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APROBACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL.

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Código Civil, Artículos 657, 658, 675, 781, 783, 784 y 785

Ley Hipotecaria, Artículo 18

HECHOS :

Resolución de 19 de diciembre de 2019 , de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional.

     En el recurso interpuesto por don A. G. R., en nombre y representación de J. L. R. R., contra la calificación de la registradora de la Propiedad de Vigo número 1, doña Myriam Jiménez Mateos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional.

     I     Mediante escritura autorizada el 28 de junio de 2019 por el notario de Ourense, don Daniel Balboa Fernández, se otorgó elevación a público del cuaderno particional de las operaciones particionales causadas por el óbito de doña D. I. C., fallecida el día 31 de agosto de 2002, y su esposo don M. R. F., fallecido el día 5 de octubre de 2018.    

     En el testamento de doña D. I. C. ante el notario de Vigo, don Álvaro Moure Goyanes, de fecha 4 de octubre de 1996, instituyó heredero fiduciario a su esposo don M. R. F., "(...) el cual podrá disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos, (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Para el solo caso de que, al fallecimiento del heredero quedaren bienes de la herencia de la testadora, de los que no hubiera dispuesto aquel por ninguno de los actos indicados posteriores a su llamamiento, serán llamados a la sucesión de los referidos bienes, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos de la testadora, don M. L., don A. J. J., y doña M. M. I. C., y sus sobrinos don A. y don J. J. I. P., doña M. A., doña M. T. y don R. I. M., (hijos de su hermano don... fallecido), sucediendo cada uno de los hermanos en una cuarta parte de la herencia, y los cinco sobrinos (en proindivisión e iguales partes) en la cuarta parte restante"; ordenando sustitución vulgar de los fideicomisarios por sus descendientes, en caso de premoriencia, y sustituyendo vulgarmente a su esposo heredero para el caso de premoriencia, por los citados hermanos y sobrinos sustitutos fideicomisarios de residuo.    

     En el testamento de don M. R. F., ante el mismo notario y el mismo día, instituyó heredera fiduciaria a su esposa doña D. I. C., "(...) la cual podrá disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos, (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento del testador. Para el solo caso de que al fallecimiento de la heredera quedaren bienes de la herencia del testador, de los que no hubiera dispuesto aquella por ninguno de los actos posteriores a su llamamiento, serán llamados a la sucesión de los referidos bienes, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos del testador, doña A. R. F., doña E. R. F., don B. R. F. y doña M. C. R. F., y sus sobrinos doña M. N., don A. J. R. R., (hijos de su hermana doña... fallecida) sucediendo cada uno de los hermanos en una quinta parte de dichos bienes, y los dos sobrinos (en proindivisión e iguales partes) de la quinta parte restante ; ordenando sustitución vulgar de los fideicomisarios por sus descendientes, en caso de premoriencia, y sustituyendo vulgarmente a su esposa heredera para el caso de premoriencia, por los citados hermanos y sobrinos sustitutos fideicomisarios de residuo.    

     Doña A. R F., hermana del testador, había fallecido el 21 de abril de 2018, dejando dos hijos -don R. P. R. y doña R. P. R.-.    

     Doña E. R. F., hermana del causante, había fallecido el 17 de junio de 1998, dejando un hijo -don J. A. R.R.- que a su vez falleció el 17 de enero de 2014, dejando dos hijos -don M. R. G. y doña E. R. A.-.    

     Don B. R. F., hermano del testador, había fallecido el 26 de diciembre de 2014, dejando un único hijo -don J. R. R.-.    

     Intervienen en la escritura los llamados en el testamento de don M. R. F., o sea, los sobrinos don R. y doña R. P. R., don M. R. G., doña E. R. A., doña M. N. y don A. J. R. R., don J. R. R. y doña M.C. R. F., que formalizaron las operaciones de inventario y liquidación y adjudicación de los bienes de las herencias de los esposos doña D. I. C. y don M. R. F. Se adjudicaron entre ellos los bienes gananciales y otros privativos de don M. R. F.    

     II     Presentada el día 14 de agosto de 2019 la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Vigo número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación:    

    "Hechos:    

     Se protocoliza el cuaderno particional realizado como consecuencia del fallecimiento de doña D. M. I. C. y don M. R. F.    

     2. Se encuentran entre los bienes el piso (...), el trastero (...) situado en el desván y la parcela número 8 situada en el sótano, integrantes del edificio señalado con (...), de esta ciudad de Vigo, registrales números 36847, 36870 y 36835, únicos radicantes en la demarcación territorial de este Registro.    

     3. Los causantes doña D. M. I. C. y don M. R. F. tienen inscritas a su favor las indicadas registrales 36847, 36870 y 36835, descritas en la descripción ampliada del inventario del referido cuaderno particional, bajo los números 1, 2 y 3, por título de compraventa, para su sociedad conyugal, según sus respectivas inscripciones segundas.    

     4. Doña D. I. C. -o D. M. I. C.-falleció en Caracas-Venezuela-, el día 31 de agosto de 2002, ocurriendo su óbito bajo testamento autorizado el 4 de octubre de 1996 por el Notario de Vigo don Álvaro Moure Goyanes, número 1406 de protocolo.-En dicho testamento Instituye heredero fiduciario a su esposo don M. R. F., el cual podrá disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos -onerosos o gratuitos- sin limitación alguna y por actos mortis-causa posteriores al fallecimiento de la testadora; y para el solo caso de que al fallecimiento del heredero quedaran bienes de la herencia de la testadora, de los que no hubiere dispuesto aquél por ninguno de los actos indicados posteriores a su llamamiento, serán llamados a la sucesión en los referidos bienes, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos de la testadora don M. L., don A. J. J. y doña M. M. I. C., y por sus sobrinos don A. y don J. J. I. P., doña M. A., doña M. T. y don R. I. M. -hijos de su hermano don B. A., fallecido-, sucediendo cada uno de los hermanos en una cuarta parte de su herencia, y los cinco sobrinos -en proindivisión e iguales partes- en la cuarta parte restante; si alguno de los sustitutos fallecieren antes que la testadora, serían llamados a la sustitución sus descendientes -por iguales partes- como sustitutos vulgares.-Los hermanos y sobrinos citados, como sustitutos fideicomisarios de residuo, o sus respectivos descendientes, se entenderán llamados también a la herencia de la testadora, como sustitutos vulgares del heredero sustituido, para el caso de premoriencia de éste.-    

     5. Don M. R. F. falleció en Ourense el día 5 de octubre de 2018, ocurriendo su óbito bajo testamento autorizado el 4 de octubre de 1996 por el Notario de Vigo don Álvaro Moure Goyanes, número 1405 de protocolo.-En dicho testamento instituye heredera fiduciaria a su esposa doña D. I. C., la cual podrá disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos -onerosos o gratuitos- sin limitación alguna y por actos mortis-causa posteriores al fallecimiento del testador; para el solo caso de que al fallecimiento de la heredera quedaran bienes de la herencia del testador, de los que no hubiere dispuesto aquélla por ninguno de los actos indicados posteriores a su llamamiento, serán llamados a la sucesión en los referidos bienes, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos del testador doña A., doña E., don B. y doña M. C. R. F. y los sobrinos doña M. N. y don A. J. R. R. -hijos de su hermana doña M. o doña M. R., fallecida-, sucediendo cada uno de los hermanos en una quinta parte de dichos bienes y los dos sobrinos -en proindivisión e iguales partes- de la quinta parte restante; si alguno de los sustitutos fallecieren antes que el testador, serían llamados a la sustitución sus descendientes -por iguales partes- como sustitutos vulgares.-Los hermanos y sobrinos citados, como sustitutos fideicomisarios de residuo, o sus respectivos descendientes, se entenderán llamados también a la herencia del testador, como sustitutos vulgares de la heredera instituida, para el caso de premoriencia de ésta.    

     Se dice que: La heredera doña A. R. F. falleció el 21 de abril de 2018, y por actas de declaración de herederos autorizadas los días 21 de diciembre de 2018 y 29 de enero de 2019 por el Notario de O Carballiño don Juan Antonio Rúa Prieto números 1666 y 120 de protocolos, fueron declarados únicos herederos ab intestato con derecho a la herencia de la misma, sus dos hijos R. P. R. y doña R. M. P. R., por partes iguales.-La heredera doña E. R. F. falleció el 17 de junio de 1998, y por actas de declaración de herederos autorizadas los días 16 de enero y 15 de febrero de 2019 por el Notario de Ourense don Daniel Balboa Fernández, números 88 y 300 de protocolo, fueron declarados herederos abintestato de la misma su hijo don J. A. R. R. y en concurrencia con el cónyuge viudo, don F. R. V., por su cuota legal usufructuaria sobre el tercio de mejora.-El citado cónyuge viudo don F. R. V. falleció el 10 de agosto de 2016, y su referido hijo don J. A. R. R. falleció el 17 de enero de 2014, y por actas de declaración de herederos autorizadas los días 18 de marzo y 15 de abril de 2014 por el Notario de Chantada -Lugo- don Eduardo Diez Fernández-Barbé, números 215 y 315 de protocolos, fueron declarados herederos de este último sus dos hijos don M. R. G. y doña E. R., por iguales partes, y su esposa doña M. A. L., por su derecho a la cuota en usufructo, que recae sobre una cuarta parte de su haber hereditario.-El heredero don B. R. F. falleció el 26 de diciembre de 2014, y por actas de declaración de herederos autorizadas los días 16 de marzo y 29 de abril de 2015 por el Notario de O Carballiño don Juan Antonio Rúa Prieto, números 326 y 577 de protocolos, fueron declarados herederos del causante su hijo don J. L. R. R., sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente al cónyuge sobreviviente doña M. D. R. P., sobre una cuarta parte de la herencia.    

     6. Además del cuaderno particional antes relaciona, entre otros, figuran unidos a la escritura que antecede los testamentos y certificados de defunción y últimas voluntades de doña D. I. C. y don M. R. F.-Y se acompañan: a) Actas de Declaración de Herederos Abintestato de doña A. R. F.-b) Actas de Declaración de Herederos Abintestato de doña E. R. F. y de su hijo don J. A. R. R.-c) Actas de Declaración de Herederos Abintestato de don B. F. R.-d) Escritura de poder especial otorgado a favor de doña M. D. R. P., por don J. L. R. R. autorizada por la Escribana de Buenos Aires -Argentina- doña Silvina G. Bruzzoni, el 12 de diciembre de 2018, con el número de escritura 322, debidamente legalizada con la apostilla del Convenio de La Haya.-e) Escritura de poder general otorgado a favor de doña M. C. V. R., por doña C. R. F., autorizada por la Notario de Ourense doña María Isabel Louro García, el 9 de marzo de 2019, número 331 de protocolo.    

     7. En la escritura que antecede, don R. P. R., doña R. M. P. R., don M. R. G., doña E. R. A., doña M. N. R. R., don A. J. R. R., doña M. D. R. P., y doña M. C. V. R., en su propio nombre y derecho, excepto doña M. D. R. P. que lo hace en nombre y representación de su hijo don J. L. R. R., y doña M. C. V. R. que la hace en nombre y representación de doña C. R. F. -hermana del causante don M. R. F.-, como herederos de don M. R. F., de común acuerdo proceden a la formación de Inventario y demás operaciones de liquidación y adjudicación de la herencia de los causantes doña D. M. I. C. y don M. R. F., conforme a lo expresado en el cuaderno particional, que figura unido a dicha escritura.

     Fundamentos de Derecho:    

     - Artículo 14 de la Ley Hipotecaria y 78 y siguientes de su Reglamento.    

     - Artículos 657, 658, 675, 781, 784 y 785 del Código Civil.    

     - Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado de 27 de marzo de 1981, 10 de noviembre de 1998, 17 de septiembre de 2003 y 27 de octubre de 2004.    

     - Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 1997, 2 de noviembre de 2010 y 6 de junio de 2014.    

     En base a dichos hechos y fundamentos de derecho se suspende la inscripción del precedente documento en tanto que, perteneciendo los bienes objeto de adjudicación radicantes en la demarcación territorial de este Registro a don M. R. F. y doña D. M. I. C., se realiza la partición y adjudicación únicamente por los herederos de don M. R. F., sin contar con los herederos de doña D. M. I. C.    

     Se alega, en el documento que se protocoliza, que la cláusula de residuo contenida en el testamento de doña M. I. C. requiere para su eficacia que los bienes entren en el patrimonio del primer instituido, y que como el mismo nunca adquirió la condición jurídica de heredero fiduciario los bienes de la causante fideicomitente seguirán el orden predeterminado cuando fallezca el heredero fiduciario, que en el presente caso serían los herederos transmisarios de don M. R. F., que habiendo aceptado la herencia de éste, ejercitan la titularidad del ius delationis .    

     Pero es que la aceptación o no de la herencia de doña D. M. I. C. por don M. R. F., alegada en el documento para prescindir de los herederos fideicomisarios de la misma, es irrelevante a dichos efectos.    

     La esencia de la sustitución fideicomisaria es que el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala. En la misma, siempre todos los herederos, y en concreto el fideicomisario, lo son del fideicomitente, no del fiduciario (STS 29-XII-1997). - El heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos (SSTS 2-XI-2010 y 6-VI-2014).    

     En el presente caso se contiene una sustitución fideicomisaria de residuo, que es una autentica sustitución fideicomisaria, en la que la obligación de transmitir se modaliza por la voluntad del instituyente, existiendo verdadero llamamiento a los fideicomisarios aunque se conceda al primer llamado la facultad de disponer, con mayor o menor amplitud.-Como señala el Tribunal Supremo lo condicionado no es el llamamiento, la cualidad de heredero, sino el cuantum que hará que varíe el contenido de la herencia.    

     Como señala la Dirección General del Registro y del Notariado (Resolución de 22-X-2016) los bienes afectos a una sustitución fideicomisaria de residuo no forman parte de la herencia del fiduciario, sino que son propiedad de los fideicomisarios sin que pueda entenderse que renuncie a dichos bienes por haber rechazado la herencia del fiduciario.    

     Esta calificación podrá (...)    

     Vigo, 5 de septiembre de 2019 La registradora (firma ilegible) Fdo. Myriam Jiménez Mateos."    

     III     Contra la anterior nota de calificación, don A. G. R., en nombre y representación de J. L. R. R., interpuso recurso el día 2 de octubre de 2019 en el que, en síntesis, alegaba lo siguiente:    

    "Motivos del recurso.    

     Primero.-De la herencia testada de Dña. D. M. I. C.: postmoriencia del heredero fiduciario sin aceptar ni repudiar y determinación de los herederos directos de la causante. Infracción del artículo 1006 del Código Civil.    

     El esposo de la causante, D. M., instituido heredero fiduciario con plenos poderes de disposición inter vivos y mortis causa , es decir, sujeto a una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva, falleció en Ourense el día 5/10/2018, bajo el testamento abierto anteriormente precitado, sin que los intervinientes en esta testamentaria tengan noticia o constancia de que hubiera aceptado (expresa o tácitamente) ni repudiado la herencia de su esposa, por lo que la adquisición no se ha producido, esto es, nunca adquirió la condición jurídica de heredero y, en su consecuencia, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 1006 del Código Civil.

    

     a) Sucesión ex iure transmissionis : ejercicio del ius delationis por los herederos del transmitente (artículo 1006 del Código Civil). Con base en dicho precepto legal, los herederos de D. M. (transmisarios) ostentan ex lege la legitimación para aceptar o repudiar la herencia de Dña. D., toda vez que han aceptado previamente la herencia de su causante inmediato (transmitente), y haciendo uso todos ellos de la facultad transmitida en su herencia, aceptaron pura y simplemente la herencia deferida de Dña. D.    

     b) Vulneración de la Doctrina Jurisprudencial Consolidada sobre la naturaleza jurídica, alcance y efectos del derecho de transmisión: sentencia Número 539/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 11 de septiembre de 2013; Sentencia Número 936/2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, del Tribunal Supremo, de fecha 5 de junio de 2018. Contestación de la Dirección General de Tributos en su Consulta Vinculante V0537-17, de fecha 2 de marzo de 2017 (...)    

     D. M., llamado a suceder a su esposa en calidad de heredero fiduciario con plenas y absolutas facultades de disposición por actos vivos y mortis causa de los bienes de su herencia, falleció antes de aceptar o repudiar la misma, luego nunca fue heredero de su esposa, condición que sólo se adquiere con la aceptación de la herencia, y como tampoco la había repudiado, permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar ( ius delationis ), derecho que es transmisible a sus herederos ( ius transmissionis ) por imperativo del artículo 1006 del Código Civil. Por tanto, por la adquisición hereditaria del ius delationis por los herederos (transmisarios) de D. M., éstos adquieren el derecho a aceptar o repudiar la herencia de la primera causante (Dña. D.), y como la aceptaron se convirtieron en sus herederos directos.    

     La cuestión objeto de controversia que en línea de principio parece plantearse en este recurso, se concreta en determinar si en el caso de muerte del primer instituido heredero sin haber aceptado o repudiado la herencia de su esposa, y existiendo una cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo, ésta resulta aplicable preferente o prioritariamente al derecho de transmisión, como parece sostener la Registradora como defecto impeditivo de la inscripción, o, por el contrario, lo es el derecho de transmisión, como sostiene esta parte recurrente.    

     Consideramos que en el presente caso no existe ningún impedimento u obstáculo que frustre el ius transmissionis , toda vez que estamos en presencia de una suspensión o pendencia de este derecho que a la muerte de D. M. se ha incorporado a su herencia, de forma que sus herederos (transmisarios) heredan en virtud de un derecho propio, el ínsito en el ius transmissionis , no en sustitución del transmitente. Y no cabe olvidar que el expresado artículo 1006 se inserta sistemáticamente en el Capítulo V (dentro del Libro III, Título Tercero), más precisamente dentro de la sección 4.ª, que lleva por significativa rúbrica de la aceptación y repudiación de la herencia . Por tanto, se discrepa con el fundamento esgrimido por la Sra. Registradora cuando afirma que la aceptación o no de la herencia de Dña. D. por su esposo D. M. es irrelevante toda vez que estamos en presencia de una sustitución fideicomisaria de residuo . Y es que no estamos ante una sustitución fideicomisaria de residuo normal, sino ante una sustitución preventiva de residuo, como luego se fundamentará.    

     La sustitución testamentaria, sea vulgar o fideicomisaria, en ningún momento tiene preferencia sobre el derecho de transmisión, ni tan siquiera colisionan entre sí, ya que se trata de instituciones que despliegan sus efectos en ámbitos jurídicos diferentes, a no ser que la testadora hubiere dispuesto expresamente como sustitución vulgar específica ad hoc el supuesto de postmoriencia del llamado sin aceptar ni repudiar, lo que no ha ocurrido en este caso. En otras palabras, la causante pudo impedir la transmisión del ius delationis del llamado a su herencia estableciendo en su testamento la obligación de que lo ejercitara en vida, o disponiendo que si muere sin ejercitarlo se defiera la herencia a otras personas, y no lo hizo, de lo que se deduce que no quiso excluir el derecho de transmisión.    

     Sostenemos también que tampoco existe una colisión entre el derecho de transmisión y la sustitución fideicomisaria de residuo, sencillamente porque se desenvuelven en órbitas jurídicas distintas, a saber:    

     - El derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil regula los efectos jurídicos de la inacción del ius delationis por el llamado a la herencia e calidad de heredero que ha fallecido después que su causante. Dicha transmisión del ius delationis se produce por ministerio de la ley, con carácter imperativo, no por voluntad del causante.    

     - La sustitución fideicomisaria, sea normal o de residuo, es una disposición testamentaria voluntaria que parte de la base, y esto es esencial, de la aceptación de la herencia del causante por un primer heredero (fiduciario o pre-heredero), para que, con carácter general, tras su fallecimiento pase finalmente el todo o parte de los bienes de la herencia a un postheredero, o heredero final, llamado fideicomisario; esto es, ambos tendrán el patrimonio hereditario sucesivamente. Por tanto, dentro de una misma sucesión tiene que haber dos sucesiones sucesivas en el tiempo para la adquisición de la herencia.    

     Segundo.-De la ineficacia de la cláusula de residuo prevista en el testamento de la causante Dña. D. Definición de fideicomiso de residuo en su modalidad de sustitución preventiva de residuo: Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 26 de junio de 2017 (B.O.E. de 21 de julio).    

     A la vista de la dicción de citada disposición testamentaria, la causante establece una institución de heredero en pleno dominio y con libre disposición de los bienes a favor de su esposo sujeta a una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad doctrinal y jurisprudencial de sustitución preventiva de residuo, que presenta la particularidad que no tiene una regulación jurídica concreta en nuestro Código Civil, pero es incuestionable que tanto la jurisprudencia, el Centro Directivo al que tengo el honor de dirigirme y la doctrina científica lo han configurado de manera clara, completa y concluyente, a cuyo tenor el heredero fiduciario puede disponer libremente por actos inter vivos como mortis causa y, en su consecuencia, es un heredero que en modo alguno tiene limitadas sus facultades dispositivas (libre de gravamen), y sólo cuando no haya dispuesto de todos los bienes hereditarios en una y otra forma, podrán tener derechos hereditarios a dichos bienes los sustitutos instituidos, puesto que la finalidad de dicha institución es única y exclusivamente evitar que la herencia pueda quedar sin titular al morir el heredero sin haber otorgado testamento y abriéndose la sucesión intestada.    

     El Tribunal Supremo en sentencia de 2/09/1987 afirma que (...)    

     Mientras que el fundamento de la sustitución fideicomisaria de residuo normal es esencialmente el mantenimiento del patrimonio dentro del círculo familiar del causante, en la sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad de preventiva no es otro que el de evitar la sucesión intestada. Así lo establece el Centro Directivo en su resolución de 29/12/1962 (...)    

     El artículo 657 del Código Civil (...)    

     En el caso que nos ocupa concurre la circunstancia de que existe una cláusula común en los testamentos de cada uno de los cónyuges, otorgados el mismo día, uno seguido del otro, por la que se instituyen recíprocamente herederos fiduciarios con facultad de poder disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos vivos (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna y por actos mortis causa . Y para el solo caso de que, al fallecimiento del heredero, quedasen bienes de la herencia de los que no hubiere dispuesto por ninguno de los actos indicados serán llamados a la sucesión en los referidos bienes, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos y sobrinos de los respectivos testadores.; es decir, se sujeta la institución de heredero a un fideicomiso de residuo en su modalidad preventiva, y ello con la evidente finalidad de evitar la sucesión abintestato.    

     En conclusión, el hecho de que el heredero instituido en primer lugar (D. M.) otorgara un testamento válido y eficaz e instituyera herederos en el mismo trae como consecuencia que la llamada a los herederos preventivos de residuo prevista en el testamento de su esposa quedó ineficaz. Y ello, aunque la sustitución preventiva de residuo se haya establecido por ambos cónyuges en testamentos coetáneos, que debe ser interpretado en el sentido de que la voluntad de los testadores es que el hecho de que los testamentos de ambos esposos sean idénticos, de la misma fecha y ante el mismo notario, permite deducir que la verdadera voluntad de ellos era la de prevalecer la voluntad de su cónyuge frente a cualquier sustitución de residuo. Por tanto, sólo cabe interpretar la voluntad del causante en concepto de preventiva, en el caso de una posible revocación, invalidez o ineficacia de la llamada testamentaria, o renuncia o incapacidad para suceder de todos los llamados, lo que en este caso no se ha producido. Es más, no se aprecia ningún indicio ni ninguna declaración de la causante que permita deducir que el testamento coetáneo otorgado por D. M. no tuviera que tenerse en cuenta, como testamento válido, a los efectos de no aplicar la sustitución fideicomisaria preventiva de residuo en el momento de la muerte del primero de los cónyuges.    

     La cláusula de residuo prevista en el testamento de Dña. D. (sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva) es ineficaz e inoperante también porque precisa para su eficacia que los bienes hereditarios de Dña. D. entren en el patrimonio del primer instituido mediante la aceptación de su herencia, y ello no ha sucedido. En definitiva, nunca adquirió la condición jurídica de heredero. El sustituto fideicomisario es un heredero para después de , no en defecto de . La dicción literal de la cláusula es bien clara, y no deja lugar a dudas, ya que la causante subordina la aplicación de la sustitución fideicomisaria de residuo, además, a que se cumpla el presupuesto de hecho que su marido llegue a ser heredero y, siéndolo, que los bienes que no hubiera dispuesto lo sustituye fideicomisariamente de residuo por sus hermanos y sobrinos.    

     Es significativo señalar que el testamento de la causante sólo prevé una sustitución vulgar para el único y exclusivo supuesto de premoriencia del heredero llamado. Por tanto, no está prevista esta sustitución en previsión de que el heredero instituido no llegue efectivamente a serlo por renuncia, incapacidad para suceder, o cualquier otro supuesto.    

     En consecuencia, la interpretación de cláusula testamentaria de residuo debatida creemos que debe resolverse en el sentido fundamentado por esta parte recurrente, esto es, que fue voluntad de la causante la de querer establecer una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva.    

     Tercero.-Conclusiones finales:    

     1. Nos ratificamos íntegramente en la fundamentación jurídica desarrollada en el cuaderno particional y en el informe anexo que consta al final de la escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional, que de forma sucinta o sustancialmente recoge los fundamentos de este recurso.    

     2. D. M. falleció sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su esposa, luego entra en juego el derecho de transmisión (art. 1006 CC.), con todas las consecuencias previstas en la ley, ya que su llamamiento es concreto, plenamente válido y eficaz.

     3. A mayor abundamiento, falleciendo D. M. con testamento válido y eficaz, desencadena que no tenga lugar la sustitución preventiva de residuo.    

     4. A la luz de todo lo expuesto, los herederos de D. M., perfectamente identificados en el cuaderno particional objeto de calificación registral (sus hermanos y sobrinos) son los únicos interesados en la adjudicación de las herencias de ambos cónyuges, a saber:    

     a) en su herencia, como herederos directos en concepto de sustitutos vulgares de su esposa por causa de premoriencia; y    

     b) en la de su esposa, como herederos transmisarios de dicha causante como sucesión ex iure transmissionis mediante el ejercicio del ius delationis por los herederos del transmitente con base en el artículo 1006 del Código Civil, ya que al amparo de dicho precepto legal, los herederos transmisarios ostentan ex lege la legitimación para aceptar o repudiar la herencia de Dña. D., toda vez que han aceptado previamente la herencia de su causante inmediato (transmitente), D. M., y haciendo uso todos ellos de la facultad transmitida en su herencia, y aceptando la herencia deferida de D. M. I. C., adquieren de esta forma la condición jurídica de herederos directos de la misma."    

     IV     Mediante escrito, de fecha 22 de octubre de 2019, la registradora de la Propiedad emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo. Notificada la interposición del recurso al notario autorizante del título calificado, no se ha recibido alegación alguna.    

FUNDAMENTOS DE DERECHO :     

     Vistos los artículos 657, 658, 675, 781, 783, 784 y 785 del Código Civil; 18 de la Ley Hipotecaria; las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 1997, 2 de noviembre de 2010 y 6 de junio de 2014, y las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 27 de marzo de 1981, 10 de noviembre de 1998, 17 de septiembre de 2003, 27 de octubre de 2004, 26 de junio de 2007, 18 de enero de 2010, 9 de junio y 19 de octubre de 2015, 19 de abril y 26 de junio y 20 de julio de 2017.    

     1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de aprobación y protocolización de un cuaderno particional de herencia en la que son relevantes los hechos y concurren las circunstancias siguientes:    

     - Se trata de las operaciones particionales causadas por el óbito de la esposa, fallecida el día 31 de agosto de 2002, y su esposo, fallecido el día 5 de octubre de 2018.    

     - En el testamento de la esposa, de fecha 4 de octubre de 1996, instituyó heredero fiduciario a su esposo, "(...) el cual podrá disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos, (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Para el solo caso de que, al fallecimiento del heredero quedaren bienes de la herencia de la testadora, de los que no hubiera dispuesto aquel por ninguno de los actos indicados posteriores a su llamamiento, serán llamados a la sucesión de los referidos bienes, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos de la testadora, don (...), y sus sobrinos (...), sucediendo cada uno de los hermanos en una cuarta parte de la herencia, y los cinco sobrinos (en proindivisión e iguales partes) en la cuarta parte restante"; ordenando sustitución vulgar de los fideicomisarios por sus descendientes, en caso de premoriencia; y sustituye vulgarmente a su esposo heredero para el caso de premoriencia, por los citados hermanos y sobrinos sustitutos fideicomisarios de residuo.    

     - En el testamento del esposo, ante el mismo notario y el mismo día, instituyó heredera fiduciaria a su esposa, "(...) la cual podrá disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos, (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento del testador. Para el solo caso de que al fallecimiento de la heredera quedaren bienes de la herencia del testador, de los que no hubiera dispuesto aquella por ninguno de los actos posteriores a su llamamiento, serán llamados a la sucesión de los referidos bienes, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos del testador (...), y sus sobrinos (...) sucediendo cada uno de los hermanos en una quinta parte de dichos bienes, y los dos sobrinos (en proindivisión e iguales partes) de la quinta parte restante"; ordenando sustitución vulgar de los fideicomisarios por sus descendientes, en caso de premoriencia; y sustituye vulgarmente a su esposa heredera para el caso de premoriencia, por los citados hermanos y sobrinos sustitutos fideicomisarios de residuo.    

     - Se producen los siguientes fallecimientos: de una hermana del testador, el día 21 de abril de 2018, dejando dos hijos; de otra hermana del causante, el día 17 de junio de 1998, dejando un hijo, que a su vez falleció el día 17 de enero de 2014, dejando dos hijos; de otro hermano del testador, el día 26 de diciembre de 2014, dejando un único hijo.    

     - Intervienen en la escritura los llamados en el testamento del testador que viven y sus sustitutos vulgares respectivamente, o sea, los sobrinos del causante, que formalizan las operaciones de inventario y liquidación y adjudicación de los bienes de las herencias de ambos esposos y se adjudican entre ellos los bienes gananciales y otros privativos del causante.    

     La registradora señala como defecto que se realiza la partición y adjudicación únicamente por los herederos del testador, sin contar con los herederos de la testadora.    

     El recurrente alega lo siguiente: que los intervinientes no tienen noticia o constancia de que el testador hubiera aceptado (expresa o tácitamente) ni repudiado la herencia de su esposa, por lo que la adquisición no se ha producido, esto es, nunca adquirió la condición jurídica de heredero y, en su consecuencia, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 1006 del Código Civil, de sucesión "ex iure transmissionis"; que el llamado a suceder a su esposa en calidad de heredero fiduciario con plenas y absolutas facultades de disposición por actos "inter vivos" y "mortis causa" de los bienes de su herencia, falleció antes de aceptar o repudiar la misma, luego nunca fue heredero de su esposa, condición que sólo se adquiere con la aceptación de la herencia, y como tampoco la había repudiado, permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar ("ius delationis"), derecho que es transmisible a sus herederos, y por tanto, por la adquisición hereditaria del "ius delationis" por los herederos del esposo, éstos adquieren el derecho a aceptar o repudiar la herencia de la primera causante, y como la aceptaron se convirtieron en sus herederos directos; que la sustitución testamentaria, sea vulgar o fideicomisaria, no tiene preferencia sobre el derecho de transmisión; que el hecho de que el heredero instituido en primer lugar -el esposo- otorgara un testamento válido y eficaz e instituyera herederos en el mismo, trae como consecuencia que la llamada a los herederos preventivos de residuo prevista en el testamento de su esposa quedó ineficaz; que no se aprecia ningún indicio ni ninguna declaración de la causante que permita deducir que el testamento coetáneo otorgado por su esposo, no tuviera que tenerse en cuenta, como testamento válido, a los efectos de no aplicar la sustitución fideicomisaria preventiva de residuo en el momento de la muerte del primero de los cónyuges; que en conclusión, los herederos del esposo son los únicos interesados en la adjudicación de las herencias de ambos cónyuges, a saber, en su herencia, como herederos directos en concepto de sustitutos vulgares de su esposa por causa de premoriencia, y en la de su esposa, como herederos transmisarios de dicha causante como sucesión "ex iure transmissionis" mediante el ejercicio del "ius delationis" por los herederos del transmitente, ya que tienen la legitimación para aceptar o repudiar la herencia de la causante, toda vez que han aceptado previamente la herencia de su causante inmediato (el esposo), y haciendo uso todos ellos de la facultad transmitida en su herencia, y aceptando la herencia deferida de la esposa, adquieren de esta forma la condición jurídica de herederos directos de la misma.    

     2. Previamente conviene recordar la doctrina de este Centro directivo en cuanto a las sustituciones fideicomisarias de residuo (vid. "Vistos"): "No debe sorprender que, habida cuenta de las dificultades que toda definición jurídica comporta (Baste recordar que, como afirmara Javoleno en sus Epistulae -D.50.17.202-, omnis definitio in iure civile periculosa est; parum es enim, ut non subverti possit ), el Código Civil ofrezca, más que una definición, una aproximación al concepto de sustituciones fideicomisarias, al referirse a ellas en el artículo 781 descriptivamente respecto de uno de los elementos que es considerado como natural y no esencial de dicha institución jurídica (la obligación de que el heredero conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia ). En efecto, frente a la sustitución fideicomisaria ordinaria, en el denominado fideicomiso de residuo se faculta al primer llamado para disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, por lo que la posición del fideicomisario queda en términos materiales notoriamente disminuida, siendo especialmente ilustrativas de las siguientes afirmaciones contenidas en la Resolución de este Centro Directivo de 17 de septiembre de 2003: ...hay un primer llamamiento pleno, total, e ilimitado en vida del beneficiario; el primer llamado es un heredero completo en el tiempo y en las facultades que adquiere, con una sola restricción que operará después de su muerte; la herencia fideicomitida (o el patrimonio fideicomitido ya liquidado, si se aceptó a beneficio de inventario) se integra plenamente en el patrimonio del primer llamado y pasa a responder de las deudas de este como los demás bienes que integran hasta ese momento dicho patrimonio, sin ninguna relación de preferencia entre unos y otros, y esta responsabilidad persiste al fallecimiento de ese primer llamado; el llamamiento al residuo en modo alguno limita en vida las facultades del primer llamado, que es dueño pleno y con plenas facultades de disposición intervivos. Ese llamamiento al residuo lo único que implica es que una vez fallecido el primer llamado y liquidadas sus deudas, los bienes que procedan del fideicomitente, quedan sustraídos a la ley que regulará la sucesión del primer llamado, y seguirán el orden sucesorio predeterminado por el fideicomitente . El fideicomiso de residuo es una sustitución fideicomisaria con unos rasgos distintivos propios, pues aunque en él se mantiene lo que se suele considerar como esencial a su naturaleza jurídica de toda sustitución fideicomisaria, cual es el llamamiento múltiple, en ella el deber de conservar los bienes fideicomitidos (no esencial sino natural, como ha quedado expuesto), puede adquirir diversas modalizaciones a la vista de las facultades dispositivas, más o menos amplias, que haya conferido el testador. Y tradicionalmente se ha venido considerando que la mayor o menor amplitud de la facultad de disposición concedida al fiduciario da lugar a la aparición del fideicomiso si aliquid supererit ( si queda algo ) y del fideicomiso o de eo quod supererit ( de lo que deba quedar ). En el fideicomiso si aliquid supererit se exime totalmente al fiduciario del deber de conservación, de tal forma que se concede al mismo la facultad de disposición de los bienes de la herencia, de suerte que el fideicomisario sólo podrá enajenar o gravar aquellos bienes hereditarios de los que el fiduciario, pudiendo disponer, no haya dispuesto. Mediante el fideicomiso de eo quod supererit se exime del deber de conservación de los bienes hereditarios al fiduciario únicamente respecto de parte de la herencia, de modo que el fideicomisario tendrá derecho a todo lo que quede de la parte disponible de la herencia, si quedase alguna parte, y a la íntegra parte de la herencia que por expresa voluntad del testador debía conservarse para entregárselo a aquél. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012, atendiendo al desenvolvimiento jurisprudencial de la figura (Sentencias de 13 de diciembre de 1974, 25 de abril de 1983, 22 de julio de 1994 y 29 de diciembre de 1997), describe su caracterización según los siguientes criterios: A) En primer lugar debe señalarse que el fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que el llamamiento a los herederos fideicomisarios no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador; resultando más o menos incierto el caudal o cuantía a heredar, según la modalidad del fideicomiso dispuesto. El fideicomisario, según el ordo sucessivus , o llamamientos a sucesivos herederos como nota común y esencial en toda sustitución, trae directamente causa del fideicomitente o testador, pues el fiduciario, a estos efectos, no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviere ya en la esfera hereditaria del fideicomisario (artículo 784 del Código Civil). B) En segundo lugar también debe señalarse que, aunque pueda aceptarse que la obligación de conservar los bienes hereditarios resulte una nota natural y no esencial al instituto, lo es sin detrimento de su valor conceptual y analítico, esto es, respecto de lo incierto del residuo en sí mismo considerado. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, ya a título gratuito, o bien mortis causa, no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil. Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo. En parecidos términos de lógica jurídica los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas. Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva (...)".    

     3. Por lo tanto, para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos "inter vivos" -onerosos o gratuitos- sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Pues bien, el esposo heredero fiduciario no ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, por lo que no ha dispuesto mortis causa de los bienes de la herencia de ella, por tanto, quedando bienes de esa herencia -los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales-, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos y sobrinos en la proporción establecida o sus sustitutos vulgares en su caso. Posteriormente fallece el esposo, y en este punto, respecto de sus bienes privativos, habiendo premuerto la instituida heredera fiduciaria, suceden los sustitutos vulgares de ella, que son los hermanos y sobrinos del esposo que habían sido designados como sustitutos fideicomisarios de residuo; pero no suceden en los derechos de la herencia de la esposa, que ya tienen titulares designados por ella -sus hermanos y sobrinos-.    

     Así pues, como bien sostiene la registradora, en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos.    

     4. Alega el recurrente que el instituido heredero fiduciario con facultades de disposición "inter vivos" y "mortis causa", falleció sin que los intervinientes en su testamentaría tengan noticia de que hubiese aceptado, expresa o tácitamente, o repudiado la herencia de su esposa, por lo que la adquisición no se ha producido, es decir que, nunca adquirió la condición jurídica de heredero y en consecuencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.006 del Código Civil. Señala la registradora que la aceptación o no de la herencia de la fideicomitente, alegada en el documento para prescindir de los herederos fideicomisarios de la misma, es irrelevante a dichos efectos.    

     Pues bien, como se ha dicho, en la sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala. Por tanto, siempre todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente no del fiduciario. Por lo tanto, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, -fideicomitente-, y es con respecto al cual y no con respecto al fiduciario, que se aprecian todas las cuestiones relativas a capacidad, incapacidad, indignidad o prohibiciones.    

     Así pues, el derecho de los fideicomisarios se produce y adquiere desde la muerte del causante fideicomitente y se transmite a sus herederos (artículo 784 del Código Civil), adquiriendo el fideicomisario el derecho desde el momento de la muerte del fideicomitente causante, aunque fallezca antes que el fiduciario. Por ello, existiendo una sustitución fideicomisaria no estamos en presencia de un caso de heredero único, lo que así puso de relieve este Centro Directivo, que determinó que no puede el fiduciario inscribir su derecho mediante instancia (Resolución 27 de marzo de 1981, reiterada por muchas otras).    

     En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición, sin que quepa en modo alguno lo que determina la aplicación del artículo 1006 del Código Civil. Y es que, aunque falte la actuación del fiduciario -aceptando o repudiando- entra en juego la previsión y disposiciones de la testadora fideicomitente.    

     5. Alega también el recurrente que la controversia es, si existiendo una cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo, ésta resulta preferente o prioritariamente aplicable al derecho de transmisión. Pues bien, no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos. En el concreto supuesto, la testadora ha hecho un llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo para el caso de omisión de actuación del fiduciario, cual ha de ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios a sus hermanos y sobrinos en las proporciones y los términos previstos en el testamento.    

     Argumenta el recurrente que no se estableció "sustitución vulgar especifica ad hoc" para el supuesto de postmoriencia sin aceptar ni repudiar el fiduciario, y que si no lo hizo se deduce que no quiso excluir el derecho de transmisión. Pues bien, precisamente esto es lo que hace la testadora, escogiendo una institución concreta, la sustitución fideicomisaria, señalando que, si su marido no hace actos de disposición, son llamados los herederos fideicomisarios. También alega el recurrente que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva, argumentando que su figura únicamente pretende evitar que la herencia pueda quedar sin titulares al morir el heredero. Pues bien, efectivamente así ha sido, pero los sustitutos preventivos de la esposa no son los sobrinos de su esposo sino los suyos.    

     Ciertamente que en el concreto supuesto, se trata de un auténtico fideicomiso de residuo que posibilita al fiduciario la disposición de los bienes fideicomitidos, y en este caso, la obligación de conservar los bienes no es la esencia de esta sustitución fideicomisaria. El artículo 781 del Código Civil no define la sustitución fideicomisaria, sino que establece los límites a aquellos supuestos en los que el fiduciario tiene la obligación de conservar los bienes -"(...) serán válidas siempre que no pasen (...)"-. Por su parte, el artículo 783 permite que tal obligación pueda ser modalizada por voluntad del instituyente: "(...) salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa". Así pues, lo que constituye la esencia de la sustitución fideicomisaria es la existencia del llamamiento sucesivo, lo que nos lleva a admitir que caben dos modalidades, la normal con obligación de conservar, y la de residuo, en la que con mayor o menor amplitud se conceden al primer llamado facultades de disposición sobre los bienes.    

     Así pues, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, en los fideicomisos de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad sino el "quantum" de la misma. Esta expresamente admitido que las facultades de disposición pueden ser a título gratuito y también "mortis causa", si bien es preciso que sean atribuidas de manera expresa. Por tanto, en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro -de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos- sino en el "quantum" de lo que se recibirá.    

     Por último, en cuanto a la alegación de que el hecho de que el heredero instituido en primer lugar -el fiduciario- otorgara un testamento valido y eficaz e instituyera herederos en el mismo, de manera que traería como consecuencia que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo resulte ineficaz, no cabe más que recordar de los hechos del expediente el texto literal del testamento de la esposa en ese punto: "(...) y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora (...)". Siendo que el testamento último del fiduciario fue en la misma fecha que el de la testadora, es evidente que no lo hubo tras la apertura de su sucesión, por lo que huelga cualquier elucubración relativa a la voluntad del fiduciario sobre esto.    

     Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.    

     Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.    

     Madrid, 19 de diciembre de 2019.-El Director General de los Registros y del Notariado, Pedro José Garrido Chamorro.

OBSERVACIONES :

Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 1997, 2 de noviembre de 2010 y 6 de junio de 2014

Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 27 de marzo de 1981, 10 de noviembre de 1998, 17 de septiembre de 2003, 27 de octubre de 2004, 26 de junio de 2007, 18 de enero de 2010, 9 de junio y 19 de octubre de 2015, 19 de abril y 26 de junio y 20 de julio de 2017.    

BOE número 63, jueves 12 de marzo de 2020.

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