LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR. Por JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ

LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR

Este trabajo que he realizado a petición de mi buen amigo y compañero Ángel Valero, que dirige excepcionalmente bien el Seminario de Madrid "Carlos Hernández Crespo", del Decanato Autonómico, dejándose horas de su merecido descanso, va dedicado a él y a todos los Registradores que asistían los miércoles por la tarde al indicado Seminario, de los que aprendí a moverme en el cada vez más farragoso Derecho Hipotecario. A todos ellos mi más profundo agradecimiento.

Las siguientes líneas formarán parte de la Cuarta Edición del Tomo II de mi libro de sucesiones, que espero poder publicar en el año 2007.

A) INTRODUCCIÓN

En esta institución son sumamente interesantes los precedentes históricos que nos llevan a emparentar con los antecedentes del testamento por comisario y los vamos a exponer para que sirvan de hilo conductor hasta llegar a la delegación de la facultad de mejorar, pero aclarando desde ahora que la figura que vamos a estudiar no es precisamente un testamento por comisario, aunque guarda un apreciable parentesco con él.

En Derecho Romano las disposiciones sucesorias se consideraron personalísimas del testador, por lo cual éste no podía delegarlas; y en él aparece una prohibición general de dejar la elaboración del testamento y la designación de los herederos o legatarios, al arbitrio de un tercero. Se rechaza así el testamento por comisario. En este sentido la Ley 52, Título 1º, Libro 25 del Digesto y la Ley 32 del Título 5º, Libro 28 del mismo cuerpo legal. En similar orientación (VALLET DE GOYTISOLO, Panorama del Derecho de Sucesiones, Tomo I, Fundamentos, página 230, Madrid 1982) el proemio de la Ley Illa institutio del título De heredibus instituendis (Dig. 28, 5, 3, pr.) consideró viciosa la institución quos Titius voluerit, razonándolo quod alieno arbitrio permissa est, pues era preciso que los derechos derivados del testamento non ex alieno arbitrio pendere.

En el Derecho castellano el primer texto legal en el que aparece recogida nominal y expresamente la llamada "delegación sucesoria", es el Fuero Real concluido en el reinado de ALFONSO X EL SABIO entre 1254 y 1255. Concretamente la Ley 7 del Título V del Libro 3 dispone: "Como puede dar alguno à otro, poder para que faga por él su testamento. Si alguno non quisiere, ò no pudiere ordenar por sí la manda que ficiere de sus cosas, è diere su poder à otri, que el que la ordene, è dé, è la dé en aquellos lugares onde él tuviere por bien, pueda facer: è lo que él ordenáre, ò diere, vala, así como si la ordenase aquel que dió el poder.". (Véase en la Novísima Recopilación, el Libro 10, Título 19). Con estas palabras el Fuero Real (en el mismo sentido el Fuero de Soria) admite sin paliativos el testamento por comisario sin recoger las limitaciones del Derecho Romano.

No había transcurrido apenas diez años (MERINO HERNÁNDEZ, "La Fiducia Sucesoria en Aragón", Colección El Justicia de Aragón, página 26) cuando el mismo monarca castellano, ALFONSO X, pretende sustituir la legislación recién dada a sus súbditos por otra nueva y de diferente corte, a través de las Siete Partidas que supusieron, siguiendo las ideas romanas, un giro de ciento ochenta grados, y de la aceptación general de la "delegación sucesoria" en el Fuero Real, se pasó a una prohibición absoluta de la misma en este nuevo Código. En general, las Siete Partidas manifiestan un rechazo global hacia las llamadas "instituciones de confianza", actuando contra éstas con una mayor dureza que el propio Derecho Romano justineaneo en el que las mismas pretenden inspirarse; y dentro de ellas, mucho más con relación a la "delegación sucesoria" o "poder testatorio", el cual prohíbe expresa y totalmente, que con respecto a la "herencia de confianza", que llega a admitir en algún momento.

En efecto, la Partida 6ª, Título 3, Ley 11, ordena lo siguiente: "Como el testador debe nombrar por si mismo a aquel que establescio por heredero, e non ponerlo en albedrio de otri. Declarar debe, e nombrar el fazedor del testamento por si mismo, el nome de aquel que establesciesse por heredero. Ca, si el otrogasse poder a otro; que lo establesciesse en su lugar, non valdria; maguer dixesse assi: Aquel sea mio heredero, que fulano quisiere, o establesciere por mio que lo sea. Esto es, porque el establescimiento del heredero, e de las mandas, non debe ser puesto en albedrio de otro. Pero si alguno rogasse al testador, que fixiesse su heredero a otro, nombrandolo, si el que fizo el testamento quiere caber su ruego, e lo establesciere por su heredero valdra.".

En la Partida 6ª, Título 9, Ley 29, aparecen estas palabras esclarecedoras: "...E porende dixeron los Sabios antiguos, que las mandas, e los establescimientos de los herederos, deben ser fechos segund su voluntad del fazedor del testamento, e non deben ser puestas en juyzio, e en plaze de otri. Mas si el testador fiziesse la manda, diziendo assi; que mandaba a vno mil maravedis, si otro, que nombraba señaladamente, fiziesse alguna cosa (ciertamente), como quier que aquella cosa en voluntad, e en albedrio del otro era de la fazer, o non, valdria la manda, si aquella cosa que nombrasse, se cumpliesse.", que supusieron que quedase también prohibido el legado dejado a la voluntad de un tercero ("mando a fulano ome mil maravedis, si quiere tal ome").

Sin embargo, las Partidas no rigieron en este punto, pues a pesar de ser posteriores al Fuero Real sólo debían observarse a falta de regulación por el Derecho castellano autóctono, pues fueron declarados como código subsidiario por las Cortes de Alcalá en 1348.

Gran desconcierto en ésta y otras materias debieron de producir en el foro las Siete Partidas, pues fueron muchos los que solicitaron de los REYES CATÓLICOS una ordenación legislativa que aclarase definitivamente las contradicciones normativas existentes. Este deseo, atendido por los monarcas, dio como resultado la promulgación de las Leyes de Toro, aprobadas en las Cortes celebradas en esta ciudad castellana en 1505. En ellas, la "delegación sucesoria" vuelve a estar presente, y ahora con gran precisión y detalle. De la misma se ocupan las Leyes 4, 19 y las 31 a 39.

Esta nueva regulación restringió la amplitud con que el Fuero Real contemplaba el testamento por comisario, a través de una meticulosa regulación y con un criterio de desconfianza y en evitación de los fraudes y abusos a los que podía prestarse el testamento por comisario.

Nos interesan, aquí, fundamentalmente las Leyes 4, 19, 31, 32 y 39 (esta Ley derogó la Ley 6ª, Título 5, Libro 3 del Fuero Real y la Ley 15, Título 1, Partida 6ª).

La Ley 4 reconoce y admite que el condenado a muerte civil o natural pueda testar por medio de un tercero al disponer: "Mandamos que el condenado por delito à muerte civil, ó natural; pueda facer testamento y codicilos, ó otra qualquier ultima voluntad, ó dar poder á otro que lo faga por él, como si no fuese condenado: el qual condenado, y su comisario puedan disponer de sus bienes salvo de los que por el tal delicto fueren confiscados ó se ovieren de confiscar, ó aplicar á nuestra camara ó a otra persona alguna." (Esta Ley 4 de las Leyes de Toro está recogida en el Libro 10, Título 18, Ley 3 de la Novísima Recopilación.)

La Ley 19, prohíbe expresamente que la facultad de mejorar pueda ser encomendada a persona alguna al decir en el último inciso: "pero mandamos que esta facultad de poder señalar el dicho tercio y quinto como dicho es, que no lo pueda el testador cometer á otra persona alguna". (Recogida en Libro 10, Título 6, Ley 3ª de la Novísima Recopilación).

Las Leyes de Toro 31 y 32 son las que ordenan de forma meticulosa y restrictiva el testamento por comisario. De ambas leyes se desprende: a) que era una institución de uso frecuente, como parece acreditarlo sus primeras palabras: "porque muchas veces acaesce ..." y se justifica la institución en la frecuencia con que muchos, que no podían o no querían hacer testamento, se encomendaban a otro; b) se admite dos tipos de poder, el general para "hazer testamento", el especial para que "el comisario pueda hazer lo que especialmente el que le dió poder señaló e mandó".

De esta Ley 31 de Toro se desprende una regla general y una excepción. En principio, en virtud del poder testatorio, el comisario no puede hacer nada de lo que se ha expuesto y enumerado, en el sentido de que en virtud de los poderes para hacer testamento no pudiese el comisario mejorar en el tercio o quinto de los bienes, salvo que (LLAMAS Y MOLINA) especialmente se le diere poder para hacer alguna de las cosas enumeradas en el precepto en cuyo caso ordena la Ley 31, que el comisario pueda hacer lo que especialmente y en concreto señale el poder.

Se podrá, pues, apoderar y autorizar de manera nominal y expresa para "hacer mejoría del tercio y quinto", y en esa hipótesis puede el apoderado hacer lo que especialmente se le señaló y mandó, pero nada más que eso. Será el texto del poder testatorio el que fijará su ámbito de actuación y delimitará en concreto el campo en el que podrá ejecutar el encargo específico recibido. Su legitimación para actuar está en la propia letra y extensión del poder, existiendo un límite infranqueable, en el sentido de que el apoderado no podrá extravasar los límites que marque en concreto el mismo documento de la concesión.

Cierra esta evolución histórica el Proyecto de 1851, recogiendo estos precedentes de manera innovadora en el art. 663, al decir: "Sin embargo de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales, que, muriendo intestado uno de los cónyuges, puede el viudo o viuda que no ha repetido matrimonio, distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de su legítima y de las mejoras hechas en vida por el difunto".

Según GARCÍA GOYENA, en casi todos los contratos o capitulaciones matrimoniales de las provincias de Fueros solía por tenerse una cláusula autorizando al cónyuge sobreviviente, en el caso de haber muerto intestado su consorte, para que pudiera disponer libremente de los bienes del difunto entre los hijos que quedaran de aquel matrimonio, dando a uno más o menos que a otro. Esta facultad era de suma importancia, atendida la legislación foral, por la que venía a ser casi nominal la legítima de los hijos.

Sin embargo, los efectos de la cláusula eran muy saludables, porque mantenían el respeto y dependencia de los hijos particularmente hacia su madre viuda; y se conservaba así la disciplina doméstica, a más de que se evitaban los desastrosos juicios de testamentaría. El amor de padre o madre, el más puro e intenso de los buenos afectos, merece bien esa distinción. Por estas consideraciones se ha consignado en el artículo la loable costumbre de las provincias de Fueros, esperando que se generalizaran los mismos felices resultados.

El Anteproyecto de Código Civil de 1882-1888, ampara la figura en su art. 816, en redacción que pasó a ser casi idéntica a la del art. 831 del Código Civil.

No obstante esta opinión optimista, la verdad es que en los territorios de «Derecho Común» hasta la reforma, entre otros, del art. 1.315, las posibilidades de aplicación eran más teóricas que reales, por lo que el art. 831 llegó a ser letra muerta y prácticamente desconocido en la realidad de los despachos notariales, apuntándose como razón primordial de su falta de uso el que la delegación sólo pudiera hacerse en capitulaciones, y éstas hasta la reforma del año 1975, debían otorgarse necesariamente antes de la celebración del matrimonio, momento quizá poco oportuno para tomar una decisión de este tipo.

Con la reforma de 1975 (en la que se permitió el otorgamiento de las capitulaciones antes y después de celebrado el matrimonio), tampoco cambió el panorama, pues aunque daba unas posibilidades de efectividad que hasta entonces no había tenido el precepto, y le acercaba al testamento por comisario del derecho histórico castellano y al de los territorios forales, no tuvo aplicación práctica alguna.

La reforma de 1981, admitió la posibilidad de conceder la delegación tanto en capítulos como en testamento, abriendo así un horizonte esperanzador para el juego de la fiducia y para su posible aplicación. Pero quizás, aunque después de esa reforma no había obstáculos técnicos jurídicos para su aplicación, quedaba en su contra que la institución no era conocida por el público y además porque ante su falta de uso carecía de jurisprudencia clarificadora, lo que llevó consigo dudas sobre sus exactos límites y efectos.

Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde 1981 hasta hoy, se puede afirmar, sin miedo a equivocarnos, que las expectativas que se crearon por aquella reforma no se vieron cumplidas, en la práctica de los despachos notariales, pues aun cuando sí ha tenido cierta aplicación, no ha sido especialmente numerosa.

El art. 831 ha sido nuevamente modificado por la Ley de "Protección patrimonial de las personas con discapacidad", Ley 41/2003, que ha dado lugar a un nuevo texto (farragoso y a veces poco claro) que implica un cambio profundo en su redacción.

Llama poderosamente la atención que el nuevo texto haya sido introducido al abrigo de una ley que poco tiene que ver con su estricto texto y contenido. Parece como si el legislador hubiera querido aprovechar la Ley protectora de los discapacitados para realizar la reforma del precepto, aunque en él no se contemple o aprecie directamente rasgo alguno de ese amparo patrimonial de los discapacitados. Por eso, quizás, el Preámbulo de la nueva Ley se preocupa de decir algo que justifique la presencia del art. 831 en ella, aunque reconociéndose en mismo que el precepto es una nueva figura de protección patrimonial indirecta de los discapacitados.

Dice en este punto, el apartado VII del Preámbulo: "Se reforma el artículo 831 del Código Civil, con objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad. Además, estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí".

El artículo 831 queda con la siguiente redacción:

"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí".

Después de la lectura del artículo y antes de entrar en su estudio concreto quiero esbozar tres apreciaciones:

1ª: Es curioso, que conteniendo esta nueva ley una regulación que pretende favorecer a los discapacitados, tanto a los declarados judicialmente (véase en este sentido los artículos también modificados por la nueva normativa, 782, 808 y 813, todos del Código Civil) como a los discapacitados a los que se refiere además el art. 2-2 de esta Ley ¹

, no se haya tenido en cuenta y quede en un total olvido la figura milenaria de la sustitución ejemplar, que contempla un supuesto claro de protección de los declarados judicialmente incapaces.

2ª: Es llamativo que la ley de reforma 41/2003, al regular las modificaciones contenidas en ella, las que se refieren a indignidad, al legado de derecho de habitación y a la colación, basta para que se apliquen con que estemos ante una persona discapacitada en el sentido del art. 2, mientras que la posibilidad de gravar la legítima estricta con sustituciones fideicomisarias, la ley la limita exclusivamente al supuesto de personas judicialmente incapacitadas. Sin embargo, la modificación del art. 831, no se refiere ni a uno ni a otro grupo, es una reforma de carácter general y puede hacerse uso de ella tanto si las personas a las que se aplique son discapacitadas como si son incapacitadas. No requiere ni incapacitación judicial ni discapacidad alguna declarada en sede administrativa. Por ello, no puede haber objeción alguna para que pueda ser aplicado con carácter general.

3ª: La redacción del nuevo art. 831 nos recuerda la figura de la fiducia aragonesa (véase los arts. 124 a 148 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesión por causa de muerte, de Aragón) y con ello se ha ampliado (y mucho) el campo real de actuación del art. 831. Como elementos interpretativos deben tenerse en cuenta, en lo que pudieran ser aplicables, los criterios de los textos jurídicos de las demás legislaciones forales p. ej.: en Baleares, la figura del "Distribuidor" (arts. 18 a 23 de la Compilación); en Cataluña, la cláusula de confianza a favor del cónyuge sobreviviente (art. 148, C.S.), fiducia electiva (art. 149, C.S.), herencia de confianza (arts. 150 a 153, C.S.); en Navarra, los fiduciarios-comisarios (Leyes 281 a 288) y herederos de confianza (Leyes 289 a 295); en el País Vasco, poder testatorio o alkar poderoso (arts 39 a 48).

Por otro lado, queremos significar que la ley deja intocadas las primeras palabras de la norma, según su redacción originaria: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior ...", lo que reafirma la conclusión de que el precepto es una excepción al principio general de que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro. También puede considerarse una excepción tanto al art. 670, según el cual la formación del testamento no puede dejarse en todo o en parte al arbitrio de un tercero, como al art. 1057, que sólo faculta al testador para delegar en favor de un tercero la partición de la herencia.

Hecha esta breve introducción pasamos al estudio del art. 831, no sin antes indicar que el posible juego que pueda dar en el futuro esta norma nos lo dirá el tiempo y la aplicación en los despachos notariales que, en definitiva, serán los que dicten la última palabra sobre la viabilidad de la nueva normativa disposición.

Al plantearnos la cuestión de cuál es la figura que se implanta en el art. 831, debe tenerse en cuenta que el precepto no utiliza ni emplea la palabra comisario, ni fiduciario. Se limita, con palabras muy difusas, a decir sólo que "podrán conferirse facultades al cónyuge". A pesar de esta indefinición calculada del Código Civil, existe unanimidad doctrinal al considerar a la figura o institución como de tipo fiduciario de naturaleza singular, que se caracteriza por ocupar el delegado la misma posición jurídica del causante-testador, y por tanto sin quedar sujeto, por ejemplo, a las reglas de igualdad de los arts. 1.061 y 1.062 C.C., así como tampoco queda sometido (ROCA-SASTRE MUNCUNIL) en su función distributiva (si en la herencia hay interesados sometidos a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas) a la obligación de inventario con citación de los representantes legales o curadores, establecida en el párrafo último del art. 1.057. Asimismo, el fiduciario podrá ejercitar la facultad prevenida en el art. 1.056-2 C.C., y efectuar todo tipo de mejoras, tanto de cuota con o sin asignación de bienes como de bienes concretos con o sin determinación de cuota.

B) ELEMENTOS PERSONALES

Parece claro, en principio, que el legislador está pensando en el campo de la delegación de la facultad de mejorar, en la figura del cónyuge sobreviviente, pues no en balde utiliza hasta nueve veces esa expresión en el art. 831, y es llamativo, además, que la emplee en todos los párrafos, salvo el último (el 6º) que es una norma de remisión a los cinco anteriores para completar e integrar el precepto y lo extiende al supuesto de personas con descendencia común que no están casados entre sí.

Para poder interpretar el art. 831 en su total redacción debe partirse de la idea de que en el supuesto de matrimonio el cónyuge del testador ha de ser efectivamente cónyuge al morir aquél, considerando necesario la existencia y vigencia del matrimonio al fallecimiento de uno de ellos. Esta afirmación no es más que una consecuencia de la misma esencia de la institución que, por su propia razón de existir, debe estar basada en la mutua confianza que los interesados se tengan entre sí. Estas palabras nos permiten dar un paso adelante para intentar aplicar esta idea de la confianza a las situaciones contempladas al final del precepto (párrafos 5 y 6) que amparan el haber tenido el sobreviviente un hijo no común, o haber tenido dos personas no casadas entre sí descendencia común.

Vamos a estudiar este epígrafe distinguiendo: muerte del testador, descendencia común, , situaciones de crisis matrimonial y la hipótesis de que el sobreviviente contraiga ulterior matrimonio o mantenga relación de hecho análoga a la matrimonial.

1.- Muerte del testador concedente

El fallecimiento es un hecho natural que se convierte en presupuesto necesario en cualquier llamamiento sucesorio, pues al no estar admitida en el Derecho común la sucesión contractual, hasta el mismo momento del óbito, se ignora si la sucesión es testada o intestada, y siendo testada, al ser el testamento esencialmente revocable, no se podrá saber cuál es el contenido de su postrera voluntad hasta conocerse su último testamento válido. Por eso la muerte del concedente juega como conditio iuris de la efectividad de la delegación.

2.- Descendencia común y existencia de matrimonio o relación análoga

El art. 831 era interpretado unánimemente antes de la reforma de 2003, en el sentido de considerar como presupuestos esenciales o necesarios para la efectividad de la delegación, tanto el matrimonio como la sobrevivencia de los hijos comunes.

a) Sobrevivencia de hijos comunes

Es éste un requisito lógico (RUEDA ESTEBAN), pues en atención a ellos está concedida la facultad de mejorar. No hay distinción de filiación (matrimonial, no matrimonial, natural, adoptiva...); todos son iguales con tal de que sean comunes, indistintamente todos pueden ser mejorados (art. 108 C.C.). El hecho de que el cónyuge supérstite tenga hijos no comunes le debe impedir el ejercicio de la delegación conferida porque el nº 5, menciona como causa de extinción del encargo el que "... hubiese ... tenido algún hijo no común ...".

b) Existencia de matrimonio o relación análoga a la matrimonial

Como acabamos de indicar se consideraba el matrimonio presupuesto esencial para que la delegación pudiera tener efectividad. No obstante, se aceptaba que a pesar del tenor del precepto que hablaba de "cónyuge otorgante", el concedente de la facultad (BERMEJO PUMAR) no tenía por qué estar casado en el momento en que se confería esa facultad al otro. Ahora bien, aunque la existencia del matrimonio no era requisito en el otorgamiento, sí era presupuesto básico de la autorización contenida en la norma, por lo que si el matrimonio no se celebraba, la delegación no podía tener existencia; por eso, se decía, que la facultad del art. 831 no podía delegarse en quien no fuera cónyuge.

Con la reforma de 2003 las facultades del art. 831 pueden concederse también entre progenitores con descendencia común. En este sentido el último párrafo del precepto dice que: "La disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí".

Este norma consagra un criterio amplio en el ámbito personal, pues el precepto se puede aplicar a todo supuesto de relación extramatrimonial, es decir, tanto a favor de los miembros de una pareja estable de hecho como al caso de progenitores con descendencia común, aunque no formen pareja estable, y ello es así porque la ley no establece limitación ni distinción alguna en este apartado. Estamos ante los supuestos de hecho en que los progenitores, o sea un padre y una madre, sin estar casados entre sí, por el mero hecho de tener un hijo común, confían recíprocamente en que el sobreviviente cuidará y atenderá debidamente al descendiente y con esa finalidad le concede en testamento la facultad de mejorar a ese descendiente común. De esta afirmación resulta que el art. 831 extiende las disposiciones de todo el precepto a las personas con descendencia común aunque no estén casadas entre sí e incluso el supuesto fáctico no exige siquiera que se trate de una pareja de hecho que haya convivido more uxorio, por ello el matrimonio, al no ser necesario para la existencia de la delegación, pierde su cualidad de presupuesto esencial. Sin embargo, lo que sí sigue siendo requisito esencial o presupuesto ineludible es la existencia de un hijo o descendiente común del testador y del delegado o fiduciario.

3. Posibles situaciones del matrimonio

Aclarado el punto anterior debemos adentrarnos en los problemas que pueden derivarse entre fiducia y matrimonio y exponer las posibles consecuencias que pueden tener las diferentes situaciones, bien de normalidad o de crisis matrimonial, acaecidas antes de la muerte del concedente, todo ello en relación a las facultades otorgadas por el premuerto en su testamento a favor del sobreviviente.

a) Situación de normalidad matrimonial al fallecimiento del cónyuge concedente de la fiducia

En este supuesto parece claro que el cónyuge sobreviviente podrá ejercitar la facultad concedida. Ello se desprende de las propias palabras del precepto, pues parece que el Código está pensando que para su ejercicio el sobreviviente ha de conservar su condición de esposo.

b) Situaciones anormales del matrimonio: supuestos de divorcio, nulidad del matrimonio o separación de los cónyuges?

En un primer momento la doctrina española consideró que en casos de nulidad, el cónyuge de mala fe, y en supuestos de separación el cónyuge declarado culpable, perdían la facultad concedida. Por el contrario, la mantenían en esos casos el cónyuge de buena fe y el declarado inocente.

En épocas más recientes se mantuvo que debía admitirse la subsistencia de la facultad no sólo a favor del cónyuge de buena fe, sino la hecha por el cónyuge de buena fe o inocente, preguntándose ¿por qué castigar con la ineficacia de una disposición que ha hecho el testador y cree, pues no la revoca, que es favorable a sus hijos?

VALLET opinó que en caso de divorcio, puesto que los cónyuges dejaban de serlo, la facultad caducará. Más discutible es si ¿podría ejercitar dicha facultad el esposo que no había dado causa a la separación, o pendiente el proceso? Por la afirmativa se podía alegar el silencio del art. 831, e incluso de los arts. 83 y 90 a 95; pero ya a primera vista parecía mucho más coherente con un instituto fundado en la confianza mutua entender que la separación extinguía la fiducia; en esta línea, el art. 102 C.C. ordena que, por el mero hecho de admitirse la demanda de nulidad, separación o divorcio, "quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro", y además, según el art. 106, acabado de cualquier modo el procedimiento, "la revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva"; lo primero es de aplicar al supuesto de morir el cónyuge fiduciante cuando el proceso se halla meramente incoado, y lo segundo podría serlo, acaso, al supuesto de reconciliación de los cónyuges separados legalmente. La separación de hecho, en cambio, no parecía tener relevancia a estos efectos.

Después de la vigencia de la Ley 41/2003, la contestación puede ser diferente y debemos plantearnos la siguiente pregunta: ¿puede un testador delegar a favor de su excónyuge o de su cónyuge separado judicialmente o de hecho, la facultad del art. 831? En principio, parece evidente que deben ser causas de extinción de la fiducia sucesoria, la nulidad del matrimonio, el divorcio y la separación judicial o de hecho de los cónyuges concedentes.

Esta contestación se ve reforzada por el criterio legislativo adoptado por la Ley 25/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio, al admitir que estas situaciones son causa suficiente para la pérdida de la cuota legal usufructuaria del art. 834 C.C., y para que no tenga lugar el llamamiento a favor del viudo en la sucesión intestada (art. 945 C.C.).

Sin embargo, no obstante lo que acabamos de decir parece admisible defender y aceptar la validez de la delegación realizada a favor del excónyuge o del cónyuge separado, pues puede mantenerse que el fundamento de la institución más que la afectio maritalis, está en la confianza que se deriva del hecho o circunstancia de que el comisario sea padre o madre de las personas llamadas a heredar.

Esta solución está amparada por la propia letra del nº 5 del art. 831, cuando dispone: "Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa". En efecto, si el texto legal contempla que las facultades conferidas se extinguen en los casos enumerados, salvo que el testador disponga otra cosa hay que aceptar con base en el principio de autonomía de la voluntad, que el testador pueda establecer en su testamento que su excónyuge o su cónyuge separado puedan mantener la fiducia sucesoria, aunque su matrimonio no continúe por nulidad, divorcio o separación.

El posible efecto extintivo queda, pues, en todo caso supeditado a la voluntad soberana del testador que puede, si lo estima oportuno (ponderando las circunstancias del caso), mantener a la misma persona que nombró como fiduciario si considera que es la mejor solución y lo más conveniente para la descendencia común ²

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Como argumento a favor puede también citarse el art. 125-2 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte de Aragón. Respecto de este precepto se ha indicado en la doctrina aragonesa, que la fiducia se basa o fundamenta en la confianza que tiene el comitente en la persona del fiduciario. Esta confianza puede o no quebrarse en los supuestos de alteración o modificación de la vida matrimonial, por ello, la Ley aragonesa de 1999, admite que por voluntad del comitente pueda mantenerse la plena eficacia de la fiducia por él constituida, incluso en los supuestos de crisis matrimonial. La voluntad del comitente es soberana en este punto, como ley de la sucesión que es. Fuera de esa disposición del causante (pº 2, art. 125) "no surtirá efecto el nombramiento del cónyuge como fiduciario si al fallecimiento de aquél estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separación o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin". Esta solución modifica la norma de la Compilación que privaba de efectos al nombramiento de fiduciario en el caso de sentencia firme; con la nueva normativa, basta con que esté interpuesta la demanda, porque a partir de ese momento ha de entenderse quebrada la confianza en que se basa la fiducia.

En una orientación similar se manifiesta el art. 48, de la Ley 3/1992, de 1 de julio, sobre el Derecho Civil Foral del País Vasco, al disponer que: "El poder testatorio se extinguirá ... 4. Cuando el cónyuge-comisario contraiga ulteriores nupcias, lleve vida marital de hecho o tenga un hijo no matrimonial, salvo que el testador hubiere dispuesto expresamente lo contrario".

Esta misma solución debe aplicarse a la hipótesis en la que habiendo fallecido el testador concedente, el cónyuge sobreviviente contrae ulterior matrimonio o mantiene relación de hecho análoga a la matrimonial. En efecto, los motivos de extinción (según el citado pº 5) quedan inoperantes, y por tanto no producirán el efecto de cesación de las facultades concedidas, si existe disposición del testador en sentido contrario, manifestada así en el propio testamento. Se otorga, como ya hemos dicho, prevalencia total a la voluntad del testador, lo que exterioriza un criterio legal adecuado, por ser esa voluntad del causante, la ley de la sucesión.

Con relación al ulterior matrimonio podemos indicar que las nuevas nupcias que extinguen las facultades concedidas son todas las admitidas por el ordenamiento general de España (que son las únicas que gozan de efectos civiles), por ejemplo: el matrimonio civil celebrado ante cualquiera de las personas designadas en el art. 51 en relación con el art. 49-1º; el matrimonio canónico (arts. 49-2º y 60 C.C. y VI del Acuerdo Jurídico con la Santa Sede, de 3 de enero de 1979); otros matrimonios religiosos, en los términos que se prevean en los Convenios de cooperación con las confesiones a que se refiere el art. 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa o en las leyes estatales a que, en defecto de aquéllos, alude el art. 59 C.C.; y el matrimonio celebrado en el extranjero con arreglo a la ley del lugar en que se celebre (pº último del art. 49 C.C.).

Este efecto extintivo se produce por el mero hecho de contraer nuevas nupcias al margen de las circunstancias concurrentes en las mismas, salvo que el delegante disponga lo contrario en su testamento ³.

c) Supuesto especial en el que el sobreviviente hubiera ejercitado y consumado la delegación de facultades antes de contraer nuevas nupcias

En este caso, si el supérstite hubiese ejercitado esa facultad en estado de viudez, no se invalidará ese ejercicio por sus ulteriores nupcias, ya que se trata de un hecho posterior que no puede producir retroactivamente efectos invalidatorios.

Con parecido criterio se manifiesta el art. 143-1 de la Ley 1/1999, de Aragón, al disponer que: "Los actos inter-vivos que en ejecución de la fiducia realicen los fiduciarios serán irrevocables".

C) ELEMENTOS REALES

La letra del art. 831 amplía, de forma clara respecto de la legalidad anterior, el ámbito objetivo de las facultades que pueden concederse recíprocamente los cónyuges (y las personas que tengan descendencia común, aunque no estén casadas entre sí), pues habla en el pº 1, de conferir en testamento facultades al cónyuge, para que, "fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar".

1. Mejoras a favor a favor de hijos o descendientes comunes         

El nuevo art. 831 ha solucionado el problema de interpretación que planteaba la anterior literalidad de la norma, que se refería, como posibles beneficiarios o destinatarios de esas "mejoras", sólo a los hijos comunes, originando la duda de si se refería estrictamente a ellos o podía aplicarse no sólo a hijos sino también a descendientes comunes de ulterior grado.

Hoy la solución es clara, la norma comprende como beneficiarios tanto a los hijos como a los descendientes comunes, o lo que es lo mismo, se puede mejorar no sólo al descendiente legitimario sino también al descendiente que no lo sea, por ejemplo mejorar al nieto viviendo el padre intermedio.

Con base en el nº 6 del art. 831, los descendientes no hijos también serán mejorables si la facultad de mejorar la confía el testador al otro progenitor con descendencia común, aunque no sea su cónyuge.

2. Amplitud del vocablo "mejoras"

Las facultades que puede utilizar el fiduciario a favor de los hijos o descendientes comunes, abarcan o pueden abarcar (depende de la propia amplitud de la concreta cláusula testamentaria), tanto la totalidad del tercio de mejora como la del de libre disposición.

Pueden englobar también, como veremos más adelante, atribuciones de bienes concretos, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal, ya disuelta y sin liquidar. (Creemos, en este punto, que el art. 831 está influido por el pº 3 del art. 142 de la Ley de Sucesiones aragonesa de 1999).

D) ELEMENTOS FORMALES

Respecto a los elementos o vehículos formales en los que puede plasmarse la voluntad del concedente, el art. 831 ha tenido una vida poco sosegada, ya que el texto de la primera edición del Código Civil sólo contemplaba las capitulaciones matrimoniales, mientras que en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, se admitió tanto el testamento como las capitulaciones matrimoniales.

Antes de la reforma de 1975, sólo podía hacerse la delegación en capitulaciones matrimoniales antes de celebrarse el matrimonio y el pacto establecido era irrevocable. Con la reforma de 1975, al posibilitar la modificación de las capitulaciones después de contraído el matrimonio resultaba indudable la posibilidad de revocar o modificar esa delegación, siempre que actuaran los cónyuges de común acuerdo, pero sin que cupiera en modo alguno la revocación unilateral de la delegación.

Después de la reforma de 1981, se mantuvo la idea de que sin duda era revocable la delegación conferida en testamento y también lo era la pactada en capitulaciones matrimoniales si se revocaba de común acuerdo, no así unilateralmente. Aunque cualquiera de los cónyuges, de hecho, podía dejarlo sin efectividad mediante disposiciones por las que directamente mejorara o distribuyera sus bienes.

Con la reforma de la Ley 41/2003, queda claro que sólo el testamento es el documento público que puede contener la concesión o delegación de las facultades contempladas en el art. 831.

De la evolución expuesta resulta (en exposición sintética), que la fuente de la delegación se ha encontrado siempre en la autonomía de la voluntad. Sin embargo, las distintas vicisitudes legislativas han modificado la forma de encauzar esa voluntad, iniciándose a partir de la voluntad bilateral (capitulaciones matrimoniales), pasando por un período de coexistencia de ambas (testamento y capitulaciones), para acabar ahora en una voluntad unilateral (testamento). Parece que esta solución se debe (FLORENSA i TOMÁS) a una clara intención del legislador de desterrar toda idea de pacto en torno a las instituciones sucesorias (véase art. 1.271 C.C.).

E) FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN DEL FIDUCIARIO

En palabras que se han utilizado en el Derecho aragonés (LATORRE), refiriéndose a la herencia en situación de pendencia de la fiducia, perfectamente aplicables, "mutatis mutandi", al art. 831, se dice que uno de los grandes problemas que ha planteado la figura de la fiducia sucesoria desde que su organización quedó plasmada en el derecho positivo es la situación en que queda el patrimonio relicto del causante desde que se abre la sucesión, es decir, desde su fallecimiento, hasta que el ejecutor asigna los bienes en su totalidad y queda cumplido el encargo. Dicho período de tiempo en el que la herencia se encuentra en situación de "vacante" precisa, para el mantenimiento del patrimonio, la realización de una serie de actos de administración, representación, judicial o no, y de disposición, sobre todo teniendo en cuenta que el interim en que el patrimonio carece de titular determinado se puede alargar en el tiempo, bien por la existencia del cónyuge viudo, bien por un plazo amplio dispuesto por el testador.

En definitiva, la herencia sujeta al cumplimiento de las facultades por parte del cónyuge sobreviviente, puede estar en situación de pendencia durante un amplio espacio de tiempo, lo que hace que el Código se preocupe en aclarar que la administración de esos bienes corresponde, por determinación legal, al cónyuge sobreviviente, entendiéndose esta afirmación en el sentido de que no sea otra la voluntad del testador.

Dispone el pº 2 del art. 831: "Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior".

El Código guarda silencio sobre la amplitud y facultades que pueden corresponder al sobreviviente en la administración, aunque parece, que al igual que ocurre con el fiduciario (figura con la que guarda una evidente analogía), aquélla ha de implicar una gestión adecuada, pero en modo alguno debe ser estática. Se busca una administración dinámica que beneficie tanto a los bienes que forman el caudal afectado por esas facultades como al todo en general, y que resulte favorable a quien en definitiva va a ser el destinatario de los mismos. Así parece lógico pensar que el sobreviviente ha de observar la diligencia de un buen padre de familia (art. 1.094) lo que lleva a una conservación dinámica y diligente de los bienes sobre los que penden esas facultades.

Así, partiendo de un concepto amplio de administración hereditaria, que comprende tanto la puesta en explotación de los bienes del causante, como su conservación y la percepción y utilización de los productos, las facultades del cónyuge fiduciario en cuanto a la administración del caudal hereditario, son (o pueden ser) muy amplias. A modo meramente enunciativo podemos indicar:

1. Posesión de los bienes

Es esta una facultad que lógicamente debe corresponder al cónyuge sobreviviente como administrador del caudal relicto y no debe entenderse excluyente en relación a los demás interesados en la herencia.

2. Representación judicial

En el ámbito procesal el sobreviviente está legitimado activa y pasivamente respecto de cualesquiera acciones referidas al patrimonio hereditario, por ello puede otorgar poderes para pleitos con nombramiento de Procuradores para el ejercicio de las acciones pertinentes.

Se podría decir aquí lo mismo que se indica al hablar de la comunidad hereditaria, en el sentido de que ha sido reiteradísima y constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en considerar que, durante la indivisión de la herencia, cualquier coheredero, en beneficio de todos, pueda ejercitar las acciones que correspondían al causante y las nacidas después de su muerte por razón de herencia. Le compete, pues, al delegado el ejercicio de todo tipo de acciones que redunden o puedan redundar en beneficio del patrimonio hereditario.

3. Actos de conservación y explotación del caudal relicto

Sobre el fiduciario pesa el deber de obtener los rendimientos normales de los bienes hereditarios.

4. Cobrar créditos

Es esta una facultad que se puede catalogar entre las ínsitas del cargo o instrumentales, es decir, aquellas que se tienen atribuidas por el puesto que el sobreviviente ocupa en la sucesión, y nada más lógico y conveniente que pueda cobrar créditos existentes a favor del causante y de la herencia. Lo así obtenido se incorporará a l patrimonio relicto del fallecido.

5. Pago de deudas y cargas hereditarias

Con el pago de ellas cargas se depura el caudal hereditario, al deducir o quitar las cargas que pesan sobre el mismo. En el concepto de deudas y cargas hereditarias puede comprenderse: los gastos de última enfermedad, entierro, funerales y sufragios piadosos a favor del alma del causante, gastos de defensa de los bienes hereditarios, los del juicio de testamentaría, etc.

Esta facultad no es más que una aplicación del principio general "antes es pagar que heredar".

6. Pago de impuestos

Una de las facultades de administración que necesariamente corresponden al delegado es hacer las operaciones necesarias para la liquidación de toda clase de impuestos, pagarlos e interponer los recursos que procedan.

7. Facultades en relación a los frutos

Los frutos civiles, naturales o industriales que genere el patrimonio hereditario serán absorbidos por la herencia (fructus augent hereditatem), aunque en el supuesto en que el sobreviviente sea usufructuario universal los percibirá él en virtud de su usufructo.

8. Prestar alimentos

El fiduciario debe prestar alimentos a los hijos y descendientes del fallecido, como consecuencia de su posición en la herencia.

F) FACULTADES DISPOSITIVAS DEL FIDUCIARIO O DELEGADO

Las facultades dispositivas del fiduciario o delegado están íntimamente entroncadas con las de administración, de tal manera que muchas veces son mera consecuencia de ella. Como se ha indicado en el apartado anterior la administración del delegado no puede ser estática sino dinámica, y eso debe permitirle, excepcionalmente incluso, la disposición de los bienes para fines concretos y determinados (p. ej.: pago de deudas y cargas hereditarias, cubrir los alimentos y necesidades debidas a los hijos y descendientes, educación, poder atender al desarrollo de la empresa familiar, etc.). En definitiva, la administración dinámica con su corolario de facultades dispositivas debe favorecer a quien, en definitiva, va a ser el destinatario concreto de los bienes, y para ello consideramos (aunque no contempla esta posibilidad el art. 831), que lo obtenido por el concreto acto dispositivo quedará, por subrogación real, incorporado a la herencia. Las facultades dispositivas del sobreviviente justifican plenamente el juego de la subrogación real. Así algunos ordenamientos forales aceptan la subrogación real en el sentido de que las facultades dispositivas, según el art. 148 C.S., serán "para su inversión en otros bienes que quedarán subrogados" o que, según el art. 148, in fine, C.S. serán "incorporados a la herencia los frutos y las rentas no consumidos en las expresadas atenciones", y que en definitiva, según el art. 138-2 Ley de Sucesiones aragonesa de 1999, "la contraprestación obtenida quedará subrogada en lugar de los bienes enajenados, salvo que se haya destinado al pago de las deudas y cargas del caudal pendientes de asignar. En definitiva, fuera de los casos excepcionales indicados, el cónyuge fiduciario, en supuestos normales, está facultado para disponer de los bienes que componen el caudal relicto entre los hijos y descendientes comunes, pero no frente a terceros, en cuyo caso se necesitará el consentimiento de todos los legitimarios, y de los herederos nombrados por el fallecido en su testamento ⁴

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El art. 831 recoge en sus primeras palabras la posibilidad de actos dispositivos realizados por el fiduciario, al decir que: " Podrán conferirse facultades al cónyuge... para que... pueda realizar... en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar".

Con esta literalidad se abre una gran gama de posibilidades que se manifiestan en el último apartado del párrafo 1, cuando ordena que: "Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa".

Según RUEDA ESTEBAN, este precepto no deja lugar a dudas sobre el efecto esencial de la disposición inter vivos hecha por el supérstite. Este autor entiende que la norma se refiere a las disposiciones inter vivos, puesto que las hechas mortis causa estarían pendientes de la muerte del supérstite y serían revocables.

Con esto, se quiere indicar la efectividad del ejercicio de la fiducia, en el sentido de que se trata y produce una auténtica transmisión de derecho real y desde ese mismo momento, el adjudicatario es propietario efectivo y puede, a su vez, disponer y transmitir.

En el supuesto en que existan descendientes del causante no comunes, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido por el causante, tendrá poderes en cuanto a los bienes afectados a la facultad para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución de las disposiciones del causante o de adjudicaciones relativas al pago de las legítimas, pero no a otros efectos.

G) EJECUCIÓN Y PLAZO

Como dice el apartado 2 del pº 1 del art. 831: "Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo con su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".

1. Forma de ejecución

De las primeras palabras transcritas ("Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos simultáneos o sucesivos) resulta:

a) El sobreviviente no está obligado a ejecutar la fiducia (nótese que el precepto dice que "podrán realizarse por el cónyuge"), ni mucho menos ejecutarla en cuanto a la totalidad de la herencia. Podrá, pues, realizar un ejercicio total de la fiducia, ejecutarla parcialmente o no ejecutarla. La parte de la herencia que no se hubiera ejecutado se deferirá por las disposiciones previstas para tal caso por el testador y, en su defecto, por las reglas de la sucesión intestada.

b) Puede ejecutarla en tiempos distintos, en uno o varios actos. Es decir, el hecho de hacer una ejecución parcial no le impide hacer otra posterior; ni el haber otorgado un testamento en el que ejecuta la fiducia (total o parcialmente), le impide otorgar otro después, que revoque o complemente el anterior.

En este mismo sentido se manifiesta FLORENSA I TOMÁS, cuando dice que las facultades conferidas pueden ejercitarse "por cualquier título o concepto sucesorio", con lo que se prevé expresamente la posibilidad de que el causante-testador autorice al delegado a ejercitarlas a través de su propio testamento; en este caso, sin embargo, hay que tener siempre muy claro que las adquisiciones del beneficiado proceden de la herencia del causante-testador, nunca del progenitor supérstite ahora también testador (el beneficiado o favorecido por la designación del delegado supérstite sucede directamente al causante en dicha atribución). Si se ejerce la delegación a través de testamento, puede hacerse mediante un acto especial o particional, pero habrá que entender, por la propia naturaleza del negocio, que ese acto es siempre revocable, como lo es el testamento en el que se contiene.

También se autoriza expresamente por el precepto, tal y como se había pronunciado la doctrina de acuerdo con la redacción anterior, que las facultades puedan ejercitarse "en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos". El hecho de permitirse uno o varios actos sugiere que el legislador piensa en el cumplimiento de la delegación mediante actos inter vivos, aunque nada obsta a que se haga en un solo acto y que éste tenga naturaleza mortis causa. En definitiva, la facultad delegada se puede ejercer tanto por actos inter vivos como mortis causa, ya en uno o en varios actos.

2. Plazo

Según el inciso final del apartados 2 del párrafo 1º, del art. 831: "Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá (el cónyuge sobreviviente) el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".

De lo transcrito aparecen en relación al plazo para ejecutar la comisión, dos posibilidades u opciones: la que contempla la voluntad del testador y la supletoria a falta de ella.

a) Voluntad del testador

A este apartado se refieren las primeras palabras transcritas del precepto, que vienen a aceptar la voluntad del causante, indicando que puede conferirse al cónyuge viudo la facultad de hacer las mejoras, adjudicaciones o atribuciones en su propio testamento, lo que implica de hecho la atribución de la facultad de mejorar durante toda la vida del sobreviviente (ver, p. ej. del art. 129-2, Ley 1/1999 de Aragón, art. 44-1 del Derecho Civil Foral del País Vasco). Como ya había indicado VALLET, interpretando el anterior 831, cabe una forma de plazo tácito, que es autorizando al cónyuge a ejercer su facultad mediante actos mortis causa, en cuyo caso tendrá toda su vida para realizar la comisión en el último testamento. Podrá por consiguiente, facultar al cónyuge para hacer la distribución en su testamento, incluso conjuntamente, de sus propios bienes y los del fiduciante.

En la hipótesis de que el testador hubiera señalado plazo, el Código le deja total libertad, permitiéndole que fije el que estime más adecuado, sin ponerle limitación alguna. La voluntad del testador es en este punto soberana. Por tanto, la ley no limita las facultades del testador de modo que el plazo puede ser largo o corto, a su voluntad e incluso puede abarcar, como se ha indicado, toda la vida del sobreviviente ⁵

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b) Supuesto en el que el testador no hubiere conferido al supérstite la facultad de hacer las mejoras y atribuciones en su propio testamento o no le hubiera fijado plazo para ello

En este caso el plazo señalado subsidiariamente por el art. 831 es distinto, según haya o no hijos comunes menores de edad.

1.- En la hipótesis de que existan hijos menores no emancipados, la ley parte de la idea, muy justa, de que el fiduciario, con arreglo a la presumible intención del fiduciante, no debe estar obligado a elegir mientras las circunstancias objetivas no le permitan ponderar las cualidades, aptitudes y necesidades de los hijos, de donde el plazo habrá de prolongarse hasta llegar a la emancipación el último de ellos, y desde esta fecha computar los dos años.

2.- Habiendo sólo hijos mayores de edad, el plazo es de dos años, contados desde la apertura de la sucesión, por lo que en la hipótesis de que el cónyuge tarde en enterarse de su nombramiento, puede ser el plazo insuficiente. Así, por ejemplo, si se promueve litigio sobre el último testamento, y una vez anulado éste entra en vigor el testamento anterior que nombra fiduciario al cónyuge, acaso la delación efectiva del cargo sea posterior al momento del vencimiento del término. Por eso en los casos que acabamos de exponer parece lo más lógico que el inicio del cómputo de los dos años se fije en el momento en que adquiera firmeza la sentencia que resuelve el litigio sobre el testamento, pues en caso contrario puede suceder que caduque la facultad antes de esa firmeza, y por lo tanto se extinga sin haberla podido utilizar.

H) LÍMITES DE LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

Para una mejor comprensión de este apartado debemos tener presente que el cónyuge sobreviviente en la ejecución de sus facultades no puede actuar como tenga por conveniente sino que queda sujeto tanto a las limitaciones fijadas por el testador en el testamento, como a las disposiciones contenidas en él a favor de los descendientes comunes, y a las restricciones que provengan de normas imperativas (legítimas). Con arreglo al precepto podemos distinguir:

1.- Descendientes comunes

Dispone el pº 3: "El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades".

Estas palabras exteriorizan los límites que la ley impone al cónyuge delegado, como son: el respeto a la legítima estricta y el acatamiento de las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de los descendientes comunes.

a) Respeto a las legítimas estrictas de los descendientes comunes

El mandato de la ley que impone el respeto a las legítimas estrictas de los descendientes comunes, puede, en principio, parecer redundante con el criterio general del Código Civil, pero ello no debe criticarse, pues muchas veces los preceptos que parecen superfluos evitan muchos problemas interpretativos y facilitan, incluso, la solución de contiendas judiciales. Por lo tanto, lo que hace esta norma es recordar al intérprete que las legítimas de los no beneficiados, son un muro insalvable en la actuación del supérstite.

Este mínimo legal, hace exigible, en cualquier caso, el consentimiento (BERMEJO PUMAR) de los herederos forzosos para liquidarlo. Por lo que en la liquidación de esta legítima los legitimarios conservan su derecho y posición y es necesario su consentimiento para partir. Este mínimo legitimario impide que el delegado pueda por sí solo atribuir bienes propios para satisfacer la cuota del heredero forzoso sin consentimiento de éste en contra de la regla general, excepcionada sólo por la posibilidad del pago en metálico. La facultad de satisfacer la cuota legitimaria con bienes propios debe resolverse en esta liquidación con participación de los legitimarios de acuerdo con la regla general del Código. La liquidación de las legítimas es función del sobreviviente.

Además, hay que tener presente, que en todo caso el plazo legal o el plazo concedido por el testador al fiduciario no afecta a las legítimas estrictas, por lo que los legitimarios podrán, una vez abierta la sucesión, exigir lo que por legítima les corresponda; la estricta o lo que el testador les haya atribuido en este concepto. Con otras palabras puede decirse que los hijos pueden exigir desde ya la entrega inmediata de la legítima estricta y ésta puede ser satisfecha con bienes del delegado.

Una vez liquidados materialmente los derechos de los legitimarios, el sobreviviente puede realizar atribuciones, adjudicaciones y mejoras a favor de quien estime conveniente entre el limitado círculo de los descendientes.

b) Mejoras y demás disposiciones del causante a favor de los descendientes

No distingue el Código a qué tipos de mejoras y demás disposiciones se refiere, por lo que, en principio, no establece límite alguno y puede, por tanto, referirse tanto a las mejoras por actos inter vivos como mortis causa, e igualmente deja patente que cualquier atribución del testador, sea dispositiva a título de herencia, legado, fideicomiso, mejora, sustitución fideicomisaria o bien sea atributiva o valorativa, limita las facultades del supérstite. También es claro que las facultades del sobreviviente quedan sujetas a los límites que tenía el premuerto dimanantes de pactos sucesorios (art. 1.331), de promesas de mejorar o no mejorar (art. 826) y del carácter no colacionable establecido en las donaciones inter vivos.

c) Supuesto de no respetarse las legítimas estrictas o las disposiciones a favor de los descendientes

El art. 831 contiene una norma concreta para esta hipótesis cuando establece en el apartado 2 del pº 3: "De no respetarse la legítima estricta de algún descendientes común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado".

La respuesta que da el Código a este problema es aparentemente clara: el perjudicado puede pedir que se rescindan los actos en la medida necesaria para satisfacer y cubrir el interés lesionado. Esta solución legal ha sido interpretada en el sentido de que es sorprendente que no se otorgue al perjudicado una acción de nulidad, sino una acción de rescisión, de régimen jurídico incierto, acaso asimilable a la rescisión por lesión en las particiones.

Para RUEDA ESTEBAN, todo el apartado induce a confusión, ya que si la distribución del viudo no respetase la legítima estricta de algún descendiente, lo que procedería sería el ejercicio de las acciones de reducción por inoficiosidad de las atribuciones del viudo y no la acción de rescisión que se menciona. Hubiese sido más lógico que el legislador empleara otra terminología en su redacción, por ejemplo "que se reduzcan por inoficiosidad los actos del cónyuge... " (en vez del utilizado "... se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario...").

Creemos que de seguir y admitir las palabras que utiliza el precepto al decir: "podrán (los perjudicados) pedir que se rescindan", nos llevaría a pensar que la redacción de la norma está imbuida (BERMEJO PUMAR) del concepto de legítima-porción, límite a la libertad que no convierte en nulos los actos lesivos sino en meramente rescindibles sólo en la medida de lo necesario para evitar la lesión. Pero ¿cómo se conoce la lesión mientras no se lleva a cabo la liquidación final?, ¿en qué momento debe tener lugar la compensación de la mejora ordenada sobre un bien determinado que dañe las legítimas? ¿cuál es el momento en que puede ejercitarse la acción y cuál su plazo?

Con la calificación de rescindible se está reconociendo que el acto del delegado es válido, y su impugnación debe estar sujeta a un plazo breve y de eficacia relativa frente a terceros. Al aplicar esta solución de la rescisión a la actuación del sobreviviente, lo que se pretende es la equiparación del delegado a la función de un ejecutor que priva de la posibilidad de acudir a la vía judicial aun en defensa de la legítima, después de que se lleve a efecto la partición. Sin embargo, mientras la partición que lleva acabo el contador-partidor ordinario está sujeta a plazos breves en interés de los sucesores, la efectuada por el delegado puede posponerse al final de sus días. La eficacia de la acción de rescisión se complica porque se dificulta sobremanera la prueba sobre valoración, ocultación de bienes, etc. Si prospera esta idea de que la ineficacia predicable para todo acto llevado a cabo por el delegado en cualquier circunstancia es la rescisión, se está gravando sobremanera la legítima, pues sólo se concede un medio de defensa relativo, limitado y claudicante.

Por otro lado, el párrafo 3º del art. 831, termina diciendo, en su apartado 3º, que: "Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades". Esta disposición, es un precepto interpretativo y permisivo que autoriza al delegado para satisfacer las legítimas, incluso, con sus propios bienes, entre los que no parece excluido el metálico que le pertenezca. Es cierto que el 831 no faculta nominalmente al delegado para que pueda pagar las legítimas de los interesados en metálico no hereditario, pero sí para satisfacerlas con sus propios bienes ("con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercita las facultades"). Y, entre ellos, puede encontrarse el metálico.

De lo dicho resulta, pues, que el pago de las legítimas puede incluso satisfacerse de forma exclusiva, con bienes del patrimonio del cónyuge en quien delegó el causante.

En consecuencia, resulta que la novedad que contiene este precepto supone, o puede suponer, una excepción (otra más) a la naturaleza de la legítima regulada y contemplada en el Código Civil, tradicionalmente considerada como "pars bonorum", transmutándola en una "pars valoris" o derecho de crédito, correspondiendo al sobreviviente la determinación de si será satisfecha con bienes de la herencia o con bienes propios suyos, entre los que puede estar el metálico.

Hay que tener en cuenta que lo expuesto, en virtud de lo establecido en el nº 6 de este art. 831, es también aplicable cuando la facultad de mejorar a los descendientes comunes se otorgue por el testador a favor de la persona, con quien, sin estar casado conviva o incluso sin ni siquiera convivir con ella, tenga descendencia.

2. Descendientes no comunes

Según el pº 4 del art. 831: "La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones".

Con estas palabras el legislador ha tenido presente la situación, a veces compleja, que puede aparecer en la vida real, cuando concurren el cónyuge viudo y descendientes no comunes, y éstos han sido favorecidos por el testador. En este caso el delegado, tiene o puede tener las facultades expresadas en los párrafos anteriores, en la medida que resulten de la disposición testamentaria y con las limitaciones que se establecen en el propio párrafo 4º, en cuanto no puede alterar el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante. Por tanto respetando esas cortapisas puede determinar los bienes con los que satisfacer las legítimas o mandas ordenadas por el causante, a favor de los hijos.

Ahora bien, siguiendo una interpretación estrictamente literal del transcrito pº 4, resulta que, en principio, la norma no parece autorizar que pueda delegarse por el testador la facultad de mejorar a favor del cónyuge supérstite para que este pueda favorecer a los hijos del premuerto que no sean comunes, aunque en situaciones matrimoniales de absoluta confianza entre el causante y su cónyuge sobreviviente, no se aprecia inconveniente alguno para que pueda delegarse esa facultad, cuando es precisamente el propio testador el que conoce de primera mano la verdadera situación familiar y la concordia entre el viudo y los hijos no comunes (bien de anterior matrimonio, bien de unión de hecho). Todo depende (RUEDA ESTEBAN) de la confianza que el testador tenga en el sentido de la justicia y equilibrio de su cónyuge, por lo que creemos, que nada obsta para que el causante pueda hacer las disposiciones y mejoras que crea oportunas a favor de ellos. En todos estos casos, cuando nos referimos a los que "... no sean descendientes comunes" incluimos, no sólo a otros descendientes (matrimoniales o de unión de hecho), sino también a extraños.

En otro orden de cosas, el inciso 2 del pº 4, apodera al delegado para intervenir en representación de los descendientes comunes, en los actos de ejecución o adjudicación relativos a las legítimas o disposiciones a favor de descendientes no comunes y esto tiene o puede tener como finalidad, evitar la concurrencia física o el contacto entre hermanos de vínculo sencillo.

Con esta finalidad la norma recurre a la idea de un poder para que el sobreviviente pueda liquidar las legítimas de quienes no son descendientes comunes. La esfera de este poder son los bienes afectos a sus facultades de partir, mejorar, etc., pero respetando las legítimas. La posición que en definitiva tiene y asume el cónyuge delegado en esta situación es muy similar a la de un contador-partidor, en relación a lo que no abarquen las facultades del art. 831.

Por último, el pº 4 del 831 dispone que: "Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido".

El art. 814 regula, en general, el instituto de la preterición, que presupone, de un lado, la existencia de herederos forzosos, y de otro, la falta de mención testamentaria. En la actualidad, a la vista de los art. 108-2 y 807 C.C., son preteribles todos los hijos y descendientes, matrimoniales o no, adoptivos, en su defecto los ascendientes, y además el cónyuge viudo.

Del texto conjunto del art. 814, resulta que la preterición intencional se refiere a cualquier heredero forzoso, mientras que la preterición errónea, o no intencional, queda circunscrita a los hijos y descendientes. En relación a esta última, el pº 2 del art. 814, otorga distinta trascendencia según que sean preteridos todos los hijos o descendientes o sólo alguno o algunos de ellos: si resultan preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de carácter patrimonial; si sólo están preteridos, alguno o algunos, se anulará la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas.

Las palabras transcritas del pº 4-2 del art. 831 contemplan el caso en el que un descendiente del testador, que no lo sea del delegado, ha sido preterido no intencionalmente en la herencia de aquél.

Estamos, en principio, ante una situación de preterición errónea, pero el supuesto de hecho y los efectos que recogen el 831 se separan de los previstos en el art. 814, pues: la preterición contemplada en el art. 831 es de "algún" descendiente no común del cónyuge sobreviviente, mientras el 814, habla "si resultaren preteridos todos"; y no solamente esto, sino que los efectos son también dispares, pues el art. 831 se limita sólo a indicar que no podrá menoscabarse la "parte" del preterido, lo que nos hace pensar que esas palabras quieren decir que no deben anularse las disposiciones testamentarias, sino sólo reducirse la institución hasta que puedan pagarse o quedar satisfechos los derechos legitimarios del descendiente no común.

I) ¿PUEDE EL SOBREVIVIENTE LIQUIDAR UNILATERAL- MENTE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES?

Es una cuestión donde la doctrina se encontraba y se encuentra dividida y que la redacción del 831 no aclara, pues no indica ni resuelve el problema de si el fiduciario sobreviviente puede o no por sí sólo liquidar la sociedad de gananciales, como acto previo a la partición, en ejercicio de la facultad delegada.

Dentro del panorama doctrinal se aprecian loables intentos de solucionar el problema, pero cualquiera que sea la postura que se adopte hay que reconocer que siempre existe algún argumento susceptible de ser impugnado, no encontrándose una solución segura.

Para RUEDA ESTEBAN al concederse al viudo (art. 831 pº 1, apartado 1, inciso final) la facultad de atribuir bienes de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada, se permite la práctica de una liquidación unilateral de aquella. Y se completa la facultad con la posibilidad de que el viudo pague las legítimas y disposiciones del causante con adjudicaciones de sus propios bienes, que pueden ser los resultantes de esa liquidación (inciso final del último apartado del pº 4). Por otro lado, mantiene que con esta redacción, se permite la liquidación unilateral del cónyuge supérstite excepcionando los límites del 1.057 que someterían el ejercicio de la facultad del 831 a lo dispuesto en los artículos 1.061 y 1.062 C.C.

Además, por igualdad de ratio legis, sería admisible entender que puede usar de la facultad concedida en el 1.056-2; esa partición no será rescindible por causa de lesión en la cuarta parte a que se refiere el 1.074, sino que lo será por la acción del 1.075 con la adición de que está sometida a la voluntad del causante, con lo que cumple la segunda circunstancia del precepto "... de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador". No serán aplicables, sin embargo, los requisitos formales del 1.057, ps. 2 y 3 ⁶.

GARRIDO PALMA, considera como solución más factible en la práctica del despacho notarial en la hipótesis de que se planteara la conveniencia de la posible futura liquidación de la sociedad conyugal, la de establecer una previsión testamentaria de nombramiento de contador-partidor para, cuando el viudo se lo pida, realizar ambos la liquidación de la sociedad conyugal.

FRANCISCO-JAVIER DIE LAMANA, mantiene una posición parecida a la anterior pero con distinto enfoque, al decir que la posibilidad de liquidar la sociedad de gananciales exclusivamente por el cónyuge supérstite, supondría un claro supuesto de indebida autocontratación, con contraposición de intereses. Quizás por eso, la redacción de la Ley 41/2003 no confiere al sobreviviente la facultad de liquidar la sociedad de gananciales pero sí realizar "...adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que está sin liquidar". Sigue en esto el 831, la solución de la Ley 1/1999 de Aragón (art. 142-3). Por ello, para el supuesto de poder ser conveniente la liquidación de la sociedad conyugal, como acto previo al ejercicio de las facultades delegadas por parte del sobreviviente, es muy conveniente prever en el testamento el nombramiento de contador-partidor con esta única finalidad de liquidar la sociedad de gananciales junto con el cónyuge supérstite.

Quizás la solución más ajustada es mantener que el art. 831, no ampara ni otorga al sobreviviente la facultad de poder liquidar la sociedad de gananciales, pues es la misma letra del precepto la que sólo autoriza al delegado para atribuir bienes de la sociedad disuelta pero no liquidada; es decir, la norma admite que sólo puede llegar hasta ahí, pero niega que pueda actuar más allá de este tope o limitación. En similar postura, que consideramos acertada, se manifiesta FLORENSA I TOMAS, cuando dice que a pesar de esa ampliación de facultades, es dudoso que la delegación pueda comprender la liquidación de la sociedad conyugal, si ésta existe, a pesar del último inciso apartado 1 del pº 1 del art. 831. En efecto, ahora se permite que las adjudicaciones o atribuciones lo sean de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal disuelta por la muerte del cónyuge testador, pero aún no liquidada. Por tanto, la premisa de la que parte el legislador es que, a pesar de que se pueden adjudicar bienes de la sociedad conyugal, su liquidación todavía no se ha practicado, precisamente porque debe seguir las normas generales de la partición y liquidación de la sociedad conyugal, esto es, debiendo liquidarse con la intervención del cónyuge viudo y los hijos comunes y no comunes del causante y, si alguno de ellos es menor o incapacitado, con las representaciones legales pertinentes. La coincidencia entre la partición y liquidación de la herencia y de la sociedad conyugal es campo abonado para los conflictos de intereses, por lo que procederá el nombramiento de defensor judicial para el menor (arts. 163, 299 y 1.060 C.C.) ⁷.

Sin embargo, conviene resaltar que en lo que sí existe unanimidad en la doctrina, es que la liquidación de la sociedad conyugal puede resultar innecesaria en el caso de que ninguno de los legitimarios la haya solicitado, y ante ello el supérstite espere a ejercitar esa facultad delegada en su propio testamento, en el que distribuye conjuntamente con su propio caudal el haber del delegante premuerto. Esta solución nos parece aceptable y producirá sus correspondientes y plenos efectos jurídicos con el fallecimiento del sobreviviente, siempre que además se hubiera respetado las limitaciones legales y las establecidas en el testamento por el premuerto, a favor de los descendientes.

J) FIDUCIA SUCESORIA Y DESHEREDACIÓN

En relación a la desheredación debe partirse de un principio claro, ya recogido en Las Partidas (Partida VI, Título VII, Ley II): todo hombre que puede hacer testamento puede desheredar a otro de sus bienes.    Nada dice al respecto nuestro Código Civil, pero teniendo en cuenta que es requisito formal de la desheredación el hacerlo en testamento (art. 849), debe entenderse que la capacidad para desheredar es la requerida para testar. Quien puede instituir heredero puede desheredar.

Por ello la desheredación sólo puede hacerla el causante-testador, pero el mantenimiento y subsistencia de esa desheredación testamentaria puede dejarse al arbitrio del cónyuge supérstite. Tanto es así, que puede el causante condicionar los efectos de la desheredación a la valoración que pueda hacer el fiduciario delegado de la conducta posterior del desheredado, dejando a su arbitrio la apreciación del arrepentimiento y, en consecuencia, el perdón oportuno.

K) FIDUCIA SUCESORIA E INDIGNIDAD

Las causas de indignidad son actos ilícitos. Podrá discutirse si se trata de un ilícito civil o de un ilícito penal en sentido estricto, pero el carácter ilícito es lo que califica verdaderamente a las causas de indignidad. Esta ilicitud civil o penal debe haberse concretado en una infracción. La indignidad supone siempre una infracción de especiales deberes jurídicos, y, por ello, también culpabilidad, esto es, imputabilidad de la contravención al agente.

Las causas de indignidad suponen, por tanto, una verdadera trasgresión jurídica y se fundan en una presunción iuris tantum. Se presume que el causante habría excluido de la sucesión al indigno si hubiese tenido conocimiento del hecho constitutivo de la indignidad. El efecto de la indignidad será, pues, la privación del cargo o la imposibilidad de su ejercicio.

En el caso de la fiducia (GARRIDO MELERO) la indignidad sucesoria debe jugar antes de la muerte del causante, como toda causa de indignidad, pero también después de la muerte del mismo, cuando el fiduciario realice determinados comportamientos con relación al círculo íntimo del causante que en vida del mismo hubiesen sido considerados como indignos. En estos casos, más que una causa de indignidad nos encontramos con una causa de remoción, pero cuyo fundamento viene a ser el mismo. El derecho aragonés se hace eco de estas opiniones y señala que la condición del fiduciario se pierde "por incurrir el fiduciario, para con el causante o sus descendientes, en alguna de las causas legales de desheredación o indignidad para suceder" art. (147-f, de la Ley 1/1999), al igual que el derecho del País Vasco, aunque éste sólo con referencia a la indignidad (arts. 171-6 y 48-6).

Las causas de indignidad, no como tales sino como causas de remoción, deben jugar cuando se trate de "penalizar" determinados comportamientos del fiduciario con relación a los elegibles.

                    JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ

                     Registrador de la Propiedad

                         Notario

 ¹ Dispone el art. 2-2 de la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad: "A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad: a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento. b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento".

Ordena en este punto la nueva Disposición adicional 4ª del Código Civil, añadida por dicha Ley: "La referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756, 822, y 1.041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad".

 ² En similar postura se manifiesta MILLÁN SALAS ("La Delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año 2006, nº 3, Julio-Agosto; pag. 413), cuando dice: "Con el nuevo artículo 831 el otorgante puede dispensar en su testamento como causas de extinción de la facultad concedida el que su cónyuge viudo o pareja de hecho pase a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenga un hijo no común. Si la producción de estas causas de extinción de la facultad después del fallecimiento del testador-otorgante pueden ser dispensadas por éste en su testamento, la facultad subsistiría cuando dichas causas se produzcan en vida del otorgante de la facultad, en cuanto que éste tiene la posibilidad de revocar o no el testamento en donde se concedió la facultad, y consecuentemente ésta, dependiendo si ha desaparecido o no la confianza mutua entre el otorgante y quien recibió la facultad de mejorar, en aras tanto de la protección del patrimonio del discapacitado como de la transmisión íntegra de la empresa familiar.

No se perdería, por tanto, la facultad concedida al cónyuge o pareja de hecho cuando en vida del testador pase a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenga algún hijo no común mientras no revoque la facultad por revocación del testamento en que se concedió. La dispensa en testamento de estas causas legales d extinción de la facultad producidas después del fallecimiento del otorgante equivale, cuando estas mismas causas se producen en vida del mismo, a la no revocación del testamento donde fue concedida la facultad, y por tanto, a su subsistencia".

 ³ Véanse las Resoluciones D.G.R.N., de 26 de noviembre de 1998 y 26 de febrero de 2003, que contemplan la hipótesis de testamento que contiene disposiciones a favor del que es cónyuge del testador en el momento de testar y posteriormente el matrimonio queda disuelto por divorcio. En esta situación de divorcio, fallece el testador sin haber revocado o modificado el testamento.

El Centro Directivo utiliza en la citada Resolución de 26 de noviembre de 1998, entre otros, el siguiente argumento: "...la revocación de los testamentos abiertos, en Derecho común, no puede tener lugar sino a través del otorgamiento de un nuevo testamento válido. No se produce la revocación de los testamentos mediante actos o negocios jurídicos que no adopten las formas testamentarias, ni en virtud de causas no previstas legalmente (arts. 738, 739 y 743 C.C.). Debe resaltarse, a este respecto, que no está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges, la revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos a favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts. 102 y 106 C.C.). Por ello, cuando sea el vínculo matrimonial existente lo que lleve al testador a disponer a favor de su consorte, como ocurrirá de ordinario, y después se extinga el matrimonio, únicamente por voluntad de aquél, expresada con las solemnidades necesarias para testar, podrá quedar revocada la disposición".

 ⁴ Según GARRIDO PALMA, lógicamente al cónyuge fiduciario deben concedérsele facultades dispositivas sobre los bienes de la herencia siempre que la enajenación tenga causa de utilidad clara (inversión en otros bienes más productivos) o satisfacer cargas de la herencia o necesidades de los hijos.

 ⁵ Como no podía ser menos la Ley 41/2003, ha optado (RUEDA ESTEBAN) por la ampliación del plazo y por la libertad absoluta de su establecimiento por el testador, para mejor protección del patrimonio del discapacitado al que se quiere mejorar, de manera que el cónyuge supérstite pondere sus necesidades; e igualmente en el caso de ser utilizado el 831 para la transmisión de la empresa familiar, lo que se pretende ponderar son las cualidades y aptitudes del adjudicatario o continuador-colaborador en esa empresa. También ayuda en la libre fijación del plazo, el espíritu de la norma, de facilitar una ordenada distribución del patrimonio familiar, con la mejor pérdida posible para el negocio familiar.

 ⁶ MILLÁN SALAS en la monografía citada en la nota a pie de página nº 3, mantiene parecida opinión al decir: Con anterioridad a la reforma de 2003, para determinar los bienes del difunto se tenía que proceder a liquidar la sociedad conyugal, ésta tenía que realizarse entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del causante, y si los herederos o alguno de ellos eran menores de edad, se les nombraba un defensor judicial conforme a los arts. 162 y 163 C.C.

El nuevo art. 831 al conceder al cónyuge viudo la facultad de atribuir bienes de la sociedad conyugal disuelta pero no liquidada, lo que está concediendo es liquidar unilateralmente la sociedad conyugal disuelta. Además, al amparo del pº 3 del apartado 3, el viudo puede pagar las disposiciones del causante y las legítimas con adjudicaciones de bienes pertenecientes a él, que pueden o no ser los que resulten adjudicados en la liquidación de la sociedad conyugal.

 ⁷ Sigue parecida orientación LOPEZ BELTRÁN DE HEREDIA (Anuario de Derecho Civil, Tomo 58, Fascículo III, Julio-Septiembre 2005, pgs. 1.134 y 1.135) al decir: "Existiendo sociedad de gananciales u otra forma de comunidad de bienes entre los cónyuges, su liquidación es paso previo para la partición de la herencia. Hasta entonces no sabemos ni cuántos ni cuáles de los bienes del consorcio se atribuirán a la herencia del difunto.

La posibilidad de que el cónyuge fiduciario pueda utilizar bienes de la sociedad conyugal disuelta y que esté sin liquidar nos puede llevar a pensar que está facultado para liquidar en solitario esa sociedad. Si así fuera, antes de partir la herencia del difunto, el cónyuge viudo podrían adjudicarse a sí mismo bienes de la sociedad de gananciales. Después de liquidar la sociedad de gananciales, en la partición de la herencia, podría concretar los bienes sobre los que recaerá su usufructo, ya que las facultades conferidas no le privan de su cuota legal (y eso como mínimo pues el causante ha podido dejarle más de lo que por legítima le corresponda). Esa concreción podrían hacerla incluso de forma indirecta, pues dado que su usufructo recae sobre le tercio de mejora, le bastaría con adjudicar en ese concepto los bienes que le interese usufructuar.

Se daría así la circunstancia de que en el cónyuge viudo confluirían las condiciones de partidor, miembro de la sociedad de gananciales (extinta y no liquidada) y representante de la herencia yacente, en su condición de administrador. Todo ello resulta excesivo.

Existiendo algún hijo no común, favorecidos por el testador, el precepto dice que el cónyuge que no sea pariente en línea recta de tal tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a las facultades conferidas, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución relativos a las legítimas o disposiciones del causante.

A contrario sensu, cuando no se den estas circunstancias el cónyuge fiduciario no representará a sus hijos comunes, por lo que tendrá que contar con éstos, si fueran mayores de edad, para liquidar la sociedad de gananciales e incluso cabe pensar que tendrán que dar su aprobación a las operaciones de partición de la herencia.

Desde luego, si existen hijos menores, el cónyuge fiduciario será su representante legal, por lo que no podrá proceder a la liquidación de la sociedad conyugal ni a la partición de la herencia sin nombrar un defensor judicial, pues a esa solución conduce la doctrina que fluye del artículo 1.057 C.C., como bien dice el Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de Aragón de 3 de octubre de 1989, que si bien está referido al Derecho Foral de esa Comunidad Autónoma, es aplicable a nuestro supuesto".