HIPOTECAS.

HIPOTECAS.

1.-P: - Se presenta una escritura de hipoteca unilateral en que en la cláusula de constitución pactan: "Doña.según interviene para garantizar el pago de la deuda reseñada en la parte expositiva de esta escritura, constituye única hipoteca inmobiliaria unilateral a favor de . S.A, sobre la referida finca descrita en el expositivo I de la presente escritura, que podrá aceptarla, en su caso, hasta el día 31 de diciembre de 2008, inclusive, en garantía del pago de la cantidad de ."

Cuando describe las características de la deuda dice que la amortización es mediante un solo pago al final del plazo acordado que es el 26 de agosto de 2006. ¿Es inscribible?.

R: Se considera que no hay problema para su inscripción, porque la interpretación lógica es que el deudor hipotecante se compromete a no revocar, por así decirlo, la oferta de hipoteca, es decir, a no pedir la aceptación hasta ese plazo, pero se plantea la duda si el requerimiento para la cancelación del artículo 141 de la Ley Hipotecaria debe hacerse dos meses antes de esa fecha o puede hacerse antes, pero retrasando sus efectos a la misma.

La Resolución de 16 de mayo de 2005 admite esa validez e indica que inscrita una cláusula semejante a la expuesta (en cuanto a fijar un plazo de aceptación), ello supone una cierta derogación de la regulación normativa de la hipoteca unilateral (artículo 141 LH), que no establece un plazo específico para la aceptación a salvo el requerimiento del constituyente para la constitución perfecta del derecho real de hipoteca, y que en el supuesto que contempla "el plazo para aceptar está prefijado modalizando así el término de la oferta, en principio de forma irrevocable, que dicha constitución implica". No queda claro en la resolución si el requerimiento sigue siendo necesario o no, bastando una notificación para la aceptación en el plazo escriturada.

Por su parte, la resolución de 23 de septiembre de 1987 señala la necesidad de acudir al requerimiento para la cancelación hipoteca unilateral incluso cuando se haya pactado caducidad automática y la resolución de 3 de junio de 2000 dice que no basta el conocimiento del acreedor de la existencia de la hipoteca sino el requerimiento.

Pueden, no obstante, como se ha expuesto, surgir problemas interpretativos, por ejemplo: ¿Qué pasa si hace el requerimiento el 30 de diciembre y el se acepta el 2 de enero de 2009? o ¿Qué pasa si no hay requerimiento y pide la cancelación el 2 de enero de 2009 el deudor hipotecante?. ¿No sería más correcto redactar la cláusula diciendo que no podrá hacerle el requerimiento para la aceptación hasta tal fecha, o aclararla en términos que se ajusten a lo realmente querido?.

Indudablemente, que se puede pedir esa aclaración, pero la opinión general es que en caso de exigencia del interesado, la escritura debe ser despachada, con lo que se traslada el problema al 2008, estimándose oportuno poner en la nota de despacho, como "observación", la advertencia de que el artículo 141 de la Ley Hipotecaria es aplicable y, por tanto, de la necesidad del requerimiento y del transcurso de dos meses desde el mismo para poder cancelar la hipoteca.

2.-P: Se presenta una escritura de hipoteca cambiaria en que se indica que se entrega en efectivo la cantidad de 47.115 euros (pues el resto son intereses ordinarios pactados que se retienen y se confiesan ya pagados), y luego, se garantizan dos letras de cambio (a pagar a la fecha) que documentan dicho préstamo y que ascienden a la cantidad de 49.000 euros (una de 1000 euros y otra de 48.000 euros). ¿Es válido esa emisión de letras?.

R: No, porque el artículo 6 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985 señala, como regla general, que la cantidad representada por las letras de cambio giradas a una fecha, no devengan intereses ordinarios, y el artículo 58 de la misma Ley señala como tope de intereses de demora en las letras, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, lo cual no puede ser encubierto elevando la cifra del principal de la letra.

Además, el principio de especialidad hipotecaria, recogido a efectos de hipoteca entre otros en los artículos 12 y 114 de la Ley Hipotecaria, y el principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del préstamo que garantiza, exigen que la cantidad garantizada con la hipoteca, por principal en este caso, no exceda del importe del préstamo del que trae causa.

Por todo ello, para poder lograr la inscripción, deberán sustituirse las letras por otra u otras, pero sin que ninguna de ellas o todas sumadas, excedan del principal del préstamo de 47.115 euros, que es el que se puede garantizar con al hipoteca.

3.-P: Existe inscrita una hipoteca que garantiza un principal 39.035.741,50 euros y que figura garantizado por 335 fincas entre las que se distribuyó la responsabilidad hipotecaria.

Ahora se presenta una escritura en que se amplia la hipoteca en 17.111.859,41 euros, pero sólo respecto de 115 fincas de las anteriores, manifestándose que el capital pendiente de amortizar es de 8.150.000,59 euros, cantidad coincidente con la responsabilidad hipotecaria de dichas 115 fincas. ¿Es inscribible?.

R: Se considera que esta ampliación no será inscribible mientras no se presente en el Registro la cancelación de la hipoteca por pago respecto de las 220 fincas restantes o la división del préstamo hipotecario por grupos de fincas constitutivas de los diversos portales de la edificación de la que forman parte y que fue objeto de una única propiedad horizontal, o que la ampliación afecte a todas las fincas, pero se indique expresamente que las demás mantienen su responsabilidad hipotecaria.

Ello es consecuencia de los principios hipotecarios de accesoriedad, indivisibilidad y única prioridad hipotecaria (ver los artículos 1212, 1528, 1857 y 1860 del Código Civil, 12, 24, 25, 104 y 122 a 125 de la Ley Hipotecaria), de los que se infiere el criterio de que la hipoteca subsiste íntegra, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, como no se cancele la parte de que responde aquellas cuya responsabilidad cubra la parte pagada.

Ello implica que tampoco se pueda ampliar el préstamo hipotecario respecto de parte de las fincas gravadas mientras éste siga siendo único, si bien sería posible ampliarlo globalmente y luego dejar muchas fincas con la misma responsabilidad como ya se ha indicado.

Así se manifiestan igualmente las resoluciones de la DGRN de 26 de mayo de 2001, 14 de septiembre de 2001, 30 de octubre de 2001 y sobre todo la de 9 de enero de 2002, según las cuales en la ampliación de hipoteca no puede usarse para garantizar la cantidad nueva prestada, la parte del primitivo préstamo ya amortizada, dada la accesoriedad e indivisibilidad de la hipoteca, que subsiste integra en tanto no se cancele, total o parcialmente, aun cuando se haya reducido la obligación garantizada.

4.-P: Se presenta una escritura de cancelación de hipoteca respecto de una finca de las que se dividió la primitivamente hipotecada sin que la hipoteca originaria haya sido distribuida entre las fincas en que se dividió la citada finca matriz. ¿Es inscribible?.

R: No, mientras no se presenta antes la distribución del préstamo hipotecario, por los siguientes argumentos:

1.- Los principios de accesoriedad e indivisibilidad hipotecaria, artículos 1857 y 1860 del Código Civil, y 122 de la Ley Hipotecaria, de las que se infiere el criterio de que la hipoteca subsiste íntegra, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada.

2.- Los artículos 123 y 125 de la Ley Hipotecaria, según los cuales si una finca hipotecada se divide en dos o más, si no se distribuye entre ellas el crédito hipotecario, cada finca responde de la totalidad del préstamo y no se puede cancelar parcialmente la hipoteca, cualquiera que sea la parte del crédito que el deudor haya satisfecho.

3.- El artículo 124 de la Ley Hipotecaria, que prevé la posibilidad de liberar de responsabilidad hipotecaria una finca por pago parcial, siempre y cuando la hipoteca se hubiere distribuido entre las fincas y la parte pagada cubriera la responsabilidad de la misma.

5.-P: Se presenta una instancia suscrita por la representación del INVIFAS, solicitando la cancelación de una antigua hipoteca del IPPV en aplicación del artículo 67 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre. ¿Es inscribible?.

R: Sí, pues el citado artículo señala que "Quedan anulados los derechos pendientes de cobro derivados de los créditos concedidos en su día por el Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda destinados a la financiación de la construcción de viviendas a los Patronatos de Casas Militares", por lo que al tratarse de una extinción del crédito establecida legalmente y proceder, además, de un organismo público, no se considera necesario el otorgamiento de escritura pública (ver trabajo del número 10 de esta revista).

El citado artículo encarga, asimismo, al INVIFAS de la cancelación de las obligaciones pendientes, por lo que la legitimación es correcta.

6.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en garantía de un préstamo de tres millones de euros destinado a la rehabilitación de un edificio, y en que en la estipulación 2ª se señala que en el momento del otorgamiento se ha entregado la cifra de .... (se deja en blanco) y que en el resto se entregará en la siguiente forma: ..... (en blanco) al presentar un documento, ...... (en blanco) al presentar otro y así sucesivamente. En la estipulación 3ª se establecen las condiciones que se han de cumplir para la primera entrega, y en la estipulación 4ª los requisitos para la subrogación en la parte deudora.

Luego en la estipulación 32ª se señalan: A. Que no obstante todo lo anterior, los tres millones de pesetas se han entregado ya y son plenamente disponibles. B. Que la vigencia de las estipulaciones 2ª, 3ª y 4ª quedan sujetas a la condición suspensiva de que en un plazo que se fija se cumplan los requisitos de la estipulación 3ª, en cuyo caso, se otorgará una escritura de ampliación de hipoteca en la que se concretarán las cantidades a entregar en cada momento. C. Que si llegado dicho plazo, no se cumplen los requisitos de la estipulación 3ª, producirá el vencimiento anticipado del préstamo.

¿Es inscribible la hipoteca?.

R: Sí, porque la falta de pago del débito principal en una determinada fecha no actúa como condición suspensiva del nacimiento de la misma y de la ampliación. sino que las condiciones son otras (inscripción de la hipoteca, libertad de cargas, obtención de la licencia, certificados de obra, etc); pero también se estima que las estipulaciones 2ª a 4ª deberán suspenderse.

La cláusula 2ª por aplicación del principio de determinación hipotecaria (artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria) y por aplicación de lo dispuesto en la estipulación 32ª, según la cual el préstamo hasta tres millones de euros ya está entregado y es disponible, y dichas cláusulas sólo cobrarán efectividad con una futura ampliación de la hipoteca, en cuyo caso sí podrían inscribirse por constar las mismas en la ampliación, o por acompañarse a la misma la escritura de constitución de hipoteca.

Las estipulaciones 3ª y 4ª y apartado B de la 32ª se suspenderán por aplicación de la condición suspensiva expresada, al no tener sentido su inscripción sin la constancia de las cantidades de la ampliación o la menos de una cantidad máxima, que no puede entenderse que lo sea la cantidad ya disponible y garantizada. Sin embargo, la cláusula 2ª deberá reflejarse de algún modo en el apartado C de la 32ª como parte del mismo.

La resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 2005, que admite la condición suspensiva en cuanto a la ampliación de la cobertura a una parte del préstamo, no es aplicable, pues en el presente supuesto no se fijan las cantidades máximas sujetas a la condición suspensiva y además se pospone expresamente la efectividad de la hipoteca al otorgamiento de una futura escritura de ampliación.

7.-P: SUBROGACIÓN HIPOTECA. En una escritura de subrogación de hipoteca, el resguardo de transferencia que se incorpora es a favor del propio deudor y además el Banco subrogado no manifiesta en la escritura que ha pagado a la acreedora. ¿Es inscribible?.

R: El artículo 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, establece como requisitos para que la subrogación surta efectos que "la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada", y además, "la incorporación a la escritura de un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria"; de donde se infiere la necesidad de esa declaración expresa en la escritura para que sea inscribible.

Efectivamente, en el presente supuesto, no se acredita el pago a la antigua entidad titular de la hipoteca, ya que la entidad subrogada no declara expresamente en la escritura, haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, sino que en la misma se indica que "quedará acreditado (la entrega de capital y el pago) por la diligencia que a la presente escritura se extienda", diligencia que no consta y en la que, por tanto, tampoco figura dicha manifestación expresa.

Además, la transferencia, cuyo resguardo se incorpora a la escritura, no se ha efectuado a favor de la antigua entidad crediticia, sino a favor del propio deudor, sin que conste tampoco que la transferencia se ha efectuado por vía del Banco de España, ni la referencia o número del préstamo que se subroga, lo que eventualmente podría permitir a la entidad acreedora en que el deudor tiene abierta la cuenta, cobrarse; supuestos éstos que se consideran los únicos que permiten suplir la falta de la repetida manifestación de pago.

Se precisa, por tanto, acreditar el pago solutorio, bien por certificación de la entidad acreedora, bien por manifestación de la entidad subrogada en otra escritura o en diligencia a la presente. No se considera aplicable al presente supuesto la resolución de la DGRN de 6 de junio de 2006 porque en aquel supuesto, la Caja subrogada sí manifestaba expresamente en la escritura que "el pago se ha realizado mediante transferencia bancaria".

8.-P: HIPOTECA CAMBIARIA. Se pregunta sobre los efectos de la resolución de la DGRN de 1 de junio de 2006, en la que se vuelve a permitir la hipotecas cambiarias con garantía de intereses de demora por encima del limite del artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

R: Las principales conclusiones de la resolución son las siguientes:

a)Una misma y única hipoteca puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a distinto régimen jurídico, cuando aquéllas tengan una conexión causal entre sí o de dependencia o accesoriedad de una respecto de la otra, los aspectos definidores de las distintas obligaciones estén definidos o sean determinables y la hipoteca quede debidamente supeditada a las mismas.

b)En esos casos, en principio es necesario, por exigencias del principio de determinación, establecer separadamente la cantidad que respecto de cada obligación cubrirá la garantía.

c)No existe ningún inconveniente para que el librado-aceptante se comprometa a pagar un interés de demora para el caso de impago, superior al recogido en el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, obligación que derivará no de la letra sino del negocio que determina la emisión de ésta, el cual servirá de causa jurídica de su exigibilidad; siendo esta obligación accesoria de la cambiaria.

d)La hipoteca que garantice ambas obligaciones (cambiaria y extracambiaria) es única, pues cumple con los requisitos de la letra a) citados, y en cuanto a la necesidad de precisar una configuración diferenciada de la cobertura real asignada a cada una de las dos obligaciones, en cuanto a los intereses de demora, se considera que no es necesaria, porque la misma norma legal del citado artículo 58, permite suplir la omisión de dicha diferenciación y entender así cumplida la exigencia de determinación de la hipoteca.

e)Los futuros tenedores de la letra podrán promover la ejecución hipotecaria que abarque también la satisfacción de la obligación extracambiaria, por la voluntad de las partes manifestada en el otorgamiento de la escritura de hipoteca, al constituirse la única existente, no sólo a favor del acreedor inicial sino también a favor de los futuros tenedores de la letra, y ello por razón de la accesoriedad de la obligación extracambiaria respecto de la cambiaria.

f)El conocimiento del verdadero alcance y extensión de la garantía por parte de los terceros cesionarios del crédito librado o de las autoridades judiciales, podrá ser complementado por los distintos medios de publicidad formal de los asientos del Registro.

Por tanto, sin entrar a enjuiciar los razonamientos de la resolución, se considera que las hipotecas cambiarias deben inscribirse, aunque los intereses moratorios cambiarios y extracambiarios queden englobados en una misma cifra de responsabilidad. Pero lo dispuesto en la letra f), lleva a recomendar que en la inscripción registral y en la publicidad formal de dichas hipotecas se aclare la situación jurídica de la hipoteca mediante una formula del estilo de la siguiente: "la hipoteca garantiza .............. euros de principal; ............ euros por intereses moratorios de X años al máximo del X%, de los cuales los correspondientes al interés legal del dinero más dos puntos son cambiarios y el resto extracambiarios; y ............ euros para costas y gastos"

9.-P: Se presenta un mandamiento judicial en que como consecuencia de una subasta desierta derivada de una hipoteca, se dispone que: "no compareciendo al acto ningún licitador y habiendo transcurrido el plazo de 20 días concedido al ejecutante para hacer uso de la facultad del artículo 671 de la LEC, sin que lo haya verificado, procede alzar el embargo trabado sobre la finca". ¿Qué se debe hacer?.

R: El artículo 691-4 de la LEC declare aplicables a la subasta de bienes hipotecados, lo dispuesto para la subasta de bienes inmuebles en general sin excluir lo dispuesto en el artículo 671, y la redacción del mandamiento deriva de una trascripción literal del mismo, sin tener en cuenta que se trataba de subasta de bienes hipotecados, en la que no existe embargo.

Unánimemente se considera que la remisión al citado artículo, en ningún caso, puede implicar la cancelación de la hipoteca sino únicamente de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, pues pueden quedar por vencer otros plazos de la obligación, respecto de los que la hipoteca debe seguir vigente.

Respecto a si debe rectificarse el mandamiento en los términos del párrafo anterior, o si se puede cancelar la nota marginal indicándolo así en la nota de despacho, mayoritariamente prevaleció este último criterio por razones prácticas.

10.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en que el plazo del préstamo garantizado es de cuatro meses, y en que la hipoteca garantiza intereses ordinarios de un año. ¿Es inscribible?.

R: No, porque los principios de determinación y accesoriedad de las hipotecas y una correcta interpretación de los artículos 12 y 114 de la Ley Hipotecaria llevan a la conclusión de que la hipoteca no puede garantizar intereses ordinarios por más tiempo del de duración de la hipoteca y con los límites señalados en el último artículo.

No obstante, si como es habitual, la escritura de hipoteca contiene una estipulación de inscripción parcial de aquellas cláusulas que estime el Registrador que no pueden inscribirse, se entiende que éste, de oficio, podrá limitar la garantía de intereses ordinarios al plazo de duración del préstamo, indicándolo así en la nota de despacho.

11.-P: Se presenta una escritura de hipoteca, en que en la responsabilidad hipotecaria, además de la garantizarse los intereses ordinarios y de demora, se garantiza una cantidad en concepto de "capitalización de los intereses no pagados al tipo fijado en la estipulación .......". Se da la circunstancia de que en la estipulación de intereses de demora ni en ninguna otra, contra lo que suele ser habitual, no consta la capitalización de dichos intereses. ¿Es inscribible?.

R: No, en primer lugar, porque no se ha estipulado la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos, lo que en aplicación del principio de accesoriedad y determinación de las hipotecas, impide la inscripción de la mencionada garantía al no formar parte del préstamo.

Pero, aunque se hubiera pactado dicha capitalización, no se puede garantizar la misma, primero, porque es una estipulación que, con independencia de lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Comercio, con validez puramente obligacional, está prohibida en el derecho español (pacto de anatocismo) a efectos de la hipoteca; y, segundo, porque o excederá del límite de garantía hipotecaria por intereses establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria o dificultará gravemente su cálculo.

En el ámbito hipotecario, los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y pactados nunca englobados en el capital (ver resoluciones de 19 de enero de 1996, 16 de julio de 1996 y 28 de enero de 1998, entre otras); la fórmula de establecer una tercera cantidad por intereses, no negada por esa doctrina, complicaría enormemente la calificación del tope garantizado por intereses, pues no se sabría que cantidad de los intereses capitalizados correspondería a los ordinarios y cual a los de demora.