finalidad o justificación subyacente del nuevo párrafo del artículo 24 y, mucho temo, que la misma no se cumplirá pues el Notario, a pesar de esa norma, no tiene las facultades y la autoridad pública de los jueces. En la práctica el notario seguirá autorizando los documentos, salvo supuestos demasiado evidentes, y se limitará, lo que no es poco, a remitir en los demás supuestos una comunicación al "Índice Único Informatizado" del Consejo General del Notariado. Pero de esa obligación de colaboración notarial, que afecta incluso al secreto del protocolo -párrafo último del artículo 17 LN-, no puede extraerse ningún plus de valor a las escrituras públicas.

Por último, conviene indicar que no es casual que las comprobaciones inspectoras de negocios simulados o anómalos llevadas a cabo por la Administración Tributaria reciben también, en el ámbito de la Inspección, la denominación de verificación de la "regularidad material".

III.- EL CONTROL REGISTRAL DE LOS MEDIOS DE PAGO.

1.- Introducción.

Dos de las características del fraude en el sector inmobiliario son, por un lado, su opacidad, dado que es propicio a la generación de dinero negro por ocultación de las ganancias reales en muchas operaciones, y, por otro, su idoneidad para blanquear dinero generado en otro sector de actividad, mediante la inversión de las ganancias ocultas en inmuebles.

Por ello, la modificación de la Ley 36/2006 tiene por objeto poner obstáculos -constancia del NIF, medios de pago y referencia catastral- a la formalización e inscripción de aquellos contratos que tengan una finalidad defraudatoria y dentro de ellos, la constatación de los medios de pago constituyen un control para poder verificar la realidad de las aportaciones económicas efectuadas por las partes.

En este sentido, la obligación de verificar, por parte de los Notarios y Registradores Mercantiles, la realidad del desembolso mínimo de las acciones o participaciones en los casos de constitución y ampliación de sociedades mercantiles (artículos 40 de la LSA y 19 de la LSL), constituye un antecedente, si bien sea con otra finalidad, de la acreditación de los medios de pago que estudiamos.

Esos obstáculos citados, dada la validez civil apriorística del acto o contrato efectuado sin la acreditación de los medios de pago empleados, se traducen, en la autorización de la escritura con advertencia legal, en la comunicación del notario al "Índice Único Informatizado" y en el cierre del Registro de la Propiedad para los mismos, como medida de refuerzo de la obligación de consignación de los medios de pago en las escrituras, que se revela insuficiente.

Pero, precisamente por esa condición de validez civil del acto o contrato, el examen y calificación registral de los medios de pagos debe conciliarse con el derecho a la inscripción que tienen todos los ciudadanos como parte integrante del contenido esencial del derecho constitucional de propiedad, debiendo procederse a la inscripción a menos que exista un vicio de nulidad o una disposición legal que expresamente lo prohiba. Por este motivo, como ya se ha expuesto, no debe extralimitarse el alcance de las medidas legales a supuestos no comprendidos en su letra ni en una interpretación lógica y finalista de la misma, lo que, como veremos, no siempre es fácil.

2.- Ámbito de aplicación documental.

La identificación de los medios de pago, a efectos registrales, sólo es obligatoria "en las escrituras públicas -autorizadas a partir del 1 de diciembre de 2006 (disposición final 5ª)-, relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio o demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente .........", por disposición expresa del artículo 21-2 de la LH citado y también del artículo 254-3 y 4 de la LH, que utiliza la expresión "escritura" al hablar de la constancia de la negativa de los particulares a identificar los medios de pago y al indicar los títulos a que se refieren los párrafos anteriores, respectivamente.

Especial consideración merecen, sin embargo, las elevaciones a escritura pública de contratos privados de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley y las escrituras de rectificación de otras escrituras anteriores. Como regla general, entiendo que no es aplicable la Ley a estos supuestos, por encontrarnos ante pagos efectuados con anterioridad a su entrada en vigor. Se exceptúa, no obstante, el supuesto en que la elevación o la rectificación modifiquen o refieran precisamente a los datos relativos a la contraprestación o a los medios de pago, en que sí deberá exigirse el cumplimiento de la Ley.

En estos supuestos, el problema consiste en la prueba de esa fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley del documento privado, pues si éste tiene fecha fehaciente con arreglo al artículo 1227 del Código Civil -p.e. por haber pagado el impuesto correspondiente-, se aplicará la regla general de no sujeción a la Ley de referencia. Pero si no existe fecha fehaciente, entiendo aplicable analógicamente, dado el carácter fiscal de la Ley que tratamos, la regla contenida en el aparatado 2 del artículo 50 de la LITPAJD, según la cual "a los efectos de la prescripción, en los documentos que deban presentarse a liquidación, se presumirá que la fecha de los privados es la de su presentación, a menos que ......".

Ahora bien, esa aparente claridad de ser el medio de pago únicamente exigible en las escrituras públicas, creo que debe ser matizada, pues no sólo el propio artículo 254-3 utiliza también la expresión "títulos" - aunque puede tratarse de un error-; sino que entiendo, frente a otras interpretaciones literalistas, que la propia finalidad de la Ley obliga también a verificar la materialidad del pago respecto de aquellos otros documentos en que la formalidad y el procedimiento administrativo o judicial no excluya la posibilidad de fraude tributario o blanqueo de capitales.

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, no se considera exigible la identificación de los medios de pago en los documentos judiciales o administrativos en los que ha existido una "intervención judicial o administrativa efectiva", como ocurre, en general en las subastas de dichos tipos.

Sin embargo, por faltar el indicado control efectivo, se estima prudente exigir dicha identificación en las subasta en que se de "Convenio de realización de los bienes" o "la realización por persona o entidad especializada", o en la homologación de transacciones judiciales o actos de conciliación o en la aprobación de convenios reguladores con compensaciones en metálico entre los cónyuges. Asimismo se considera aplicable, por análogos motivos, en las reparcelaciones y documentos similares en que existan compensaciones entre los partícipes, pues salvo que las mismas se paguen al Ayuntamiento, carecerán de control alguno.

En todos estos supuestos judiciales y administrativos, entiendo admisible la subsanación por cualquier medio admitido en derecho, entre ellos con la instancia del artículo 110 del RH.

3.- Actos y contratos a los que se aplica.

A.- Regla general. Esta regla general de los supuestos de sujeción a la identificación de los medios de pago viene recogida en los siguientes artículos: el artículo 21 párrafo 2º de la Ley Hipotecaria dispone, como ya se ha expuesto, que "Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar, además de las circunstancias previstas en el párrafo anterior, la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862".

Por su parte dicho artículo 24 párrafo 4º de la Ley del Notariado establece que "en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes. A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria".

A su vez, el artículo 177 párrafo 2º del Reglamento Notarial, que es copia literal del artículo 1º de la Instrucción de la DGRN de 28 de noviembre de 2006, señala que "los notarios deberán identificar en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se constituyan, declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles el precio, ...............".

Por último, el artículo 254 párrafo 3º de la Ley Hipotecaria indica que "No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, si el fedatario público hubiere hecho constar en la Escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados".

De la dicción de estos preceptos se desprende que la constancia de los medios de pago es exigible en los actos o contratos de trascendencia real relativos a bienes inmuebles, de carácter oneroso y en que, además, la contraprestación consistiere en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente. En definitiva, será aplicable, como regla general, a todos aquellos supuestos inscribibles en que se documente un tráfico de dinero.

En cuanto a la falta de la expresión "constituyan" en el artículo 24 de la Ley del Notariado, entendemos que se trata de un error de redacción que, independientemente de jerarquías normativas, se entiende subsanado por el Reglamento Notarial y la interpretación conjunta con la Ley Hipotecaria; por lo que debe entenderse incluidos los actos de tal naturaleza.

Respecto de la expresión "precio" del inciso segundo del artículo 24 de la Ley del Notariado y del artículo 177 del Reglamento Notarial, no debe la misma entenderse en sentido estricto, sino como toda contraprestación en dinero, pues esa es la dicción literal de la Ley Hipotecaria, que es la que nosotros debemos aplicar, y porque con un pago dinerario que no sea precio en sentido técnico, también puede cometerse fraude fiscal o lograr un blanqueo de dinero.

Lo contrario sería restringir la noción de contraprestación a un mero intercambio entre bienes o derechos y dinero, en el sentido de buscar la equivalencia entre el pago y el valor del bien o derecho adquirido, lo que limitaría su ámbito al fraude en los impuestos indirectos (IVA o ITP), cuando la finalidad de la Ley es la lucha contra el fraude fiscal en todas sus facetas.

Por último indicar, que aunque el IVA no forma parte del precio o contraprestación del negocio, entiendo que deberá identificarse también el medio de pago utilizado para su satisfacción, si en la escritura se declara el pago de la cuota por el adquirente al transmitente, dado que dicho pago supone un desplazamiento dinerario. La ley, en definitiva, exige la constancia no sólo del precio en sentido estricto, sino de cualquier contraprestación dineraria que traiga su origen y se refleje en el negocio que se inscribe4⁴.

Respecto de los impuestos de transmisiones y sucesiones, dado que su pago no se refleja en la escritura, tampoco será necesario que se identifique el medio de pago.

B.- Supuestos concretos.

La expresión legal, como requisito de sujeción, de que "la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero", nos lleva a entender incluidos en la necesidad de identificar los medios de pago a los siguientes actos y contratos:

1.- La permuta con entrega de parte del valor en dinero y la dación en pago de deuda si existe diferencia en metálico, pues reúnen todos los requisitos legales antes expuestos de transmisión del dominio, onerosidad y pago de precio.

2.- Las extinciones de condominios, las liquidaciones de sociedades conyugales o las particiones hereditarias en que existan compensaciones en metálico; aún cuando, rigurosamente hablando, estos negocios siguen siendo gratuitos o neutros.

3.- Los contratos de renta vitalicia (artículo 1802 y ss del CC) y de alimentos (artículos 1791 y ss del CC), si en los mismos se hace constar el pago de una cantidad alzada en concepto de precio del contrato o de alguna de las pensiones.

4.- Los arrendamientos y leasings de bienes inmuebles que se presenten a inscripción, siempre que se declaren pagadas las primeras cuotas, y a pesar de su dudosa naturaleza real.

A la Administración Tributaria le es interesante el conocimiento de datos de los arrendamientos, en cuanto bolsa de ocultación de la explotación de inmuebles, como lo prueba su inclusión expresa en los supuestos en que es necesario que conste la referencia catastral. Además, en el caso del leasing, el arrendamiento forma una unidad jurídica con el derecho real de opción de compra, lo que refuerza su sujeción.

5.- En las escrituras de préstamo hipotecario, también estimo que deben identificarse los medios de pago, si bien parece suficiente la declaración de ingreso en la cuenta del deudor, la cual deberá estar debidamente identificada; indicándose, en su caso, los plazos o condiciones del resto de las entregas. En concreto, la indicación de la cuenta en que se ingresan las cantidades prestadas es de interés para la Hacienda Pública, para un mejor seguimiento de las remesas dinerarias que procedentes de la misma se utilicen en otras operaciones.

Tratándose de préstamos hipotecarios concedidos para la compra de un inmueble, debe recordarse que ambos contratos constituyen un negocio jurídico complejo, configuración ésta que ha sido reconocida por la DGRN a efectos de capacidad de los otorgantes (cónyuge comprador, representante del menor, etc), lo que refuerza su carácter de acto sujeción a la Ley. Además, respecto del resto de los préstamos hipotecarios debe tenerse en cuenta que la constancia registral de la entrega del dinero prestado es un requisito para la posible ejecución de la hipoteca (artículo 130 de la LH), que deberá reflejarse en la escritura o en un acta posterior, por lo que no puede alegarse que su constancia es ajena al Registro de la Propiedad.

6.- En las escrituras de cartas de pago, o cancelaciones de hipoteca o condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado, porque documentan el pago de parte del precio de un negocio sujeto y constituyen con él especie de una unidad jurídica.

Por el contrario, no entiendo exigible la identificación de los medios de pago en los siguientes supuestos:

1.- Las donaciones, salvo las que tengan causa onerosa a que se refieren los artículos 622 y 638 del Código civil, en el improbable supuesto de que la carga o gravamen impuesto, implique la entrega inicial de un pago dinerario que se documente en la escritura.

2.- La declaración de obras nuevas, porque se trata de un acto formal y abstracto, realizado unilateralmente por el dueño de la finca para hacer constar un hecho. El pago del coste de la obra al constructor o suministrador de materiales (contrato de obra) es ajeno a la declaración que accede al Registro de la Propiedad y, por tanto, en ellas no hay contraprestación ni pago.

Las cantidades que se declaran recibidas en los contratos de seguro decenal, tampoco deben ser objeto de identificación del medio de pago, pues ese contrato de seguro no es el objeto de la inscripción.

3.- Las hipotecas en garantía de obligaciones distintas de prestamos. En este tipo de hipotecas, pensemos por ejemplo en una hipoteca en garantía de letras que ya están en circulación (que no se crean al mismo tiempo que se constituye la hipoteca), en garantía de obligaciones futuras, o en garantía de obligaciones de hacer protegiendo el cobro de la posible indemnización de daños y perjuicios; resultará imposible exigir que se aplique la ley, porque realmente el derecho real que se crea no tiene una contraprestación dineraria actual.

4.- Las cancelaciones de prestamos hipotecario, cuyo estudio lo haremos en epígrafe aparte dada la gran repercusión práctica que están teniendo.

5.- En las compraventas en que se aplace todo el precio, en las cuales no debe fijarse la fecha del pago futuro ni el medio de pago (al menos por esta razón fiscal), pues el artículo 24 de la LN señala que sólo deberá identificarse el medio de pago si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura.

Tampoco deberá expresarse el medio de pago cuando se retinen cantidades para liberar cargas previas, gastos de comunidad, etc; porque todavía no ha tenido lugar el pago por dicho concepto.

6.- En aquellos contratos en que se manifieste que todo el precio ha sido pagado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, por cuanto en una interpretación finalista estricta no sería ésta aplicable y por el carácter irretroactivo de las leyes. No obstante, se estima conveniente acreditar de alguna manera (ej. certificado bancario, etc), la realidad de esa fecha última del pago anterior a la Ley.

Otros autores opinan, por el contrario, -ej. Manuel Parga- que es la fecha del documento, no la de los pagos, la que determina la obligación de declaración del medio empleado, aun cuando esta solución llevada a sus ultimas consecuencias puede traer problemas insolubles y que no pudieron ser previstos en su día.

7- Las ventas efectuadas y pagadas en el extranjero, por personas ambas no residentes, ya se otorgue el contrato ante Notario extranjero -en los casos en que sea posible la inscripción- o ante funcionario diplomático español; pues en tales casos el posible fraude cometido queda al margen de la competencia de las autoridades españolas5⁵. Loa argumentos de esta no sujeción son los siguientes:

--En materia de blanqueo de capitales el Reglamento de la CE 1889/2005 del Parlamento europeo de 26 de octubre de 2005 establece la competencia de la Comunidad europea en el control de entrada o salida de dinero efectivo de la Comunidad y la cooperación entre sus Estados miembros, permitiendo a éstos únicamente controles nacionales de los movimientos de dinero efectivo.

--La Ley 19/2003 de 4 de julio sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas en materia de blanqueo de capitales, trasladó a este ámbito de la prevención del blanqueo de capitales la cuestión del control de los movimientos de medios de pago anónimos, que tradicionalmente había sido tratada desde la óptica del control de cambios (exposición de motivos de la Orden del MEHA 1439/2006).

Por tanto, dado esa identidad de objeto, considero aplicable subsidiariamente, a falta de norma expresa, lo dispuesto anteriormente por esa normativa de control de cambios respecto de los movimientos de medios de pago y, en este sentido, es de destacar que el artículo 25 del RD 671/1992 de regulación de las inversiones extranjeras en España que disponía que "las transmisiones de inversiones extranjeras en España efectuadas en el extranjero entre no residentes y con pago en el exterior se someterán a los requisitos de tramitación administrativa que tendría que cumplir el inversor extranjero si la tramitación se efectuase en España entre un residente y un no residente, con excepción del medio de pago".

--En materia de fraude fiscal, el interés público está salvaguardado por otras normas, algunas de las cuales se han introducido por la Ley 36/2006. Así en el ámbito de los impuestos indirectos milita la facultad de comprobación del valor por parte de la Administración tributaria y las responsabilidades subsidiarias, en cuyo contexto se modifican los artículos 57 de la LGT y 87 de la LIVA; y en materia de impuestos directos se encuentra la afectación de los bienes inmuebles transmitidos al pago del impuesto sobre la renta de no residentes, en cuyo ámbito se modifican los artículos 24 y 25 de la LIRNR.

No obstante lo anterior, opino que normalmente este supuesto se encuadrará dentro de los susceptibles de comunicación a las autoridades competentes en los respectivos ámbitos tributario y de blanqueo de capitales.

8.- El reconocimiento de dominio derivado de los negocios fiduciarios amparados en el artículo 1717 del Código civil -actuación en nombre propio pero en interés ajeno-, que las resoluciones de la DGN de 6 de julio de 2006 ha considerado inscribible, porque el medio de pago ya se debió identificar en la compra efectuada por el representante y, ahora, según la reciente doctrina de la DGRN, no se exige un nuevo negocio traslativo.

Ahora bien, como en estos supuestos ha existido una ocultación previa del verdadero dominus del negocio, creo que deben ser objeto de notificación al Banco de España, al suponer un indicio de actividad defraudatoria o de blanqueo de capitales.

C.- El supuesto especial de las cancelaciones de préstamos hipotecarios.

Quizá sea este supuesto el que más problemas y discusiones doctrinales ha originado en esta materia, motivado porque, como hemos expuesto, la solución a adoptar pasa inevitablemente, por dilucidar cual es la finalidad de la Ley, y en este caso, dado que ésta es la prevención del fraude, materia en que concurren circunstancias afectantes al orden público, en principio, no parece lógico darle una interpretación restrictiva en lo que se refiere a su ámbito de aplicación6⁶.

Resumiendo se pueden exponer los siguientes argumentos contrarios a está sujeción.

a)La literalidad del citado artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria que habla de "extinción de derechos reales a título oneroso"dado que la cancelación de hipotecas no es un acto oneroso ni gratuito, sino un acto debido, pues el acreedor no recibe específicamente un precio a cambio precisamente de la extinción de la garantía constituida y que la cancelación es la consecuencia de la accesoriedad de la hipoteca al préstamo que garantiza, producida por la extinción de éste.

En la cancelación de hipoteca, se dice, no puede hablarse de "contraprestación". Se trata de un pago o cumplimiento de una obligación principal, es decir, de un derecho personal u obligacional, no de un derecho real. No se paga la hipoteca, aunque vulgarmente se diga eso, sino que se paga el préstamo. La hipoteca se extingue porque se ha extinguido el préstamo, por razón de su accesoriedad, no porque se haya pagado una contraprestación por extinguir la hipoteca, y el artículo 21 se refiere a las contraprestaciones por extinción de derechos reales.

En definitiva, decir que una cancelación de hipoteca es un acto por el que se extingue a título oneroso un derecho real sobre un inmueble es una imprecisión técnica. En realidad es un acto por el que se declara el cumplimiento de una obligación personal, con la consecuencia de la extinción ope legis del derecho real accesorio que la garantizaba. Ese es el planteamiento de la propia legislación hipotecaria, que justifica preceptos como el artículo 178 apartados 2 a 5 del Reglamento Hipotecario.

Pero frente a este tecnicismo jurídico, se aduce que, si bien es cierto en términos estrictos, no es probable que el mismo haya sido contemplado al redactar la Ley, y que lo que debe imperar en la interpretación de la norma, como ya se ha dicho, es su espíritu y, en este sentido, lo que la Exposición de motivos indica es que el Estado trata de conseguir "la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles. Para ello se establece la obligatoriedad de la consignación del Número de Identificación Fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles".

Es decir, que su ámbito no se circunscribe a las transmisiones de inmuebles en sí mismas consideradas, sino también a todos aquellos actos y contratos que, estando relacionados con ellas, puedan suministrar información y permitan su seguimiento. Y en este seguimiento destacan sobre manera aquellas escrituras que instrumenten un pago derivado directa o indirectamente de una transmisión.

Así, en los casos de aplazamiento del pago del precio garantizado o no con hipoteca o condición resolutoria, o en aquellos en que el pago se dice que se efectúa con el préstamo hipotecario que se instrumenta a continuación o en que se subroga, si en su respectiva cancelación o constancia de la entrega, no se exigiera la indicación del medio de pago, se estaría burlando el fin de la Ley, pues bastaría esa sencilla operación para evitar la indicación de las menciones legales.

Por ello, la expresión "a título oneroso" debe entenderse referida a la transmisión en sí misma considerada y, por ello, se añaden aquellos supuestos en que "la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente", para que mediante negocios aparentemente gratuitos o neutros no se burle la Ley.

Siendo, por tanto, la cancelación de hipotecas, un acto en que se pone de manifiesto un pago, al menos en aquellas que deriven de un préstamo para la adquisición de un inmueble, debería, se afirma, exigirse la identificación del medio de pago, entendiendo que compra, hipoteca y cancelación, constituyen una unidad en el entramado financiero de la compra de inmuebles.

Además, desde otro punto de vista, también se afirma que las escrituras de cancelación de hipoteca constituyen la extinción de un derecho real de garantía, el cual no ha sido excluido por la Ley de su ámbito, y la documentación del pago de la contraprestación del préstamo hipotecario inscrito (los intereses). Y ello sin entrar en que, precisamente en los supuestos de amortizaciones anticipadas (los verdaderamente afectados por la Ley), las entidades financieras, sí cobran un precio o contraprestación para admitirlas y, en su caso, para cancelar la hipoteca, cual es la comisión por amortización anticipada correspondiente (Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en su Anexo II.1, letra-b), pues ¿qué naturaleza tiene la comisión sino esa?.

b) Un segundo argumento en contra es que las entidades financieras registradas de crédito están sometidas a sus propias normas de control y colaboración y que, por tanto, no les es aplicable la citada Ley de referencia, así como que las mismas no pueden cancelar por pago un préstamo hipotecario si no se produce previamente un ingreso al efecto en la cuenta asociada del deudor, con lo que el pago será siempre a través del citado ingreso en cuenta, lo que daría lugar a una simple cláusula de estilo.

Aunque conceptualmente este criterio tenga su lógica, se argumenta en su contra, que no existe norma que se pudiera aplicar, siquiera sea analógicamente, para fundar dicha exclusión7⁷, que la Ley 36/2006 pudiendo establecer la excepción en estos casos no la hace, que a la Administración lo que le interesa es reunir datos para un mejor cruce informático, y que de facto, en otras operaciones, como por ejemplo en las escrituras de leasing inmobiliario efectuadas por las entidades registradas, sí se hace indicación del medio de pago efectuado por éstas al vendedor.

Se indica también que la Orden del MEH de 3 de mayo de 2006, reguladora de la declaración de medios de pago en el ámbito de prevención del blanqueo de capitales, en su artículo 4º número 1, permite a las entidades registradas recibir los modelos S-1 presentados por sus clientes con carácter previo al movimiento de los medios de pago que regula, "siempre que los referidos medios de pago sean objeto de cargo, al menos parcialmente, u objeto de abono, en cuenta del cliente de la entidad. En estos casos ..........................................................................., diligenciará la declaración ...................................................., remitiendo mediante soporte informático normalizado al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias la información contenida en la declaración como parte de la comunicación mensual de operaciones"; y sin embargo, en su artículo 8º de la citada Orden y los reformados artículos 24-4 de la Ley del Notariado y 21.2 de la Ley Hipotecaria imponen a los funcionarios públicos, incluidos los de arancel, que se cercioren del cumplimiento de la Orden, exijan la aportación del documento S-1 y comuniquen al indicado Servicio ejecutivo los posibles incumplimientos, sin exceptuar los indicados supuestos de comunicación efectuada por entidad registrada.

Tampoco existe, se afirma, la obligatoriedad de que el pago deba hacerse forzosamente mediante previo cargo en la cuenta asociada, ello será lo normal y, aunque, a posteriori, deberá asentarse en la misma, nada impide la previa cancelación si se recibe el dinero en metálico o en cheque en el mismo momento de la escritura de cancelación. Pero aunque, fuere así, ningún inconveniente habría en admitir una cláusula de estilo, como tantas otras que se contienen en los documentos notariales.

c) También se alega la presunta dificultad de la identificación de las fechas o medios de pago en las cancelaciones de hipoteca. Pero en este sentido debe señalarse, que los pagos que deben acreditarse son los posteriores al 1 de diciembre de 2006 de entrada en vigor de la Ley, en los que no debe existir dificultad alguna y que, de futuro, con los actuales avances tecnológicos no debe razonablemente existir ninguna dificultad en conservar la constancia de los mencionados pagos. Se considera, no obstante, razonable para esta postura afirmativa que la entidad que otorga la cancelación sólo deba acreditar los pagos que se le han efectuado a la misma en los supuestos de, cada vez más frecuentes, de subrogación hipotecaria en la posición del acreedor.

Además, se entiende por esta postura que, en relación a los pagos efectuados en su respectivo plazo de vencimiento, es suficiente con esa indicación, debiendo hacerse precisiones únicamente en los supuestos de amortizaciones anticipadas, que son los que pueden poner de manifiesto un fraude fiscal.

Es importante recordar que si las entidades de crédito pueden certificar del saldo del crédito en caso de ejecución de la propia garantía (artículos 685 y 572 a 574 LEC y 153 LH), o de otras garantías (artículo 657 LEC) o en caso de subrogación hipotecaria (artículo 2 de la Ley 2/1994); no se ve inconveniente para que certifique que un determinado saldo se ha pagado en un momento determinado.

Es contradictorio, en definitiva, que, por un lado, se alegue esta dificultad de las entidades de crédito de identificar los medios de pago, y, por otro, que éstas ya aportan los datos precisos a la Administración por otros procedimientos.

d) Que, lógicamente, cuando no se diga nada en la escritura de cancelación, se presupone que el préstamo se ha pagado en la cuenta que se había pactado previamente en la propia entidad crediticia y en los plazos y cuantías señalados en la misma.

Este argumento puede admitirse, según la postura contraria, siempre que no existan obstáculos del Registro que lo desvirtúen, y la practica demuestra que son numerosos los supuestos de cancelación anticipada, comprobables del contenido de las asientos registrales, sin que en la escritura de cancelación de la hipoteca se indique nada, por lo que en estos supuestos no será admisible la excepción.

e) Por último, se alega la posible vulneración de la Ley 15/1999 de protección de datos, en cuanto que el medio de pago es manifestado por el acreedor y no por el deudor, que ni interviene en la escritura de cancelación de hipoteca ni ha prestado su consentimiento al constituirse el préstamo ni en un momento posterior.

Debe, se afirma, tenerse en cuenta que lo que se pretende con la indicación de los medios de pago es "preconstituir una prueba" que haga factible, en su caso, la prevención o represión del fraude inmobiliario, lo que exige la intervención del posible perjudicado.

Estos argumentos, se matizan por la otra posición, pues si se admite con carácter general la sujeción de las cancelaciones, la autorización que exige la citada Ley de protección de datos, al existir una Ley que establece la obligación de indicación del medio de pago, se entenderá salvada con la firma de la escritura de préstamo hipotecario, en la que sería obligación del Notario el advertir al deudor de dicha consecuencia ulterior; y porque, además, las cancelaciones se documentan a instancia del deudor como se indica expresamente en todas ellas.

Además, se dice, ni el artículo 24 de la Ley del Notariado ni los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria indican que el que pueda o deba expresar el medio de pago ha de ser el que lo hace, sino que hablan de "las partes" o de "los comparecientes", y siendo exigible la obligación de acreditar los medios de pago no sólo en los contratos, sino también en cualquier "acto por el que .....", el compareciente en el mismo es el obligado a hacer la declaración.

f) Conclusiones. Como se deduce de lo expuesto, no está tan claro la exclusión de estas operaciones de cancelación del ámbito finalista de la Ley, es más el SEPBLAC considera a las cancelaciones anticipadas de hipoteca como uno de los supuestos indiciarios de blanqueo de capitales.

Por su parte, la DGRN en su resolución citada de 18 de mayo de 2007, se inclina por la no necesidad de la constancia de los medios de pago en estos casos con base en el argumento fundamental de que no estamos ante un supuesto de extinción de un derecho real por acto a título oneroso en que exista una contraprestación en dinero, sino sólo de una extinción de un derecho real de garantía por haberse extinguido la obligación garantizada, habida cuenta del carácter accesorio de aquella (criterio de la letra a).

Sin embargo, debe ponerse de relieve la escasez de la argumentación de la resolución que se centra más en la cuestión antes estudiada de la calificación notarial-registral de los medios de pago, que en analizar en profundidad la cuestión; aludiendo de pasada a argumentos inasumibles -dificultades prácticas, presunción de abdicación- o que son aplicables a únicamente a supuestos concretos -cancelación por entidades de crédito-, pero no al supuesto general a que lleva su conclusión la DGRN, y cuyos pros y contras se han analizado anteriormente.

El mismo criterio de no sujeción sigue, más argumentadamente, la Comisión Nacional de Calificación en la consulta 2/2007 de 17 de abril, fundamentado sobre todo en los criterios de las letras a) -accesoriedad de la hipoteca- y e) -no consentimiento del deudor- ya expuestos, y cuyas conclusiones, que aconsejo seguir, son las siguientes:

1.- La cancelación de hipoteca no está incluida en el ámbito de aplicación de la ley 36/2006, por lo que en las escrituras de cancelación de hipoteca no deberán identificarse los medios de pago del préstamo ni aún en el supuesto de cancelación anticipada.

2.- Todo ello se entiende sin perjuicio de que, en determinados supuestos de cancelación de hipotecas en los que existan indicios de fraude fiscal o blanqueo e capitales (ej.: cancelación de hipotecas anticipadamente en garantía de prestamos concedidos por particulares ó por entidades radicantes en paraísos fiscales, entre otros), el Registrador realice las notificaciones a la Administración exigidas con carácter general en esta materia, en cumplimiento de las disposiciones vigentes (la Instrucción de la DGRN de 10 de diciembre de 1999 sobre obligaciones de Notarios y Registradores de la Propiedad y mercantiles en materia de prevención de blanqueo de capitales y la resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 2004 que la aclara).

IV.- LA IDENTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO.

1.- Concepto de identificación.

Los cuatro artículos citados en el apartado tercero A, establecen la necesidad, en los supuestos a que se refieren, de identificar los medios de pago empleados por las partes, lo que plantea la cuestión de que debe entenderse por identificar.

Lo primero que salta a la vista es la diferencia entre esa obligación de identificar el medio de pago, por un lado, con la exigencia relativa al número de identificación fiscal del último párrafo del artículo 23 de la Ley del Notariado de acreditar ante el Notario el NIF y, por otro, con lo que supone una mera indicación del medio de pago.

Así terminológicamente, entiendo que indicar el medio de pago significa simplemente expresar el medio genérico empleado (cheque, transferencia bancaria, etc) sin más datos; acreditar el medio de pago implica que el mismo debe exhibirse obligatoriamente al Notario para que éste lo refleje en la escritura con su número, entidad de procedencia, etc o bien para que lo testimonie; e identificar el medio de pago es un concepto intermedio, consistente, en este caso, en expresar individualmente el medio empleado (fecha, tipo e importe y, si es posible, el número y demás elementos identificativos), pero sin que sea obligatorio la acreditación o exhibición al Notario.

Está conclusión puede extraerse también de la exposición de motivos de la Instrucción de la DGRN de 28 de noviembre de 2006 que distingue entre la forma en que se ha de identificar los medios de pago y la técnica notarial a través de la que sería recomendable que se hiciera constar en las escrituras (testimonio o manifestación).

2.- Amplitud y constancia notarial de la identificación de los medios de pago.

El artículo 24 párrafo 4 de la Ley del Notariado establece que a efectos de la identificación de los medios de pago y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario "deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria".

Y el artículo 177 párrafo 2º del Reglamento Notarial (que es copia literal del artículo 1º de la Instrucción de la DGRN de 28 de noviembre de 2006) que "los notarios deberán identificar ............................................ el precio, haciendo constar si éste se recibió con anterioridad o el momento del otorgamiento de la escritura, la cuantía, así como el medio o medios de pago empleados y el importe de cada uno de ellos".

Respecto del momento del pago el párrafo tercero del indicado artículo 177 del RN, dispone que "el notario hará constar, si se produjo con anterioridad, la fecha o fechas en qué se realizó y el medio de pago empleado en cada una de ellas".

En cuanto al medio de pago el párrafo 3º del artículo primero de la Instrucción de la DGRN que venimos citando señala a título de ejemplo que para identificar el medio de pago, deberá hacerse constar si el mismo se realizó "en metálico, cheque bancario nominativo o al portador, cheque nominativo o al portador, otro instrumento de giro (ej. letra de cambio, pagaré), transferencia bancaria, ingreso o domiciliación bancaria (también adeudo en cuenta), transmisión de bienes y derechos en pago y compensación", a los que cabría añadir, por ejemplo, otros como la retención para gastos o cancelar hipotecas.

De dichos artículos se infiere que la identificación comprende tanto el momento o momentos del pago (fecha o fechas en que se realizó), como su cuantía respectiva y tanto el medio o medios empleados, sea alguno de los que se enumeran u otro, como el importe e cada uno.

La constancia notarial de dicha identificación se realizará, como regla general, según el artículo 177 del Reglamento Notarial mediante el testimonio de los documentos justificativos de los medios de pago empleados que se le exhiban por los otorgantes, y si éstos no pudieran acompañarlos en todo o en parte, mediante la expresión en la escritura de su manifestación acerca de las causas de la imposibilidad, y de las fechas y los medios de pago.

3.- Repercusiones registrales.

Frente a algún criterio contrario, como ya se ha expuesto, entiendo que sin la citada constancia en la escritura del medio de pago, de una u otra forma, no será inscribible el título, aunque el artículo 254 de la LH, que sólo se refiere al supuesto de que en la escritura se haga constar "la negativa de los comparecientes a identificar los medios de pago", no lo declare expresamente. Dicha suspensión deriva de la aplicación del principio de determinación hipotecaria al artículo 21-2 de la LH, en cuanto que son datos que han de constar en el título y, en su caso, en la inscripción para que el mismo sea inscribible, de acuerdo con los términos ya analizados.

Ahora bien, respecto del requisito de "la fecha o fechas en las que se realizó el pago", en tanto que no es un requisito exigido por la Ley, entiendo que en aquellos supuestos en los que los interesados se limiten a hacer constar que el pago se realizó con anterioridad sin precisar la fecha, no se tratará de un defecto que impida la inscripción

Y, de igual manera, en cuanto al testimonio del documento justificativo, que tampoco es un requisito legal sino sólo una técnica notarial de constancia (exposición de motivos de la Instrucción de la DGRN de 28 de Noviembre de 2006), tampoco será un obstáculo para la inscripción si la identificación se hace por manifestación de las partes o de otra forma.

Ello es lógico pues el propio Reglamento notarial prevé dicha forma de constancia supletoria y además, porque es evidente que en determinadas ocasiones no será posible aportar el documento de pago (ej. cheque entregado a cuenta que ya ha sido cobrado), por lo que debe bastar con una simple declaración de los interesados. Piénsese que la afirmación de que se ha pagado en metálico no exige justificar nada, por lo que si se exigiera siempre acreditar los otros medios de pago, los otorgantes acudirían siempre a esta manifestación.

Por tanto, la disposición del artículo 254 número 3 de la Ley Hipotecaria de que "no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, si el fedatario público hubiere hecho constar en la Escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados", debe entenderse como un supuesto más de suspensión que se caracteriza por una forma especial de rectificación que veremos a continuación.

La falta de constancia en la escritura en estos supuestos de negativa, de la advertencia, recogida en el último párrafo del artículo 177 del RN, de que el notario suministrará a la Administración Tributaria información relativa a dicha escritura, es una obligación del notario que de cara al Registro de la Propiedad no constituye defecto

Por último, indicar que, por aplicación de los artículos 10 y 118 de Ley Hipotecaria, en la inscripción se reflejará la citada identificación de los medios de pago de modo genérico (momento, medio y cuantía, subrogación retención o descuento del préstamo hipotecario), así como la incorporación de los documentos acreditativos a la escritura, sin que sea necesario indicar cada número de cheque o las fechas y cuantía de cada transferencia, etc8⁸.

4.- Subsanación de los defectos.

Según el número 4 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria "Las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados".

Este artículo debe ser interpretado restrictivamente, es decir, que sólo es aplicable a los supuestos específicos a que se refiere, rigiendo en cuanto a los otros supuestos -los del artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria- las reglas generales de subsanación de los defectos subsanables.

Así, respecto de la rectificación del error u omisión en la identificación del medio de pago o de no aportación del documento acreditativo, se debe distinguir si estamos ante un defecto en la redacción de la escritura, pues en la Notaria obran copias de los documentos acreditativos, en cuyo caso se puede subsanar por la diligencia del artículo 153 del RN (que forma parte de la escritura); de aquellos en que conste la negativa de los comparecientes a identificar y acreditar los medios de pago o exista una imposibilidad momentánea, en cuyo caso es necesario el otorgamiento de nueva escritura con la comparecencia de las partes.

Este criterio es también perfectamente congruente en el supuesto de rectificación del error u omisión en el NIF, en el que se debe distinguir si estamos ante un defecto en la redacción de la escritura, pues en la Notaria obran copias de los NIF, en cuyo caso se puede subsanar en forma tradicional por la diligencia del artículo 153 del RN (que forma parte de la escritura); de aquellos en que se omitieron por no presentarse y se han identificado a las personas por otros procedimientos (artículos 23 LN), en cuyo caso es necesario el otorgamiento de nueva escritura con la comparecencia de las partes.

5.- Algunos Supuestos prácticos especiales de constancia.

A continuación analizaremos algunas formas de constancia notarial relativas a los medios de pago que se están produciendo en la práctica diaria a fin de determinar su suficiencia a efectos de inscripción.

1.- Es habitual cuando la compraventa se otorga como previa a un préstamo inmediatamente posterior que la financia, la manifestación de que "todo o parte del dinero del precio proviene del préstamo", y la cuestión es si dicha manifestación es suficiente por sí misma.

A este respecto, entiendo que la respuesta debe ser la negativa, porque aunque se trate de un supuesto de negocio jurídico complejo que se formaliza en el mismo acto que se documenta en títulos separados, siempre será necesario que la entidad prestataria firme un cheque o transferencia directamente a favor del vendedor, aunque el mismo se incorpore a la escritura de compra previa al préstamo. No puede presuponerse en este caso, como en ningún otro, que la entrega ha sido en metálico en el momento del otorgamiento.

2.- Otro supuesto frecuente es utilizar la fórmula de que "los comparecientes manifiestan la imposibilidad temporal de acreditar los medios de pago por lo que hago la advertencia de que suministraré a la Administración Tributaria a través del Consejo General del Notariado información relativa a dicha escritura".

Esta fórmula es incorrecta, pues la indicada advertencia es exclusiva, según dispone el último párrafo del artículo 177 del RN, del supuesto de negativa a la identificación. En el caso de imposibilidad, el notario debe, como se ha estudiado, preguntar la causa y exigir, al menos, la manifestación aproximada de la fecha y medios empleados.

No obstante, a efectos registrales, este supuesto sí debe suspender la inscripción por aplicación del artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria, aunque el medio de subsanación, salvo error notarial en la redacción del documento, debe ser el otorgamiento de una nueva escritura.

3.- Habitual también es la expresión de que "el precio se pagará en X días (pocos y sin garantía alguna)" o la de "el pago del precio se efectuará mediante una transferencia cuando se obtenga un préstamo hipotecario", sin indicar el plazo de dicho pago.

Entiendo que en este caso sí es posible la inscripción, pues si el pago es futuro, la Ley 36/2006, al no existir pago, no considera preciso identificar el medio del mismo, sin que la misma exija tampoco ninguna justificación para los pagos futuros en el momentos de firmar las escrituras sujetas a la misma. Además, con relación al segundo supuesto, debe recordarse que registralmente la indicación del plazo tope del pago sólo es exigible cuando está garantizado con algún derecho real (hipoteca, condición resolutoria). Todo ello sin perjuicio de su comunicación al SEPBLAC a los efectos oportunos.

Idéntico tratamiento debe tener el supuesto de pago por retención del precio para la cancelación de un préstamo anterior, cuando la posesión del dinero no se justifica con un préstamo hipotecario simultáneo.

4.- En otras escrituras de venta, en ocasiones, se indica como medio de pago "un cheque por una cantidad X de euros, copia del cual se incorpora", y al comprobarlo se observa que el indicado cheque es a favor del propio comprador.

Si admitimos la facultad de calificar los medios de pago por parte del Registrador (en esta caso la DGRN lo negaría), en este supuesto, se debe suspender la inscripción, pues no se identifica el medio de pago al vendedor que es el que la Ley exige.

Supuesto distinto es de entregas al gestor o al Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que deben admitirse, pero esa circunstancia debe constar expresamente en la escritura, no debiendo admitirse pagos a extraños sin justificar.

5.- En otras escrituras se señala que "el precio de la venta es de X euros", que se paga utilizando como medio una transferencia que se realizará con cargo a un préstamo hipotecario que se formaliza a continuación de la misma. Presentado el citado préstamo con la compra, resulta que el principal prestado asciende a una cifra inferior al precio de venta.

Además de lo expuesto en el primer caso, mi opinión es que no es posible la inscripción, pues dicha disparidad de cifras implica que la identificación de los medios de pago en la escritura es incompleta, lo que impide la inscripción en aplicación del artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria.

No obstante, cuando los posibles desajustes, entre el importe de los medios de pago incorporados y los precios declarados, consistan en cantidades de escasa trascendencia, deben despreciarse en aras a la fluidez del tráfico jurídico, pues suelen responder a ajustes finales entre las partes de diversa índole sin importancia a los efectos de defraudación fiscal.

6.- En otras ocasiones, ocurre lo contrario, y así se indica que el precio de la venta asciende a una cantidad de euros, que se dice recibida con anterioridad o en el momento de la firma mediante cheque que se incorpora por testimonio, cheque que luego resulta ser de un valor superior al precio.

Es un supuesto de difícil solución pues, por un lado, se cumple estrictamente la Ley que estudiamos, pero, por otro, puede suponer un blanqueo de capitales por la diferencia, aunque también es posible que dicha diferencia se refiera a otros pagos declarados en otras escrituras. Creo que la solución más segura, sin perjuicio de la conveniencia de una aclaración en la escritura, sería la de inscribir el título y comunicar el hecho al Banco de España de conformidad con la normativa general de blanqueo de capitales.

7.- También se suele utilizar la fórmula "el precio ha sido abonado de la siguiente forma: ......................., c) X euros, mediante la atención de distintos pagares (o letras de cambio), conforme a lo pactado en el documento privado correspondiente, el cual me exhiben e incorporo a la escritura, los cuales ya están pagados pero no es posible incorporar físicamente".

En este caso, entiendo que es perfectamente inscribible la venta pues la fórmula se encuadra dentro de la constancia supletoria estudiada, y ello aunque sólo conste el vencimiento e importe de los pagarés, pero no su número en el documento privado.

8.- Por último, a veces ocurre que se presenta una escritura de compra a favor de A por un precio, que se dice que se paga con el dinero -un cheque- recibido de una hipoteca. Simultáneamente se presenta la hipoteca cuyo principal asciende a la misma cifra del precio de la compra, pero los prestatarios son varios -tres o cuatro en lugar de uno- que, por tanto, sólo puede haber pagado la cuarta parte del precio con la hipoteca.

Estimo que en este caso sí debe entenderse cumplido el requisito de identificación del medio de pago, pues la existencia de los cuatro prestatarios se debe a la práctica bancaria de exigir no sólo avalistas sino también deudores solidarios para conceder los créditos, y a ello puede responder dicha diferencia, pero lo importante a los efectos que nos interesan es la aplicación efectiva del principal del préstamo al pago del precio de compra.

V.- EFECTOS REGISTRALES DE LA FALTA DE APORTACIÓN DEL MODELO S1.

La colaboración de los Registros de la Propiedad en la prevención del blanqueo de capitales está regulada por la Ley 19/1993 de 28 de diciembre y por la Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 1999 (modificada por la de 30 de noviembre de 2004), que establecen la obligación de los registradores de remitir información al SEPBLAC y los supuestos indiciarios en que ello debe tener lugar respectivamente.

En el futuro esta colaboración se va a efectuar mediante la remisión de los datos al Centro Registral Antiblanqueo (CRAB), dependiente del Colegio de Registradores, que es un órgano instrumental y especializado que analizará y contextualizará la información para facilitar el trabajo del Banco de España.

El estudio de esta materia excede del propósito de este trabajo que se centra en el fraude fiscal, pero dado su introducción por la Ley 36/2006, estimo conveniente hacer una breve mención a la cuestión de si la falta de incorporación del modelo S.1 -recogido en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 1439/2006 de 3 de mayo- en las escrituras sujetas a la Ley sobre Prevención del Fraude Fiscal de 29 de noviembre de 2006, suspende o no la inscripción de dichas escrituras, dado que al citado impreso se refieren por remisión los artículos 24 de la Ley del Notariado y 21 de la Ley Hipotecaria, que hemos estudiado.

Concretamente el párrafo 5º del citado artículo 24 de la Ley del Notariado señala que "Igualmente, en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado".

Dicha incorporación de la declaración previa del movimiento de los medios de pago es necesaria en los siguientes supuestos: a) la salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica o cheques bancarios al portador por no residentes, para ser utilizados como medio de pago, y por importe igual o superior a 10.000 euros por persona y viaje. b) Los movimientos por territorio nacional por residentes de medios de pago consistentes en moneda metálica o cheques bancarios al portador, por importe igual o superior a 100.000 euros por persona.

Pues bien, a pesar de que de los artículos citados en el primer párrafo, en principio, parecerían asimilables los efectos de la falta de aportación de "los medios de pago" y de la falta de aportación de la "declaración previa del movimiento de los medios de pago" (impreso S.1) y, por tanto, provocaría la suspensión de la inscripción; entiendo que, en pura ley, estos últimos deben regirse por lo dispuesto en la Norma específica que lo regula, es decir, por la citada Orden 1439/2006.

Y en este sentido, dicha Orden señala expresamente en su artículo 8º que "Toda autoridad o funcionario, incluidos los de arancel, se cerciorará del cumplimiento de la presente Orden y pondrá en conocimiento del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias los posibles incumplimientos", por lo que las escrituras que no recojan el citado impreso debiendo hacerlo, previa calificación en cuanto a su necesidad, deben ser objeto de inscripción y de posterior notificación al mencionado Servicio. La Orden no distinguen en este ámbito la actuación de Notarios y Registradores como hace la Ley de Prevención del Fraude.

La resolución de la DGRN de 18 de mayo de 2007, ignorando esta norma, estima igualmente, que la falta del modelo S1 no suspende la inscripción, pero sólo por considerar que movimientos de medio de pago y medios de pago no son lo mismo y que, por tanto, a aquellos -que carecen de trascendencia real inmobiliaria- no les son aplicables los artículos 21-2 y 254-3 de la Ley Hipotecaria, y sin hacer mención alguna a la obligación del Registrador de comunicar su falta.

Por lo demás, en cuanto al cálculo de la expresada cifra de 100.000 euros (o en su caso 10.000 euros), considero, que deben aplicarse los siguientes criterios:

1.Que para su determinación deben computarse conjuntamente las cantidades en metálico y en cheques al portador de cada escritura.

2.Que dicha cifra debe entenderse referida a cada persona adquirente, es decir, que si, por ejemplo, compran dos personas proindiviso, el tope para la declaración son 200.000 euros.

3.Que, en cuanto a las adquisiciones para sociedades conyugales, si comparecen ambos cónyuges, o se indica expresamente que la adquisición es para la sociedad conyugal, debe considerarse que son dos adquirentes. Por el contrario, si sólo compra uno de los cónyuges, sin indicar nada o declarando sin justificar que adquiere para sí, debe entenderse a estos efectos que estamos ante un único adquirente, pues bastaría con una confesión posterior del otro cónyuge para que se pudiera burlar la finalidad de la Orden.

VI.- EL CONTROL REGISTRAL DEL NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL.

1.- Introducción.

Esta medida de la constatación del número de identificación fiscal, trata de combatir uno de los tipos de fraude inmobiliario más habituales cual es la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes inmuebles por la compra a través de terceras personas interpuestas, y tiene por finalidad aflorar todas las rentas manifestadas por las transmisiones de inmuebles en las distintas fases del ciclo inmobiliario, desde la propiedad de terrenos que se van a recalificar hasta las adjudicaciones en la fase de ejecución urbanística.

Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad dos son las cuestiones que suscita la acreditación en las escrituras del número de identificación fiscal, la primera, las consecuencias registrales de su falta que engarzan plenamente con la Ley que estamos analizando, y la segunda, el problema de la identificación del transmitente en los supuestos de adquisición de nacionalidad, cambio de apellidos y supuestos similares, muchos de cuales implican un cambio de NIF.

En realidad, se trata de dos cuestiones distintas, aunque íntimamente relacionadas, que conviene diferenciar. Así el artículo 23 de la Ley del Notariado establece que los notarios darán fe en las escrituras públicas de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios de identificación, que son las siguientes: la identificación de dos personas que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, la identificación de una de las partes contratantes por la otra, la referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas, o el cotejo de firma con la indubitada de un instrumento público anterior en que se hubiere dado por el Notario fe de conocimiento del firmante.

De este artículo se deduce claramente que a efectos de identificación notarial de los otorgantes no es necesario la acreditación ni siquiera la constatación del documento de identidad ni del número de identificación fiscal. Ahora bien, para la inscripción en el Registro de la Propiedad se necesita, además, como analizaremos, la constancia de un número de identificación personal (DNI para los españoles; pasaporte, documento oficial extranjero, tarjeta de residencia o NIE para los extranjeros) por imposición del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, a lo que ahora se debe añadir, por imposición de la normativa del fraude fiscal y blanqueo de capitales, el número de identificación fiscal o NIF.

2.- La necesidad de la constancia del NIF en los títulos.

Respecto de la primera de las cuestiones, el último párrafo del artículo 23 de la Ley del Notariado establece que "Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura".

De los artículos 156-5º y 163 del Reglamento Notarial resulta que la indicación de los documentos de identidad en las escrituras públicas sólo es obligatorio cuando lo exija expresamente una Ley y la de los números de identificación fiscal cuando así lo disponga la normativa tributaria.

Por su parte, el artículo 21-1 de la Ley Hipotecaria señala que "Los documentos relativos a contratos o actos que deban inscribirse expresarán, por lo menos, todas las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos" y el artículo 51-9º letras a y c del Reglamento Hipotecario exige como circunstancias necesarias de las inscripciones el documento de identidad de las personas físicas (DNI para los españoles y pasaporte para los extranjeros) y el número de identificación fiscal de las personas jurídicas.

El artículo 254-2 de la Ley Hipotecaria dispone que "no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen".

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Y, por último, el número 4 de dicho artículo 254 que "Las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados".

Del estudio conjunto de los citados artículos y de la normativa sobre el NIF que se estudia en el apartado siguiente, pueden sentarse las siguientes conclusiones:

-- Respecto de los títulos en los que debe exigirse el NIF, serán todos, ya fueren notariales, judiciales, administrativos o privados, por aplicación de la finalidad de la Ley, y de la dicción literal de los artículos 21-1 de la LH, que utiliza la expresión documentos que ya de por sí abarca a casi todos los supuestos de la Ley del fraude, y del 254-2 de la LH, que utiliza la expresión títulos.

El hecho que el artículo 254.4 de la LH, al referirse al párrafo segundo hable de "Las escrituras a las que se refieren los números 2 ......", no desvirtúa lo anterior, pues entiendo que lo que quiere expresar es que cuando los títulos inscribibles sean escrituras deberán rectificarse de conformidad con dicho párrafo, no que la exigencia del NIF se refiera sólo a las escrituras públicas.

-- Por exigencias de la legislación hipotecaria es necesaria la constancia en todos los títulos inscribibles, aunque sea por mera manifestación del otorgante, del número de identificación fiscal de los españoles -coincide con el documento de identidad o DNI- y de las personas jurídicas, así como del documento de identificación de su país de procedencia de las personas físicas extranjeras.

-- Por exigencias de la normativa sobre fraude fiscal es necesario, además, que se indique el NIF de las personas físicas extranjeras, así como que al Notario en todos los casos, sea cual sea el carácter o nacionalidad del otorgante, se le acredite y no sólo se manifieste los NIF (artículo 23 del la LN).

Pero a efectos registrales, según el artículo 254-2 de la LH reformado por la LMPFF, basta con la constancia en el título del NIF, aunque como hemos visto la legislación notarial exige que el mismo se acredite al Notario, es decir, que no es necesario que el Notario indique en la escritura que se le ha acreditado, pero no son admisible expresiones del tenor "me manifiesta que es" u otras semejantes.

Por la misma razón no deberá exigirse la prueba de la acreditación del NIF en los títulos judiciales o administrativos, aunque estimo prudente que tratándose de documentos privados, el NIF se acredite ante el propio Registrador, aplicando analógicamente la normativa de la referencia catastral que luego expondremos, dado que ambos requisitos responden a la misma finalidad.

Existen, por otra parte, supuestos excepcionales, en los que concurre la doble circunstancia de ser poco propicios al fraude fiscal y de no ser habitual en el tráfico civil ordinario la exhibición al notario de los documentos de identidad de los adquirentes (estoy pensando, por ejemplo, en las particiones hereditarias efectuadas por contador-partidor, en que éste se limita a manifestar los NIF de los herederos, o en el de las personas que firman las certificaciones complementarias de la capacidad del representante en los préstamos hipotecarios o ventas, en que a veces ni figura en las mismas), en los que considero que no es necesaria dicha acreditación y el título, por tanto, será inscribible aunque del mismo se infiera que no han sido exhibidos los NIF al notario.

-- En cuanto a su ámbito de aplicación y efecto, la constancia del NIF, es necesaria en cualesquier operación o relación, onerosa o gratuita, con trascendencia tributaria, es decir, prácticamente en todo acto o contrato inscribible, por lo que deberá, en principio, exigirse siempre, y su falta producirá la suspensión de la inscripción.

-- Según los artículos 23 de la LN y 254-2 de la LH, en el título inscribible deberá constar el NIF tanto de los comparecientes como, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen.

Dada la finalidad de la Ley, también deberá constar el NIF de toda entidad que intervenga de algún modo en la escritura, aunque no sea transmitente o adquirente, por ejemplo la sociedad que sea administradora de otra que sí fuera transmitente o adquirente.

-- El número correspondiente deberá venir entero con todos sus números y la letra o letras, no debiendo calcularse esas letras en el Registro, pues el NIF debe acreditase al Notario.

-- Esta exigencia del NIF es aplicable también a los menores de edad y a los españoles no residentes en España que no tengan obligación de obtener el DNI, que deberán obtener dicho NIF ex profeso para el acto de que se trate si carecen de DNI; pues el artículo 29.2.b de la LGT obliga a "toda persona física o jurídica a solicitar y utilizar el número de identificación fiscal en sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria".

Entiendo que el artículo 7 del Real Decreto 338/1990 de 9 de marzo que señala que "los españoles menores de catorce años que no hayan obtenido aún su documento nacional de identidad por no estar obligados a disponer del mismo utilizarán para su identificación personal como número de identificación fiscal el mismo del representante legal que actúe en su nombre. ............. No obstante, los menores deberán disponer de su propio y diferente número de identificación fiscal cuando sean empresarios o profesionales", no puede ser aplicado pues la Ley 36/2006 no establece excepciones y la LGT tampoco, por lo que siendo ésta de mayor rango que la norma citada y estableciendo un criterio distinto más riguroso, sin duda derivado del mayor control que hoy se exige en el plano fiscal, debe entenderse tácitamente derogada.

No es este, sin embargo, el criterio de la DGRN que en reciente resolución de 4 de septiembre de 2007, se inclina por excluir la necesidad del NIF de los menores de catorce años por el simple criterio de la interpretación conjunta del ordenamiento jurídico y de que la normativa registral no puede modificar la fiscal. No comparto este criterio por las razones arriba expuestas que considero más sólidas, la norma ha sido modificada no por la Ley 36/2006 sino por la LGT.

-- No se considera válido para los españoles el número del pasaporte, pues en sus nuevos formatos su número no coincide con el DNI y en los antiguos las letras son diferentes.

-- En el caso de extranjeros residentes será necesario reflejar el NIE que es el número que en las tarjetas de residencia que empieza por X, no siendo válido el otro número que figura en las mismas y que es el número del permiso de residencia.

-- Los extranjeros no residentes deberán obtener el NIE si mantienen relaciones económicas o profesionales habituales o pretenden efectuar una operación con trascendencia fiscal en España.

-- El pasaporte, nacional o extranjero, por tanto, sólo servirá como medio de identificación del compareciente o representado, pero a los efectos de cumplir la presente Ley, lo obligatorio es el NIF o NIE.

-- En caso de no coincidencia del NIF de la escritura con el que conste en el Registro, se trata de un problema de tracto, por no coincidencia del compareciente en la escritura con el titular registral, que impide la inscripción por aplicación de los principios hipotecarios generales.

-- La constancia en las escrituras que el NIF (ya sea DNI, NIE o CIF) está caducado no afecta a la inscripción, pues se trata de un elemento de control e identificación que no cambia por su caducidad y que permanece , con las excepciones que se estudian en el apartado siguiente, inalterado. En realidad, el NIF no caduca sino lo que caduca es la tarjeta de identidad o de residencia en que se documenta.

Por lo tanto, identificado el adquirente por el Notario por los medios previstos en la legislación notarial, y acreditado ante éste que en su momento se le ha asignado un NIF determinado, debe entenderse cumplida la exigencia de la ley del fraude aunque el documento del cual deriva el NIF esté caducado.

-- Respecto del NIF revocado de las personas jurídicas a que se refiere el apartado 4 de la disposición adicional sexta de la LGT, y que impide "la realización de inscripciones que afecten a la entidad en la hoja abierta a ésta", no se considera aplicable al Registro de la Propiedad sino sólo al Mercantil, pues así esa es la consecuencia legal y, además, las propias operaciones de compra y venta de fincas implican el funcionamiento de la sociedad.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que la revocación del NIF es una medida destinada a impedir el uso fraudulento de sociedades mercantiles que, aun constituidas cumpliendo las formalidades legales, no realizan actividad alguna, ni tienen voluntad de hacerlo; su constitución tiene como finalidad la venta de la propia sociedad, lo que suele tener un carácter instrumental para las redes organizadas de fraude.

No obstante, considero oportuno, en estos casos, la notificación de la operación inscrita al organismo fiscal o del blanqueo de capitales correspondiente.

-- En cuanto a la rectificación del error u omisión en el NIF, se debe distinguir si estamos ante un defecto en la redacción de la escritura, pues en la Notaria obran copias de los NIF, en cuyo caso se puede subsanar por la diligencia del artículo 153 del RN (que forma parte de la escritura); de aquellos en que se omitieron por no presentarse o acreditarse al Notario, por lo que se han identificado a las personas por otros procedimientos (artículos 23 LN), en cuyo caso es necesario el otorgamiento de nueva escritura con la comparecencia de las partes.

-- Si un transmitente está identificado notarialmente y el Registrador no duda que es la misma persona que el titular registral (p.e. vende con la mujer o hermanos), pero existe omisión o error en el NIF, se estima que se puede rectificar el defecto con los datos del Registro, haciendo constar esa circunstancia en la nota de despacho. La subsanación de la escritura defectuosa se producirá, en estos casos, por otra escritura o título de igual valor, que es el que causó la inscripción anterior.

-- Por último, tratándose de títulos judiciales y administrativos, entiendo admisible la subsanación por cualquier medio admitido en derecho, entre ellos con la instancia del artículo 110 del RH.

3.- La asignación del Número de Identificación Fiscal9⁹.

Todo obligado tributario, nacional o extranjero, persona física o jurídica, tiene en España un "número de identificación fiscal" (NIF), en principio, único para cada persona e invariable, que debe utilizarse en todas las relaciones que tengan naturaleza o trascendencia tributaria.

Entre estas relaciones se encuentran, en lo que ahora nos interesa, los actos y contratos otorgados ante Notario que tengan por objeto la constitución, adquisición, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles u cualquier otro con trascendencia tributaria.

Está materia está regulada fundamentalmente por el Real Decreto 338/1990 de 9 de marzo, por el que se regula la composición y forma de utilización del número de identificación fiscal (NIF), la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre Seguridad Ciudadana y el Real Decreto 1553/2005 de 23 de diciembre que regula la expedición del DNI; el Decreto 2423/1975 de 25 de diciembre, por el que se regula el código de identificación de personas jurídicas y entidades (CIF); la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, que aprueba el Reglamento de la citada Ley 2/2000 y el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el acuerdo sobre espacio económico europeo. Analizamos a continuación las distintas situaciones posibles.

a) Personas físicas nacionales. Tratándose de personas físicas de nacionalidad española su NIF es el número del documento nacional de identidad (DNI) expedido por la Dirección General de Policía -Ministerio del Interior- al que se añade al final una letra de control, que debe constar en el propio documento.

El DNI es el documento que acredita la identidad y datos personales de su titular -nacional- consignados en él y es obligatorio para los españoles mayores de catorce años residentes en España. No es obligatorio, por tanto, el DNI, aunque si puede obtenerse voluntariamente, para españoles menores de catorce años y para españoles residentes en el extranjero que sólo se trasladen a España por períodos inferiores a seis meses, personas que, sin embargo, si realizan actos de trascendencia tributaria en España, necesitarán un NIF.

En esos casos, el español podrá o solicitar voluntariamente el DNI a la Dirección General de Policía, o solicitar de la Administración Tributaria la asignación de un NIF, En los casos de menores el NIF asignado empezará por la letra K, y en los casos de españoles residentes en el extranjero, lo hará por la letra L.

El número del documento nacional de identidad es único y exclusivo, por lo que para inscribir a favor de un español basta que haya tenido DNI y se acredite su número al Notario, aunque la tarjeta en sí esté caducada.

b) Personas físicas de nacionalidad extranjera. Si se trata de ciudadanos de nacionalidad extranjera residentes o con intereses en España, el NIF es el "número de identificación de extranjero" (NIE) expedido también por la Dirección General de Policía (directamente o a través de las oficinas Consulares de españa en el exterior), pero en determinados casos que expondremos, cuando no hay obligación de obtener el NIE, la propia Agencia Tributaria puede expedir el NIF al extranjero.

El NIE, como el DNI, cumple una función de identificación del extranjero, pero no acredita que el mismo se encuentre en España en situación legal, lo cual vendrá acreditado por la tarjeta de residencia o identidad del extranjero (TIE), permiso de trabajo o por el visado, según cuál sea su situación personal (artículo 105 del RD 2393/2004).

De acuerdo con el artículo 101 del RD 2393/2004, el NIE se asigna a los extranjeros cuando obtengan la residencia en España ya sea temporal o permanente, cuando se les incoe un expediente administrativo en virtud de la normativa sobre extranjería o cuando tengan relaciones económicas, profesionales o sociales en España.

En los dos primeros casos, el NIE es otorgado de oficio por la Dirección General de Policía, en el tercero, el extranjero deberá solicitarlo expresamente del mismo organismo si esas relaciones van a ser de carácter permanente o frecuente. Pero, cuando no hay obligación de obtener el NIE, si se realizan operaciones aisladas de trascendencia tributaria -ej. compra de un apartamento en la playa-, las personas extranjeras van a necesitar de un NIF, el cual podrá ser expedido por la propia Agencia Tributaria.

El NIE de las personas de nacionalidad extranjera asignado por el Ministerio del Interior, empieza siempre por la letra X, por lo que por ese inicio puede distinguirse de la tarjeta de residencia. El NIF asignado por la Administración Tributaria si se trata de menores de 18 años sin NIE, comienza por la letra K, como el de los menores españoles de 14 años, y en los demás casos, lo hará por la letra M.

La asignación de NIE por el Ministerio del Interior, vaya asociado o no a una tarjeta de residencia, no tiene caducidad, su duración es indefinida y su carácter exclusivo -salvo error no puede asignarse a nadie más-, así que el que opera con ese NIE le basta con el documento inicial de asignación para siempre. La tarjeta de residencia, sin embargo, sí tiene caducidad, que es de cinco años con carácter general (artículo 74 del RD 2393/2004), lo que plantea el problema de si asignado inicialmente un NIE en una tarjeta de residencia, si caduca la tarjeta se extingue el NIE, a lo que debemos de responder negativamente por lo antes expuesto.

Sin embargo, los NIF asignados directamente por la Administración Tributaria (K, L, M) tendrán sólo validez o vigencia en tanto su titular no obtenga su documento nacional de identidad o su número de identificación de extranjero definitivo, por lo que al estar constituidos estos últimos por un número distinto se pueden plantear problemas de identificación del titular registral con NIF y el transmitente con DNI o NIE, cuya correspondencia deberá acreditarse.

En conclusión, con las salvedades expuestas, la identificación de extranjeros coincide con el NIF, y, por tanto, ya sea por exigencia de documento de identidad a efectos hipotecarios, como por exigencia de la normativa sobre fraude fiscal, para su inscripción las escrituras tiene siempre que consignar y acreditar el NIE de los extranjeros, tanto si son residentes como si no lo son, y ello aunque esté caducada, en su caso, la tarjeta de residencia. Otra cosa son las normas sobre inversión extranjera que, en su caso, pueden exigir la acreditación de la residencia legal en España.

c) Personas físicas ciudadanas de un Estado de la Unión Europea y asimiladas. El hoy derogado RD 178/2003 señalaba que los ciudadanos de la Unión Europea no necesitaban tarjeta de residencia para residir en España, aunque la podían solicitar voluntariamente, y su entrada en territorio español se efectuaba con el pasaporte o documento de identidad en vigor.

Esta normativa impedía un control estadístico de los ciudadanos comunitarios residentes en España, por lo que el RD 240/U2007 de 16 de febrero en su artículo 7 establece que si dichos ciudadanos desean fijar su residencia en España durante más de 3 meses, estarán obligados a solicitar personalmente su inscripción en el Registro Central de Extranjero y obtener un certificado de dicho registro. Por su parte, el artículo 8 del mismo RD establece que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, que no ostente la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea y deseen residir en España por más de 3 meses, deben solicitar y obtener la "tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión".

Ahora bien, a los efectos que nos interesa, tanto antes como ahora, los ciudadanos comunitarios, como cualquier otro extranjero, precisan disponer de un NIE para mantener relaciones de trascendencia tributaria en España.

d) Personas jurídicas. Respecto de las personas jurídicas, tanto nacionales, como extranjeras que operen en España, y otras entidades sin personalidad jurídica (Propiedades Horizontales, Fondos de inversión, Agrupaciones de interés económico y Uniones temporales de empresas), la identificación a efectos fiscales es el código de identificación de personas jurídicas y entidades (CIF), cuya asignación es competencia de la Administración Tributaria y que se gestiona mediante el denominado "índice de entidades", que comprende todas la personas jurídicas identificadas fiscalmente en España.

La composición del CIF es distinto según se trate de personas jurídicas entidades españolas o extranjeras, pues si bien en ambas el primer digito indica la forma jurídica o clase de la entidad de que se trate, en los siguientes en el primer caso se refieren a la provincia y en el segundo al país.

En cuanto a las entidades extranjeras, son aplicables las normas anteriores relativas a las personas jurídicas respecto a cuando es necesario que obtengan el NIF español, equiparándose el supuesto de tener residencia en España con el tener abiertos establecimientos o sucursales permanentes en España.

Según el artículo 8 del RD 338/1990, cada establecimiento permanente en España de una misma entidad no residente en territorio español tendrá diferente NIF cuando reúna los requisitos previstos en la normativa del Impuesto sobre la Renta de no Residentes; lo que puede ocasionar problemas a la hora de las transmisiones de los bienes inscritos, si por ejemplo vende la sociedad con un NIF distinto del establecimiento por haberse cerrado éste, o si por reestructuración interna se vende con el NIF de otro establecimiento, etc.

e) Disposición adicional primera de la Ley 36/2006. Esta disposición establece que las Administraciones Públicas deben habilitar procedimientos para agilizar la asignación del número de identificación a las personas o entidades que lo precisen para operaciones específicas, dichos procedimientos incluirán el empleo de medios telemáticos y podrán contar con la colaboración del Notario otorgante.

De acuerdo con la misma, cuando los españoles o extranjeros que no dispongan de DNI o NIE o las personas jurídicas en proceso de constitución que carezcan de él, deban otorgar una operación de trascendencia tributaria, el notario directamente solicitará por proceso telemático la asignación de uno provisional de la Dirección General de Policía o de la Administración Tributaria (Convenio de 7 de noviembre de 2005).

En el caso de las personas físicas, dicho NIF tendrá sólo validez en tanto su titular no obtenga su documento nacional de identidad o su número de identificación de extranjero definitivo si éste fuere necesario, y respecto de las personas jurídicas en formación, las mismas quedan obligadas a la solicitud del CIF definitivo, junto con la aportación de la documentación necesaria de la AEAT.

De ese carácter provisional del NIF obtenido desde la Notaría, resulta que el definitivo pueda no coincidir con el mismo (ver supuestos en que puede ocurrir en los puntos anteriores), lo que debe ser tenido en cuenta en posteriores operaciones jurídicas efectuadas por las personas afectadas.

4.- La identificación de la persona del transmitente en los casos de cambio de número de identificación fiscal10¹⁰.

En la práctica notarial y registral actual se observa el progresivo problema, derivado en gran medida de la creciente inmigración, de la dificultad en la identificación del titular registral con relación a la persona que efectúa una determinada transmisión.

Como es sabido, uno de los principios rectores del funcionamiento del Registro de la Propiedad es el de tracto sucesivo cuya formulación viene condensada, fundamentalmente, en el artículo 20 de la Ley Hipotecada. Con base a él no se puede inscribir (en sentido amplío) un derecho sin que previamente conste inscrito el mismo a favor de la persona de quien procede el mismo; debe, pues, existir identidad subjetiva entre el titular registral y el otorgante del acto inscribible.

Esta formulación, expuesta muy simple y someramente, es indiscutida de modo unánime. Sin embargo, en la actualidad, y previsiblemente aumentando en el futuro se plantea la cuestión acerca de esa identidad subjetiva por cambio de algunos de los elementos determinantes de la misma. Dicho en términos más claros: el problema se plantea cuando el titular registral cuenta con un número referido a un documento de identidad (en sentido amplio) y otorga un documento, habitualmente de naturaleza notarial -aunque también podría ser un embargo contra él-, referido a un distinto documento de identidad, que implica, lógicamente, un cambio de número e, incluso, a veces con algún cambio de apellido o algún nuevo apellido.

Las variantes son múltiples y a veces pueden yuxtaponerse con lo que se incrementa la dificultad. Así, puede haber únicamente un cambio de documento identificativo, por ejemplo, el extranjero que adquiere como tal, con pasaporte o con un NIE específico para la operación, o como residente con una tarjeta y NIE de tal. Si, cuando dispone el extranjero no residente, ha pasado a ser residente, o si el extranjero en su día residente adquiere la nacionalidad española, el documento identificativo cambia y en consecuencia si en aquel momento la identificación se hizo con base a ese documento, es necesario que al exhibir el nuevo documento identificativo se produzca la necesaria coordinación.

También puede ocurrir el caso contrario, que comparezca una persona con apellido muy general en su país, equivalente a, por ejemplo en España, García, Fernández o Rodríguez, y ser suplantado en su personalidad al tener los mismos nombre y apellidos y manifestar un cambio de nacionalidad para justificar el cambio de documento identificativo. Es más, puede llegar a ocurrir, por ejemplo en el caso de extranjero con un solo apellido, la total coincidencia de nombre y apellido entre personas ligadas por relación paterno-filial en los muy frecuentes supuestos de poner a un hijo el nombre del padre.

Además, puede haber alteración de apellidos al añadirse un segundo apellido al adquirir la nacionalidad española por cuanto éste es el sistema vigente, pero en otros países a veces se carece de tal segundo apellido. Incluso la modificación puede ser mayor sí, como ocurre en algunos países, el apellido de la mujer casada es del marido a diferencia del sistema español que, más igualitario desde este punto de vista, el matrimonio no altera las circunstancias personales.

La Dirección General de los Registros y del Notariado en alguna ocasión se ha planteado la cuestión aunque con cierta singularidad dado el escaso margen del recurso "gubernativo" para enfocarlo con carácter general.

Así, en la Resolución de 2 de octubre de 2003 (en el Registro aparece como titular un británico con un número de pasaporte y en la escritura de venta comparece con tarjeta de residencia, lógicamente, con número diferente), la DGRN revoca la nota denegatoria al considerar que la identificación corresponde al notario y "el defecto, tal y como ha sido formulado no puede ser mantenido".

Y en la Resolución de 26 de marzo de 2004 (en el Registro el titular consta con tarjeta de residencia y en la escritura con DNI francés), la DGRN insiste en que la identificación de los otorgantes corresponde al notario y que los números de los documentos pueden discrepar, pero añade que "queda la cuestión de si es la misma persona el titular registral y el que otorga el documento ahora presentado, por lo que es necesario que, mediante la documentación oportuna, se llegue a la conclusión de que el titular registral y el otorgante son la misma persona".

Lo cierto es que estamos ante un problema de tracto sucesivo, de si la persona que identifica el Notario es la misma que figura como titular registral, lo cual no puede apreciarlo el Notario sólo con el documento identificativo, como no hubiere sido el mismo Notario que otorgó la compra, por lo que es necesario que, mediante la documentación oportuna, se llegue a la conclusión, como ya ha indicado la DGRN en la resolución antes citada, de que el titular registral y el otorgante son la misma persona.

Hay que partir de algunas ideas básicas. La primera de ellas es que la conocida como fe de conocimiento es un elemento esencial en la arquitectura de la seguridad jurídica preventiva y viene siendo punto común de los requisitos del documento notarial desde los comienzos del Notariado. Si esa fe de conocimiento podía antiguamente basarse en el conocimiento directo del Notario al existir una sociedad cerrada, hoy descansa en su totalidad (las excepciones son insignificantes) sobre los documentos identificativos.

La segunda de ellas es que la identificación tiene que residenciarse, cuando de escritura se habla, en la función notarial, es decir, que el juicio del Notario debe ser el adecuado para que nadie lo ponga en cuestión.

Partiendo de estas dos premisas probablemente hoy haya que agrandar el marco de esa llamada fe de conocimiento por cuanto hoy, en esa sociedad abierta de que hablamos, es frecuente el cambio de nacionalidad o el reconocimiento de documentos de identidad extranjeros, al pertenecer a ámbitos supranacionales, que son diferentes a los habidos al momento de la adquisición.

En otras palabras, esa fe de conocimiento, para producir efectos registrales, cuando hay alteración de documento identificativo entre el acto adquisitivo y el dispositivo, debe abarcar no sólo a la igualdad de nombre y apellido, que incluso puede modificarse, sino también a que se trata de la misma persona. Si no fuera por ese número del documento identificativo habría cientos de españoles con nombre y apellidos muy comunes en España que podrían suplantar la personalidad, de ahí que hoy sea preciso una identidad de documento identificativo y, en caso contrario, probablemente el juicio notarial conocido como fe de documento debe ilustrar acerca de esa identidad subjetiva.

La existencia de esa eventual discordancia es perceptible fácilmente por el Notario pues éste tiene constancia a través de dos documentos, uno el título previo, otro la nota simple emitida por el Registrador. De ahí resultaría que en el posible pero inusual supuesto de autorizar un Notario un documento sin titulación previa y sin nota simple registral, de darse esa diferencia de documentos identificativos, el documento sería ininscribible a salvo que se complementara. Aquellas circunstancias, por otro lado, serán fácilmente perceptibles por el Registrador, por cuanto el Notario debe advertir, conforme al Reglamento Notarial, la no presentación de titulación previa y fehaciente, y, de otra parte, en la escritura se deberá expresar, y el Registrador conocerá, la ausencia de información registral por renuncia o por estar incluido en alguno de los supuestos del artículo 175 del Reglamento Notarial,

Por tanto, cuando en una escritura comparezca una persona con un determinado documento identificativo que sea diferente del que resulta del Registro de la Propiedad, la llamada fe de conocimiento notarial, además de abarcar los datos a que se refiere el artículo 23, párrafo 2º, apartado C) de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de Mayo de 1862, debe contener, también, una declaración específica acerca de la identidad entre ambos o la advertencia de que no ha sido acreditada.

Esa acreditación deberá hacerse por la Dirección General de la Policía, que deberá certificar, en los supuestos de cambio de documentación o de apellidos antes aludidos, acerca de la identidad subjetiva de los interesados. Dicha certificación deberá indicar expresamente que la persona que hoy tiene un determinado DNI o NIE, antes tenía un concreto NIF o NIE o pasaporte extranjero y, en su caso, que los apellidos correspondientes a éstos eran otros.

Por último, indicar que en el futuro también se podrá acreditar la repetida identidad a través de certificaciones del Registro Civil, pues tras la Orden del Ministerio de Justicia 1468/2007 de 17 de mayo, sobre impulso a la informatización de los registros civiles y digitalización de sus archivos, en las respectivas inscripciones principales de matrimonio y defunción "se consignará el documento nacional de identidad del inscrito y en la de nacimiento el de sus progenitores" y respecto de los ciudadanos extranjeros "se hará constar su número de identificación de extranjero, incluso en la inscripción de nacimiento y, en caso de adquisición de la nacionalidad española no originaria, se expresará en el apartado observaciones de la inscripción de nacimiento el nombre y apellidos que legalmente le correspondan conforme a su anterior estatuto personal y que haya sido acreditado en las actuaciones o expedientes registrales que hayan determinado dicha adquisición" (artículo 5 letra a).

5.- Algunos Supuestos prácticos especiales de constancia del NIF.

En este apartado analizaremos algunas supuestos que se están produciendo en la práctica diaria a fin de determinar la suficiencia de la constancia del NIF a efectos de la inscripción de los títulos.

1.- Es habitual el supuesto de compra por un cónyuge para su sociedad conyugal en que únicamente se indica el DNI o NIE de dicho cónyuge compareciente, lo que plantea el problema de si debe indicarse el del otro cónyuge, dado que estrictamente ni es compareciente ni está representado.

Estimo que sí es necesario indicar también el DNI o NIE del otro cónyuge, pues la finalidad de la Ley es el control de la identidad de todas las personas que intervienen en la operación ya lo sean como transmitentes, adquirentes de algún derecho o terceros que los representen, y el cónyuge no compareciente es indudable que es una persona beneficiaria de la operación. No obstante, la práctica habitual es su no exigencia, por lo que el tema debería ser aclarado en la correspondiente legislación de desarrollo.

2.- Es frecuente también el caso de compra por dos extranjeros casados entre sí y en que uno es residente en España y el otro no, lo que plantea el problema de si basta con la indicación del NIE del residente, o debe obtener también otro NIE específico el no residente, al que el Notario identifica sólo por su pasaporte.

Considero que es necesario acreditar al Notario los dos NIE, pues el artículo 23 de la LN y 254 de la LH exigen la constancia del NIE de todos los comparecientes sin discriminar por razón de la residencia o no. El único supuesto en que no se estima necesario, es cuando se acredite que el régimen económico matrimonial es de separación de bienes y la comparecencia, por tanto, es meramente instrumental.

3.- Otro supuesto habitual es el de aportación de un inmueble a sociedad mercantil en la propia escritura constitucional y en la que no consta el CIF de la sociedad al no haberse concedido todavía, lo que plantea la cuestión de si basta con aportarlo luego al Registro por el certificado de concesión o es necesario nueva escritura.

Opino que es necesario otorgar nueva escritura, pues es un supuesto claro de los comprendidos en el artículo 254-4 de la LH en relación con el 254-2 de la misma Ley, pues al no haberse acreditado al Notario el CIF, no se puede alegar error en la escritura subsanable mediante diligencia. No obstante, este problema desaparecerá cuando se desarrolle el procedimiento recogido en la disposición adicional primera de la Ley.

4.- En ocasiones ocurre que el Notario indica en la escritura que ha identificado a una de las partes o se le ha indicado el NIF por una fotocopia del DNI o NIE o incluso por mera manifestación del mismo compareciente o de su representante, lo que plantea el problema de su suficiencia a efectos de inscripción.

Como ya se ha expuesto en otro apartado, para la inscripción registral basta con al mera constancia del NIF en la escritura, porque así lo dispone el artículo 254-2 de la LH y porque la indicación de la misma por el Notario presupone que ha sido acreditado ante el mismo.

No obstante, si del propio contenido o redacción de la escritura resulta que no ha existido dicha acreditación, la inscripción debe suspenderse. Además, la mera fotocopia no es documento hábil para acreditar al Notario el NIF ni la identidad del compareciente según se desprende del artículo 23 de la LN que exige la exhibición del documento de identidad, lo sólo puede entenderse referido al original.

5.- Otro supuesto práctico es el que tiene lugar cuando en la escritura comparecen vendiendo un emancipado y su padre o padres para darle el consentimiento del artículo 323 del Código Civil y no consta el NIE de los mismos, que son identificados por el pasaporte o por otro procedimiento.

Entiendo que, aunque en este caso el padre no es representante en sentido estricto, sí es compareciente, por lo que en términos literales del artículo 254-2 de la Ley Hipotecaria, sí debe exigirse su NIF.

Además, si acudimos a la interpretación finalista de la Ley, debe destacarse que las adquisiciones por menores son utilizadas con frecuencia para encubrir una compra de los padres que ponen el bien a nombre del hijo, ya que aquellos carecen de medios propios; por lo que en la venta el NIF de los padres, que pueden ser los que obtienen realmente la ganancia patrimonial, es de sumo interés a efectos del fraude fiscal.

6.- Un caso semejante es de la compraventa en que comparece un cónyuge para prestar el consentimiento del artículo 1320 del Código Civil a la venta de una vivienda privativa del otro.

Aquí la respuesta es la misma del supuesto anterior, pues el cónyuge no titular es compareciente y, además, porque es probable, que la vivienda aunque privativa del otro, se haya pagado con una hipoteca durante el matrimonio, por lo que en aplicación de los artículos 1324 y 1327 del Código civil, el primero tendría derecho a parte del precio, y entraría en el ámbito finalista de la Ley.

No obstante, tanto en este caso como en el anterior, dado que la situación susceptible de fraude resultaría del Registro, estimo que si no se diera -p.e. vivienda heredada por el menor, el marido o similares-, no sería necesaria la constancia del NIF de ese compareciente, pues la operación respecto de él no encajaría dentro de la finalidad de la Ley.

VII.- ACREDITACIÓN Y CONSTANCIA DE LA REFERENCIA CATASTRAL DE LA FINCA.

La obligatoriedad de aportar la referencia catastral intenta evitar, fundamentalmente el fraude fiscal producido por la ocultación de la titularidad de los inmuebles o de la explotación de los mismos o incluso su carácter o no de vivienda habitual, y viene a cumplir la misma función que el NIF respecto de las personas.

Según el artículo 38 de la LCI -reformado-, la referencia catastral de los bienes inmuebles debe figurar en las escrituras públicas, mandamientos y resoluciones judiciales, expedientes y resoluciones administrativas y documentos -privados- donde consten los hechos, actos o negocios de trascendencia real relativas al dominio y demás derechos reales, contratos de arrendamiento o de cesión del uso, .............. y se hará constar en el Registro de la Propiedad en los supuestos legalmente previstos.

Su ámbito abarca, por tanto, a todo tipo de documentos y respecto de todo tipo de acto inscribible pues basta que tenga trascendencia real, incluyendo, por ejemplo, las obras nuevas; excluyendo los ya recogidos en el artículo 39 de la Ley del Catastro de 2004 (cancelaciones, anotaciones, afecciones y determinados actos administrativos). El cambio de la Ley 36/2006 consiste únicamente en añadir a los supuestos sujetos los contratos de cesión de uso del inmueble distintos del arrendamiento y los de suministro de energía eléctrica.

Los obligados a aportar la referencia catastral ante el Registro de la Propiedad, serán quienes soliciten del registrador la práctica de un asiento registral relativo a bienes inmuebles (artículo 40-c LCI) y deberá efectuarse durante el plazo de despacho del título (artículo 42 LCI); por lo que si la misma no constaré en los títulos inscribibles, podrá aportarse a posteriori por el presentante sin necesidad de rectificar dichos títulos.

La acreditación de la referencia catastral podrá hacerse, según el artículo 41-1 de la LCI, por certificación catastral electrónica, por certificado u otro documento expedido por el gerente o subgerente del Catastro, por su constancia indubitada en una escritura pública, por información del Registro de la Propiedad y por el último recibo que justifique el pago del IBI.

Su falta sigue sin ser defecto que afecte a la validez y eficacia de los contratos ni que impida la inscripción, pues no se altera la dicción del artículo 44-3 de la Ley del Catastro, que lo permite expresamente. Las consecuencias registrales de su omisión son la nota marginal de su falta de aportación en el asiento practicado y la comunicación por el Registro al Catastro de su falta.

Su omisión, por tanto, únicamente supone la comisión de una infracción tributaria simple que lleva aparejada una multa que oscila entre 60 y 6000 euros (artículo 71LCI), pero con la reforma de la Ley de referencia, se modifica el artículo 70-b de la Ley del Catastro en el sentido de exonerar de responsabilidad al obligado cuando la referencia no exista o no pueda ser conocida por los medios del artículo 41 o a través de la Oficina Virtual del Catastro.

                ÁNGEL VALERO FERNÁNDEZ REYES

1¹ Este trabajo tiene como base la ponencia del autor "Los medios de pago y el Registro de la Propiedad" presentada al Simposio de León de 2007, que se ha completado con las cuestiones y comentarios que surgieron en el mismo, la doctrina de la resolución de la DGRN de 18 de mayo de 2007 y el estudio del requisito de la acreditación del Número de Identificación Fiscal que ha sido solicitada por muchos compañeros.

2² Gil del Campo, Mellado Benavente y Molina Alguea (inspectores de Hacienda) en su libro "la nueva Ley de Prevención del Fraude Fiscal" indican que "la nueva Ley acentúa la labor calificadora de los Notarios, asemejándola en cierto forma a la que realizan los Registradores" y que "lo cierto, es que, el control material de los actos jurídicos era casi inexistente en las notarias, no así en cambio en los Registros de la Propiedad, que desde siempre han ejercido, a través de su potestad calificadora, ese control de legalidad de los actos inscribibles"; lo que pone de relieve, desde un punto de vista imparcial, que la intención de la reforma es que los notarios actúen como lo venían haciendo los registradores, no que los sustituyan.

3³ "La nueva Ley de Prevención del Fraude Fiscal" de Gil del Campo, Mellado Benavente y Molina Alguea (inspectores de Hacienda).

4⁴ En este mismo sentido todos los autores que se citan a pie de página en este trabajo.

5⁵ En contra José Ignacio González Álvarez en la conferencia "La reciente regulación legal para la prevención del fraude y su incidencia en la práctica notarial", porque en estas operaciones puede existir también fraude fiscal y blanqueo de capitales y porque se haría de peor condición a las escrituras autorizadas por notario español.

6⁶ A favor de la sujeción el Notario Juan Pérez Hereza como ponente del Seminario de Derecho Privado del Colegio Notarial de Madrid de 4 de diciembre de 2006 o Juan José Pretel en la Comunicación del Servicio Nacional de Estudios Registrales de 12 de diciembre de 2006. En contra numerosos notarios y registradores entre los que destacan José Manuel García, Fernando Canals y Joaquín Larrondo.

7⁷ En realidad, sí existe esa norma y es el artículo 3º de la Instrucción de la DGRN de 10 de diciembre de 1999 sobre obligaciones de Notarios y Registradores de la Propiedad y mercantiles en materia de prevención de blanqueo de capitales, que excluye de la obligación de información a esos funcionarios, cuando en las operaciones afectadas, los importes se hubieren obtenido a través de un préstamo concedido por una entidad financiera.

8⁸ Así también Juan José Pretel en la Comunicación del Servicio Nacional de Estudios Registrales de 12 de diciembre de 2006.

9⁹ Los datos de este apartado se han tomado fundamentalmente de la ponencia al Simposio de León "El número de identificación fiscal en España" de Daniel Martínez Egaña y de las notas que para el seminario elaboró Manuel Parga..

10¹⁰ Este apartado ha sido redactado con la colaboración de Alfonso Ventoso Escribano.