NOVACIÓN DE HIPOTECAS ACTUAL DOCTRINA DE LA DGRN

LA ACTUAL DOCTRINA DE LA DIRECCCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE LA INSCRIPCIÓN DE LAS ESCRITURAS DE NOVACIÓN DE HIPOTECA^[1].

Ángel Valero Fernández-Reyes. Registrador de la Propiedad de Madrid Nº 22.

I.- Introducción.

En la charla de hoy voy a tratar de exponer cual es la doctrina actual de la DGRN acerca de la materia de la novación de los préstamos y créditos hipotecarios, cuya regulación fundamental viene recogida en los párrafos 2º y 3º del artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su redacción dada por la Ley 41/2007, y que resulta fundamentalmente de la trascendental resolución de 14 de mayo de 2015 que modifica en criterio fijado por la resolución de 22 de noviembre de 2012.

Al tratar este tema de la novación de los préstamos hipotecarios hay que distinguir tres ámbitos, a saber: 1.- La obligación asegurada. 2.- El derecho real de hipoteca. 3.- Los métodos de realización de la garantía hipotecaria; y analizar, en cada caso concreto, en qué medida la modificación de cada uno de ellos repercute en lo demás ámbitos y en la posición de los titulares de derechos inscritos con rango posterior.  

Como premisas de ese análisis destacan las siguientes:

1) Como regla general, la novación modificativa del préstamo garantizado, sea del tipo que sea, se traslada como novación modificativa de la hipoteca, aunque existan terceros titulares de cargas y gravámenes posteriores (art.4.2 Ley 2/1994).

2) La excepción, sólo aplicable en presencia de terceros, es el supuesto del artículo 4.3 de la Ley 2/1994, que debe precisarse y otros especiales que se expondrán posteriormente, cuya característica básica es que afectan, de uno u otro modo, a la estructura del derecho real de hipoteca (la responsabilidad hipotecaria), en la forma que la DGRN ha entendido la reforma.

3) El registrador debe precisar el rango de cada hipoteca y también en las modificaciones, sin que pueda despachar una modificación sin dejar claro el mismo (resolución de 29 de febrero de 2016), es decir, sin determinar si ha inscrito una ampliación de una hipoteca única, o una segunda hipoteca.

En el citado análisis de la situación actual debe partirse de que la Ley 41/2007 tiene como una de sus finalidades fundamentales, según se manifiesta en el propio preámbulo, “en avanzar y flexibilizar el régimen jurídico de las hipotecas, con requisitos y figuras que acojan las nuevas demandas”, para solucionar, entre otros, los problemas de refinanciación con que se enfrentan los ciudadanos y las entidades financieras, facilitando la reestructuración de las deudas, ajustándolas a las necesidades de las familias, sin necesidad de cancelar la hipoteca y de constituir otra nueva. Y en aras a la consecución de ese objetivo, se da nueva redacción al citado artículo 4 de la Ley 2/1994, que pasa a regular en su párrafo 2º el aspecto sustantivo o civil de la modificación de los préstamos hipotecarios y, en su párrafo 3º, el aspecto registral o rango derivado de dicha novación.

Pero el alcance real de esa flexibilización es lo que no ha quedado claro y ha dado lugar a opiniones doctrinales y resoluciones dispares. Así, en primer lugar, se establece, en la nueva redacción del párrafo 2º del artículo 4 de la Ley 2/1994, que “Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) la ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo; v) la prestación o modificación de las garantías personales”, lo que no añade nada respecto de la situación anterior, pues sin dicha manifestación legal, desde siempre y cualquiera que sea su titular activo, las modificaciones de préstamos hipotecarios se han podido referir a esas y a otras circunstancias (salvo la ampliación del capital en los términos que veremos). Por otra parte, aunque se hable de que el prestamista sea una entidad de crédito, ello no puede significar que los préstamos hipotecarios otorgados por particulares o por otras entidades no pueden ser objeto de ese tipo de modificación, porque la simple aplicación de las normas civiles e hipotecarias produce el mismo resultado.

Y, a continuación, en el párrafo 3º del indicado artículo, establece, a efectos registrales, una regla general: “Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita”; para a continuación disponer que “excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación”; no dejando claro cuáles son los supuestos de novación de los préstamos hipotecarios en que no se aplica la regla general del mantenimiento del rango de la hipoteca y cuáles son los exactos efectos respecto de la relación jurídica anterior. Esta es la cuestión que ha querido resolver la resolución de 14 de mayo de 2015, cuyo análisis centra este estudio.

Analicemos primero la naturaleza de las distintas modificaciones del préstamo hipotecario, y luego su repercusión en el derecho real de hipoteca.

II.- La novación de las obligaciones en el Código Civil.

Es evidente que las partes poseen el poder de modificar la relación obligatoria en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), pero la cuestión consiste en precisar si esa novación constituye una extinción de la relación jurídica preexistente y la constitución de una nueva o una mera modificación de la misma.

El artículo 1203 CC señala que la obligación puede modificarse, además de por la sustitución de la persona del deudor o del acreedor, por “la variación de su objeto o condiciones principales”, lo que implicaría una mera modificación; posibilidad que ratifica el artículo 1207 del que se deduce por la utilización de la expresión “cuando”, que la novación puede producir o no la extinción de la obligación principal.  

Para saber cuándo existe una novación extintiva hay que acudir al artículo 1204 que dice “para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declara expresamente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”, en otras palabras, es la autonomía de la voluntad la que, como regla general, determina cuando la novación es extintiva o meramente modificativa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina, ha consagrado la existencia de una novación simplemente modificativa en los casos de “la alteración del plazo, la rebaja en los tipos de interés o la reforma de las formas de pago” (STS 29 de abril de 1947, 26 de enero de 1961, 5 de marzo de 1978, 29 de enero de 1982, 23 de julio de 1991 y 10 de junio de 2003, entre otras).

Respecto de la alteración del plazo, existen, sin embargo, algunos autores que ponen en duda que tenga lugar una mera modificación, apoyándose en el artículo 1851 CC según el cual “la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador – o del hipotecante no deudor añadimos- extingue la fianza –o la hipoteca-”. Luego volveremos sobre esta cuestión, baste aquí decir que, en todo caso, la falta de este consentimiento no afecta en nada a la obligación ni a la modificación efectuada. 

En cuanto al aumento o reducción del capital, es también postura general de los civilistas que, las meras alteraciones en el quantum, no suponen una extinción sino una mera modificación de la obligación preexistente, a pesar de que aparentemente se trataría de una nueva obligación que se fusiona o yuxtapone con la anterior.

Sólo el cambio del objeto –finca- en el ámbito de los derechos reales (resolución  DGRN de 20 de octubre de 1983) o la sustitución de una obligación por otra de distinta naturaleza (STS de 11 de abril de 1961), constituyen per se novación extintiva. 

Pues bien, en la novación modificativa, como se infiere a sensu contrario del artículo 1207, subsistirán las obligaciones accesorias, entre ellas la hipoteca, fianza, etc; ahora bien, cuando la modificación amplia el contenido de la obligación, haciéndola más gravosa, tal modificación, según la doctrina mayoritaria, no afectará al fiador o al hipotecante de deuda ajena, más que cuando preste su consentimiento, porque en virtud de un pacto en que no participó, no se pueden crear a su cargo nuevas obligaciones, ampliando el contenido de las que recaían sobre él.

Llegados a este punto, la cuestión que nos interesa es saber qué efectos tiene la novación meramente modificativa del préstamo garantizado con hipoteca sobre los terceros que hayan inscritos sus derechos antes de la modificación del mismo, y la repercusión que tengan esos efectos en el derecho real de hipoteca; para lo cuyo estudio distinguiremos entre la situación existente antes de la Ley 41/2007 y la surgida tras la misma.

III.- La repercusión de la novación del préstamo hipotecario en el derecho real de hipoteca, antes de la reforma de la Ley 4/2007.

Para comprender cuáles pueden ser las repercusiones de la novación, ya sea extintiva o modificativa, del préstamo hipotecario sobre el derecho real de hipoteca, debe partirse de que la configuración del sistema español de derechos reales se asienta sobre los principios de causalidad y accesoriedad o relación de dependencia entre la hipoteca y la obligación garantizada.

La accesoriedad y causalidad de la hipoteca significa que la misma debe constituirse en garantía de una obligación –hoy incluso varias según el artículo 153 bis LH- determinada más o menos precisamente, presente o futura, a fin de asegurar al acreedor su cumplimiento (artículo 1857-1 del Código Civil), y que no puede, en consecuencia, configurarse como la afección de todo o parte del valor de cambio del bien gravado en favor de un determinado sujeto que de este modo obtendría una cobertura genérica que podría aplicar a cualesquiera créditos que ostente ó pueda ostentar en el futuro contra el constituyente, dentro del límite cuantitativo de la afección pretendida (reserva de rango o hipoteca de propietario).

Pues bien, como consecuencia de esta accesoriedad, en principio, la hipoteca debe seguir el mismo régimen que el préstamo garantizado y, por tanto, si éste experimenta una novación modificativa por ampliación del capital, alteración del plazo, tipo de interés, etc; también debería la hipoteca experimentar una novación meramente modificativa.

Y ello, de hecho, es así en el caso de no existir terceros registrales posteriores a la hipoteca primitiva y anteriores a la escritura de la ampliación, en cuyo caso, es perfectamente admisible que las partes modifiquen un crédito mediante la ampliación de su importe, siendo el resultado de la operación el mismo y único crédito, siempre que su voluntad sea manifiesta en el sentido de no pretender el nacimiento de un crédito nuevo, y también que el derecho real de hipoteca se conserve sin alteración del rango, modificando su contenido al pasar a garantizar el importe ampliado del préstamo. El principio de accesoriedad, como bien se ve, no es para ello un obstáculo sino, al contrario, su fuente generatriz.

Pero dada la eficacia erga omnes de los asientos registrales, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca primitiva, no es posible la novación meramente modificativa del derecho real de hipoteca porque la ampliación de la hipoteca, como todos los derechos reales no inscritos en general, no perjudican, en ningún caso, a los derechos inscritos con anterioridad por terceros (artículos 32, 115 y 144 de la Ley Hipotecaria).

Significará esto que la hipoteca inscrita primitiva sufre una novación extintiva por efecto de esa protección de los terceros, extinguiéndose la misma y constituyéndose una nueva por la acumulación del antiguo préstamo y del nuevo, con pérdida del rango por el total, ya que se configuran como una obligación única y uniforme, ganando rango la inscripción del tercero que se antepone; o cabe otra solución jurídica.

La DGRN, en diversas resoluciones de 26 de mayo de 2001, 17 de enero de 2002, 30 de abril de 2002 y 8 de junio de 2002, aun admitiendo la posibilidad de concesión de nuevo capital que se garantice con la misma hipoteca, ha venido negando que esta situación pueda perjudicar a terceros y, en consecuencia, ha rechazado la tesis de la novación meramente modificativa del derecho real de hipoteca. Pero tampoco se ha adherido a las tesis de la novación extintiva y, al menos en cuanto al rango registral, realiza una equiparación de la ampliación de capital a la constitución de una nueva hipoteca. Es decir, adopta una solución intermedia entre la mera novación modificativa de la hipoteca y la radical novación extintiva de la misma.

Concretamente, la primera y la tercera de las citadas resoluciones señalan que, existiendo terceros, no cabe extender una hipoteca a posibles ampliaciones del capital originario, ni aunque por haberse reducido el importe de aquél quepa la ampliación dentro del límite de su responsabilidad, mediante una compensación de créditos, porque la accesoriedad hace que la ampliación del capital lleve implícito la ampliación paralela y en la misma cuantía de la responsabilidad hipotecaria por el principal.

Las dos restantes, no admiten la figura de la ampliación de hipoteca con adopción del mismo rango de la hipoteca inscrita, cualquiera que sea la cifra del capital ampliado, aunque señalan que se puede inscribir la ampliación siempre que se determine con precisión cuáles son las nuevas responsabilidades objeto de la garantía, siendo los efectos de tal inscripción los que se deriven legalmente de su propio objeto y rango, pues éste viene determinado por el artículo 24 de la Ley Hipotecaria y no por la voluntad de las partes. Es decir, que según la DGRN, frente a terceros, la responsabilidad que garantiza la hipoteca ampliada se descompone en dos fracciones, una, la preexistente, con el rango que le dé su fecha y en cuanto a las cantidades garantizadas y concepto por el que lo eran, y otra, la resultante de la ampliación, con eficacia limitada a partir de su inscripción y en cuanto a una nueva y distinta suma garantizada.

No encontramos en esta época resoluciones que se refieran sólo a la ampliación del plazo del préstamo hipotecario.

IV.- La repercusión de la novación del préstamo hipotecario en el derecho real de hipoteca, después de la reforma de la Ley 4/2007.

1.- Planteamiento.

Como ya hemos indicado anteriormente, el párrafo 3º del artículo 4 de la Ley 2/1994, establece, a efectos registrales, la regla general de que las modificaciones de los préstamos hipotecarios recogidas en el párrafo anterior –fundamentalmente la alteración del interés, del plazo o del capital-, “no suponen, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita”.

Pero dicho párrafo recoge igualmente una excepción  a esa regla al disponer que “excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se hará constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores”.

El problema consiste en determinar cuáles son los supuestos de novación de los préstamos hipotecarios en que no se aplica la regla general e implican, en consecuencia, una pérdida o alteración del rango de la hipoteca inscrita en caso de existir terceros titulares registrales de derechos inscritos y cuáles son los exactos efectos de la modificación respecto de la hipoteca preexistente.

Asociado con ese problema se discute si el citado artículo consagra “la recarga de las hipotecas”, entendida como la posibilidad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios y con el mantenimiento del rango de la hipoteca.

Las posturas existentes se pueden agrupar fundamentalmente en cuatro, y son las siguientes: a) La postura negacionista de la recarga que considera que la reforma sólo ha venido a confirmar legalmente las soluciones de la DGRN antes expuestas. b) La postura que no vincula la excepción con la existencia de una ampliación del capital y, en consecuencia, considera la existencia de dos supuestos de excepción, el del incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y el de la ampliación del plazo del préstamo hipotecario, en todo caso. c) La postura que considera que sólo existe una excepción que es la que implica un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, entendiendo que se debe desechar la indicación final del plazo. d) La postura que considera la existencia de dos supuestos de excepción, el de ampliación de capital con incremento de la cifra de la responsabilidad hipotecaria y el de ampliación del capital con simultánea o sucesiva ampliación del plazo del préstamo hipotecario. No podemos detenernos al análisis de estos distintos criterios, ya sabidos por todos, limitándonos en esta exposición, como se ha adelantado, a señalar la postura de la DGRN.   

2.- Criterio actual de la DGRN: Teoría general.

La DGRN admite la denominada recarga de la hipoteca, entendida como un supuesto de novación modificativa del préstamo hipotecario, que permite el mantenimiento del rango de la hipoteca en los supuestos de ampliación del capital, siempre que, existiendo terceros registrales, se respeten los límites legales.

De esa realidad se extrae que la hipoteca recargable es una hipoteca ordinaria y de tráfico, puesto que se constituye en garantía de un préstamo hipotecario perfectamente determinado, al que se ha modificado el régimen legal de las modificaciones, respecto del anteriormente vigente y que se ha expuesto al resumir la posición de la DGRN antes de la reforma de 2007.

La actual posición de la DGRN es que la novación de la hipoteca es siempre modificativa, aunque existan terceros, cuando las modificación del préstamo afecta a cualquiera de las circunstancias del art. 4.2 Ley 2/1994, y sólo generará una pérdida de rango cuando exista “una ampliación de capital” que implique un incremento de la responsabilidad hipotecaria (por exceder de la posible recarga), o bien que vaya acompañada de la ampliación del plazo del préstamo hipotecario (simultánea, previa o posterior).

El primer supuesto no plantea problemas de interpretación pues si la ampliación de capital produjera siempre el incremento de la responsabilidad hipotecaria sobraría la referencia a la excepción. El segundo supuesto sí plantea más dudas, como se observa del conjunto de las interpretaciones expuestas, dudas derivadas de la confusa y deficiente redacción del párrafo de referencia, pero a ella nos llevan, a mi juicio, todos los criterios de interpretación normativa –literal, teleológico, sistemático, del contexto social y de los antecedentes y consecuencias legislativas-, ya consideremos los mismos individual o conjuntamente.

Así, del tenor literal de la norma se infiere que la simple ampliación del plazo del préstamo no produce la alteración del rango de la hipoteca inscrita porque ello supondría una tautología pues equivaldría hacer decir a la norma que “la alteración del plazo del préstamo produce la alteración o perdida de rango de la hipoteca inscrita cuando implique la ampliación del plazo del préstamo por esa ampliación del plazo”, lo que parece poco probable dada su grave incorrección semántica.    

Además, si acudimos a la interpretación sistemática, la única modificación de los préstamos hipotecarios a que se refiere la Disposición transitoria única, es la ampliación del capital, que al establecer que "la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley", distingue dos modelos o regímenes hipotecarios distintos, el anterior y el posterior a la reforma, con base en esa ampliación de capital como elemento determinante.

En el mismo sentido, en las escrituras de subrogación en la hipoteca por otra entidad crediticia, tanto antes de la reforma como ahora, el nuevo acreedor pasa a ocupar el lugar del antiguo sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, y, como es sabido, en las subrogaciones según el párrafo 1º del mismo artículo 4, sólo se permite modificar “las condiciones del tipo de interés, la alteración del plazo del préstamo, o ambas “, y ello, aunque existieran otras hipotecas o cargas posteriores, incluso a favor de las misma entidad de crédito agredida, lo que prueba que la ampliación del plazo del préstamo por sí misma no altera el rango hipotecario, pues si dicha ampliación es posible vía subrogación o enervación, con más razón lo será por la vía de la mera novación modificativa, que es precisamente el tratamiento civil de la ampliación del plazo del préstamo.

La reforma introducida en el artículo 2 de la Ley 2/1994, por la propia Ley 41/2007, al imponer la obligación de la entidad agresora de subrogarse en todas los préstamos hipotecarios de la misma entidad titular de aquél en que existe real interés, demuestra, sin lugar a dudas, que la subrogación tiene lugar sin pérdida de rango de la hipoteca objeto de la misma, pues en caso contrario, esta obligación sería superflua. Es decir, que esta obligación se impone por razones de rango hipotecario, para evitar que las cargas posteriores de la entidad agredida sean objeto de purga por la ejecución de la hipoteca anterior en que se haya subrogado otra entidad.

Por último, la prohibición contenida en el último del artículo 4-3 de la Ley 2/1994, de no ser posible la ampliación del capital con mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita –recarga legal- “cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente –de la deuda garantizada- en la ejecución de cargas posteriores”, pone de manifiesto la vinculación de esa ampliación de capital a los posibles supuestos de excepción, pues es a esa ampliación a la que se atribuye virtualidad para perjudicar a terceros y se ve afectados por dicha nota que la impide.

Desde el punto de vista teleológico, también es difícil entender que la ampliación del plazo, por sí sola, produzca la pérdida de rango de la hipoteca, pues no parece defendible que el legislador, en el contexto social de la reforma que pretendía facilitar la concesión de la refinanciación y especialmente de la ampliación del plazo de pago de los préstamos, tuviere por finalidad empeorar las condiciones de los deudores para obtener la satisfacción de esas necesidades, Así, el Real Decreto Ley 6/2012 (BOE 10 de marzo de 2012) de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que reconociendo en el artículo 5.5 del RDL que las novaciones forzosas que regula “tendrán los efectos previstos en el artículo 4.3 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios”; luego en el número 1 del Código de Buenas Prácticas impone forzosamente como una de las medidas de reestructuración de la deuda de los prestatarios comprendidos dentro del ámbito de su aplicación por encontrase en riesgo de exclusión social: “la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo”, lo que no se aviene bien con que esa ampliación forzosa del plazo pueda provocar, por sí sola, la pérdida de rango de la hipoteca que garantiza esa operación, que, por otra parte, no se indica en esa norma.

Sin embargo, en otros apartados del CBP si se prevé que puedan producir una pérdida de rango de la hipoteca inscrita, y, así, en el propio número 1 del CBP sólo se señala como voluntaria la reunificación de las deudas (que implica una ampliación de capital de la primera) por entender que sí es susceptible –según la cuantía- de provocar la pérdida del rango; y en el número 3 del CBP, al imponer la dación en pago para el caso de que la reestructuración de la deuda no sea viable, excluye esta medida “en los casos en que la vivienda esté gravada con cargas posteriores”, lo que pone de manifiesto la intención del legislador de no perjudicar en términos de rango a los acreedores directamente afectados. En consecuencia, si el legislador no protege a los terceros, a los efectos expuestos, en los casos de ampliación del plazo o alteración de las condiciones de los intereses, es porque no estima que lo necesiten.

Por último, la admisión del criterio de que la excepción tiene lugar con la simple ampliación del plazo, produciría unos efectos respecto de la responsabilidad hipotecaria incompatibles con el sistema registral, porque es insostenible que una misma hipoteca pueda tener un rango hasta una fecha y otro a partir de la misma, ni se entiende qué parte de la responsabilidad garantizaría la hipoteca en cada plazo. Tampoco se puede interpretar que la misma hipoteca garantizará toda la cifra de la responsabilidad hipotecaria con mantenimiento del rango si el incumplimiento y ejecución se producen durante la vigencia del antiguo plazo, u otra cifra distinta con distinto rango si dichos hechos acaecen durante el período de la ampliación del plazo

En la concepción de la DGRN, el plazo es el período de tiempo en que es susceptible de admitirse la recarga, cumple así una función similar a la que desempeña en las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito y, respecto a las mismas el artículo 153 de la Ley Hipotecaria exige la determinación de su plazo de duración y de la prórroga o prórrogas posibles.

Así, no es lo mismo, la simple ampliación del plazo de una cuenta corriente en que se ha suprimido la posibilidad de nuevas disposiciones, que indudablemente no perjudica a los terceros porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior; y la misma ampliación del plazo que vaya acompañada de la posibilidad de disponer hasta la totalidad del crédito convenido, que perjudica a terceros porque, en realidad, se trata de la concesión de un nuevo préstamo, a cuya garantía le sería de aplicación la inoponibilidad y eficacia erga omnes recogida en los artículos 32, 114 y 144 de la LH. Por ello la pérdida de rango de la hipoteca recargable se produce tanto si la ampliación del capital y del plazo son simultáneas o sucesivas, siempre que los mismos titulares regístrales de derechos posteriores existan en ambos momentos.

En conclusión, todos los supuestos de modificación del préstamo hipotecario del párrafo 2º del artículo 4 de la Ley 2/1994 constituyen en sí mismos supuestos de novación meramente modificativa de la hipoteca, por ello el párrafo 3º de dicho artículo 4, debe interpretarse en el sentido que establece, en primer lugar, que “no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita ni la ampliación o reducción de capital, ni la alteración del plazo ni ninguna de las otras modificaciones previstas en el apartado 2ª”; es decir, que por sí sola la ampliación del capital no genera un incremento de la responsabilidad hipotecaria pues entonces carecería de razón de ser su inclusión en el apartado 2º, ni tampoco por sí sola la ampliación del plazo puede generar una pérdida de rango de la hipoteca por implicar una ampliación del plazo por esa misma razón. La expresión “en ningún caso……… excepto cuando……” sólo puede interpretarse en  el sentido de que la ampliación del capital o del plazo necesitan la concurrencia de otra circunstancia para generar ese efecto, debiendo la labor de interpretación centrarse en determinar cuál es ese factor en cada uno de los casos y lo será la ampliación del capital acompañada de aumento de las responsabilidad hipotecaria o de ampliación del plazo.

No obstante debe hacerse notar que en la práctica financiera la figura de la recarga hipotecaria está siendo una figura poco utilizada y que en las ampliaciones de capital se sigue acudiendo al método del aumento de la responsabilidad hipotecaria por el importe de todo el nuevo capital concedido. 

V.- Supuestos concretos de novación que pueden plantearse en la práctica.

Vistas las últimas resoluciones dictadas por la DGRN sobre la interpretación del artículo 4 apartados 2 y 3 de la Ley 2/1994, modificado por Ley 41/2007, que se irán exponiendo en los distintos apartados, y los distintos informes de Comisión de Cuestiones Doctrinales del CORPME que tratan sobre esta materia, se pueden establecer las siguientes conclusiones, que sistematizan la doctrina recaída en interpretación del citado precepto^[2].

1º.- Modificación del interés pactado o del sistema de amortización del préstamo o crédito garantizado.

Como se ha indicado anteriormente, la regla general es que las modificaciones de las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios y singularmente la alteración del tipo de interés, constituyen un supuesto de novación modificativa de la hipoteca inicial, aunque existan titulares de cargas intermedias, por lo que, en ningún caso, se produce la pérdida de rango de la hipoteca novada ni, por ello, se puede exigir la constitución de hipoteca independiente con su propio rango (artículo 4.2 Ley 2/1994)

El único problema se plantearía en caso de incremento del tipo máximo garantizado por intereses ordinarios o moratorios, o la ampliación de los años de garantía hipotecaria, o la cobertura de conceptos que antes no estaban cubiertos, casos en los que, al tener lugar un aumento de la responsabilidad hipotecaria garantizada, se producirían los mismos efectos que a continuación se analizan, para el caso de incremento de responsabilidad garantizada por ampliación del capital. Sobre esta cuestión debe tenerse cuidado porque en ocasiones sucede que reduciéndose el tipo de interés, sin embargo, se aumenta el número de años de la garantía hipotecaria de los mismos, o, incluso, reduciéndose el diferencial de los intereses, se amplía su tipo máximo a efectos hipotecarios.

Así, la resolución de 20 de octubre de 1998 no considera admisible la novación de préstamo hipotecario en la que se pacta la garantía por intereses de demora, que anteriormente no lo estaban, y en que ni siquiera existía cláusula de devengo de los mismos. La razón de la inadmisión, en este caso, radica en que ni del título calificado ni de la hipoteca inscrita resulta que las cantidades impagadas por el prestatario queden sujetas al devengo de tales intereses moratorios, ni se determina tampoco el cómo y cuánto de los que puedan devengarse por tal concepto; y no puede garantizarse con hipoteca una obligación que ni se encuentra determinada, ni se ha pactado su devengo.

Por otra parte, cuando consta inscrita una hipoteca en garantía de un interés variable, con su correspondiente máximo a efectos hipotecarios, si el interés se transforma en fijo en la novación o se pacta un tope a efectos obligacionales inferior al antiguo tipo máximo a efectos hipotecarios, debe modificarse la responsabilidad hipotecaria y adaptarla a la nueva obligación garantizada. Ello es así, porque el carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado imposibilita la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito (resoluciones de 25-4-2002, 14-9-2002, 17-11-2015, y 19-9-2017)

2º.- Novación consistente en la ampliación del plazo de vencimiento.

Actualmente, la posición clara del Centro Directivo en caso de que la novación consista en la ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, salvo el supuesto del apartado 6º, es la siguiente:

a) La novación mediante ampliación del plazo de vencimiento del préstamo garantizado con hipoteca es novación modificativa, por lo que, cuando existan titulares de cargas intermedias inscritas o anotadas, la modificación del plazo no produce pérdida de rango de la hipoteca novada, ni por ello, se puede exigir la constitución de nueva hipoteca independiente en garantía del exceso de plazo pactado (artículo 4.2 Ley 2/1994). Así lo indica con rotundidad la resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2015.

b) En el supuesto de crédito hipotecario en el que se constituye hipoteca de máximo en garantía del saldo de una cuenta de crédito, hay que distinguir:

1.- Si, además de la ampliación del plazo, se suprime la posibilidad de realizar nuevas disposiciones, es un supuesto similar a la simple ampliación del plazo del préstamo antes visto, por lo que no es necesario el consentimiento de los titulares de cargas intermedias para el mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita.

2.- Si la ampliación del plazo va acompañada de la posibilidad de realizar nuevas disposiciones hasta la cifra del total de crédito garantizado, el supuesto es similar al de aumento del plazo y simultánea ampliación de capital con alteración o no de la responsabilidad máxima garantizada, que estudiamos a continuación en el apartado del supuesto 6º.

c) Es posible pactar, incluso después de que haya vencido su plazo de amortización, la prórroga de un préstamo hipotecario. La inscripción de las novaciones de la obligación garantizada (incluido el aumento del plazo) es posible incluso cuando la obligación inicial hubiere ya vencido e incluso si existieran terceros posteriores, titulares de derechos reales o cargas inscritos o anotados.

El plazo de los préstamos hipotecarios afecta a la obligación garantizada, en el sentido de que el vencimiento de dicho plazo no determina la extinción de la obligación (y accesoriamente de la hipoteca), sino únicamente el nacimiento del derecho del acreedor a exigir su pago (durante el plazo de veinte años de los arts. 1964 y 1969 CC). Ahondando en el tema de la incidencia del elemento temporal en las relaciones obligatorias, la resolución de 15-7-2013 dice que en las relaciones obligatorias hay que distinguir entre el tiempo de la obligación y el tiempo del pago: en el primero, el plazo es una circunstancia de la relación obligatoria que marca el punto inicial o final de la misma, y, en relación con este último, determinará la extinción de la relación obligatoria; mientras que en el segundo, el tiempo de pago o de cumplimiento de la obligación tiene por objeto determinar el momento en que es exigible la prestación (art. 1125 CC), es decir, cuándo ha de ser cumplida.

La excepción se encontraría respecto de aquellas hipotecas que tengan un plazo de duración de caducidad, bien por disposición de la ley (hipotecas flotantes) o bien por pacto expreso entre las partes (res. 13-4-2016), en cuyos casos y sin perjuicio de la posibilidad de una prorroga anterior si no existen terceros, cumplido el “plazo de la hipoteca”, la misma debe ser cancelada por caducidad y no podrá ya ser prorrogada.

3º.- Ampliación de la cuantía del préstamo sin incremento de la responsabilidad hipotecaria ni ampliación del plazo de vencimiento de la obligación.

Es el supuesto típico de la hipoteca recargable estudiado por la RDGRN de 14 de mayo de 2015 y al que se refiere por exclusión, según indica la Dirección General, el artículo 4.3 de la Ley 2/1994 y la Disposición transitoria única de la Ley 41/2007, para hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de esta última Ley. Exige como presupuesto que el nuevo capital entregado sea igual o inferior al capital previamente amortizado.  

Este supuesto de ampliación de la cuantía del préstamo, que no supone incremento de la responsabilidad hipotecaria ni la ampliación del plazo del préstamo, no exige la constitución de hipoteca independiente en garantía de las cantidades ampliadas, aunque existan titulares de cargas intermedias inscritas o anotadas.

La hipoteca recargada mantiene su rango inicial, por lo que su ejecución supondrá la cancelación de las cargas intermedias entre la inscripción de la constitución inicial de la hipoteca y la inscripción de la ampliación del capital.

4º.- Ampliación de la cuantía del préstamo con incremento de la responsabilidad garantizada y sin pacto de recarga.

Es un supuesto en el que la posición de la DGRN es clara y constante desde la resolución de 17 de enero de 2002 y que se sigue utilizando, no obstante la reforma de la Ley 41/2007, por una desconfianza en lo que puedan resolver los tribunales de justicia. Se produce cuando no se utiliza la garantía inscrita para garantizar la suma susceptible de recarga, y se suman ambas obligaciones garantizadas, la antigua y la nueva, íntegramente sin tener en cuenta las cantidades amortizadas. En estos concluye la Dirección General que en la inscripción registral, si existen terceros, debe quedar perfectamente claro que existen dos hipotecas, cada una con su rango, con exacta determinación de sus respectivas responsabilidades hipotecarias por los diferentes conceptos, para evitar la confusión que generaría el pensar que la cobertura de la ampliación del capital goza del mismo rango que la del crédito inicial.

A estos efectos, hay que diferenciar dos hipótesis distintas en función de que en el momento en que se presenta la escritura de la novación en el Registro existan o no titulares de cargas intermedias inscritas o anotadas:

a) Si no existen titulares de cargas intermedias inscritas o anotadas, la ampliación de la cuantía del préstamo, con incremento de la responsabilidad garantizada (que en este caso lo será por todo el nuevo capital concedido), no supone pérdida de rango de la hipoteca inicial, ni por ello hay que constituir nueva hipoteca en garantía de las cantidades resultantes de la ampliación de la cuantía del préstamo.

Respecto de los efectos, según precisa la DGRN en la Resolución de 14 de mayo de 2015 (vid. letra a) del FD 4º), la referencia al mantenimiento o pérdida de rango de la que habla el 4.3 de la Ley 2/1994 no puede entenderse referida a la hipoteca ya inscrita, sino al incremento que experimenta la responsabilidad hipotecaria. De ello resulta que si no hay titulares intermedios, en ningún caso debe exigirse a la entidad que constituya una nueva hipoteca distinta por la ampliación, en lugar de fijar una cifra global de responsabilidad, con modificación de condiciones financieras que afectan al total importe de la obligación, pues en nada afecta al rango de la primera hipoteca la nueva inscripción.

b) Si existieran titulares de cargas intermedias, la pretendida ampliación del capital e incremento de la responsabilidad hipotecaria no puede perjudicarles, pero la garantía de la hipoteca inicial no tiene por qué resultar afectada.

Por tanto, salvo consentimiento de los titulares de cargas intermedias, la inscripción de la ampliación del capital exige la constitución expresa de otra hipoteca en garantía de las cantidades resultantes de la ampliación de la cuantía del préstamo, con su propio rango. Respecto de la hipoteca ya inscrita que garantiza el préstamo inicial, se practicará una inscripción de modificación del interés y demás cláusulas financieras modificadas. Y respecto del nuevo capital prestado, se practicará una inscripción de constitución de hipoteca, cuyas cláusulas financieras serán las pactadas en esas escritura y, en lo demás, serían aplicables las que se hubieren pactado inicialmente, lo que debe quedar reflejado en la inscripción.  

Si en tales casos el título no se configura en la indicada forma (constitución de nueva hipoteca en garantía de las cantidades resultantes de la ampliación), la ausencia del consentimiento de los titulares de las cargas intermedias, como señala la DGRN en su reiterada Resolución de 14 de mayo de 2015, no sólo “implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación”, sino que además “impedirá también la práctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que le corresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso por parte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar tales estipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidad hipotecaria)”.

En consecuencia, en las hipótesis a que se refiere este apartado, en ausencia del consentimiento de los titulares de cargas intermedias, la ejecución de cualquiera de estas cargas intermedias provocará la cancelación de la segunda hipoteca, pero no afectará a la hipoteca inicial que conservará su rango. Por el contrario, la ejecución de la segunda hipoteca se efectuará con subsistencia de las cargas intermedias, pues respecto de la citada segunda hipoteca son cargas preferentes. Se producen, por ello, los mismos efectos que si estuvieran inscritas dos hipotecas, cada una con su rango ( res. 17-1-2002 y 8-6-2002)^[3].

5º.- Ampliación de la cuantía del préstamo con incremento de la responsabilidad garantizada y con pacto de recarga.

En este supuesto, al que se refiere expresamente la Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2015 en su Fundamento de Derecho 5, el acreedor puede utilizar en garantía del nuevo capital concedido la hipoteca primitiva hasta la cuantía de la posible recarga, pero respecto del importe que exceda del capital anteriormente amortizado deberá constituir expresamente una segunda hipoteca. Dicho Fundamento de Derecho 5º señala que: “Esta interpretación también permite dar coherencia al contenido de la segunda hipoteca en los dos supuestos en que va a operar la división de la garantía: el primero, que tendrá lugar cuando la ampliación del capital exceda de la recarga posible en los términos antes indicados, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la cifra en que se traduzca dicho exceso, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios (intereses, costas, etc).

En todo lo demás es aplicable a este supuesto lo dispuesto en el apartado relativo al supuesto 4º anterior, es decir, la única variación radica en que la responsabilidad hipotecaria de esa nueva hipoteca no dará cobertura a la cifra del nuevo capital concedido sino sólo a aquella parte que exceda de la cuantía de la cifra anteriormente amortizada porque las partes sí utilizan su derecho a la recarga.

6º.- Ampliación de la cuantía del préstamo sin incremento de la responsabilidad garantizada, pero con ampliación del plazo de vencimiento del préstamo.

Cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, si existen titulares de cargas intermedias inscritas o anotadas, a falta de su consentimiento, es preciso constituir expresamente una segunda hipoteca por el importe de la cifra íntegra de la ampliación del capital. Se practicarán en consecuencia dos inscripciones, una de modificación de la hipoteca ya inscrita que garantiza el préstamo inicial, relativa a las cláusulas financieras modificadas, incluido el plazo. Y respecto de todo el nuevo capital prestado, se practicará una inscripción de constitución de hipoteca, cuyas cláusulas financieras serán las pactadas en esa escritura y, en lo demás, serían aplicables las que se hubieren pactado inicialmente, lo que debe quedar reflejado en la inscripción

La diferencia con el supuesto del apartado 4º es que, independientemente que en aquél pueda existir o no ampliación del plazo, en este caso a falta del mismo nos encontraríamos en el supuesto del apartado 3º, es decir, que el nuevo capital prestado no excede del previamente amortizado, pero en que no es posible utilizar por disposición legal la posible recarga. Es cierto que normalmente la ampliación de capital suele ir acompañada  de la ampliación del plazo de la obligación, lo que restringe la viabilidad de la recarga, pero la actual redacción del artículo 4.3 no deja otro margen.

Así, indica la Dirección General que el plazo inicialmente pactado es el periodo de tiempo dentro del cual es admisible la recarga de la hipoteca (sin perjuicio del juego de sus posibles ampliaciones), por lo que su modificación hace que no se produzcan los efectos de la recarga, en presencia de terceros. Y, a la inversa, el aumento de la cuantía del préstamo sin incremento de la responsabilidad hipotecaria, y por ello, sin pérdida de rango, excluye -si existen terceros- la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación.

7º.- Otros supuestos de novación extintiva.

En este capítulo no referimos a aquellos supuestos, señalados en el apartado II, en que tiene lugar, según las normas civiles, una novación extintiva de la obligación garantizada y que, en consecuencia, provocaran también una extinción del derecho real de hipoteca. Estos supuestos son dos:

a) La sustitución de la obligación garantizada o la ampliación de las posibles obligaciones garantizadas, lo que, a priori, sólo parece que se pueda dar en las hipotecas flotantes, siendo discutible en las hipotecas en garantías de cuentas de créditos en que las obligaciones incluibles en las partidas de la cuenta novatoria sean de distinta naturaleza, dado que aquí lo que se garantiza es el saldo de la cuenta.

b) Las escrituras llamadas de "sustitución de garantía hipotecaria", en la que lo que se pacta no es la cancelación de una hipoteca anterior y la constitución de una nueva sobre finca distinta, sino que una nueva finca sustituya a la anteriormente hipotecada, pero manteniendo la misma garantía en todos sus términos (res. 20-10-1998).

8º.- La transformación de las hipotecas anteriores a la reforma.

En relación a la cuestión de si los préstamos hipotecarios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 pueden ser susceptibles de recarga, mediante pacto expreso de modificación de las partes que se acojan al nuevo régimen legal, aunque aparentemente la finalidad de la disposición transitoria única es impedir esta posibilidad, al no existir una prohibición expresa me inclino por su posibilidad siempre que no existan terceros registrales a los que la alteración del régimen de la hipoteca o su transformación en una nueva, según se considere, pueda perjudicar.

9º.- La modificación de la tasación.

El problema que se plantea es si es posible la novación de una hipoteca inscrita, consistente en la modificación a la baja de la tasación para subasta, existiendo cargas intermedias entre la inscripción de la hipoteca y su modificación. La DGRN, en la resolución de 26 de octubre de 2016, señala que la modificación del valor para subasta no supone una novación de la hipoteca, y en consecuencia, si existen cargas posteriores a ésta, la inscripción de dicha modificación no requerirá el consentimiento de los titulares de las cargas. Razona la Dirección General que los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales no constituyen contenido esencial de la hipoteca, sino que son un convenio voluntario de naturaleza procesal. De ahí que la modificación del valor de subasta no esté incluido entre los supuestos de novación modificativa de hipoteca recogidos en el art. 4 de la Ley 2/1994 sobre subrogación y novación de préstamos hipotecarios.

Por su parte, la resolución 24 de abril de 2017 señala que iniciada la ejecución (interpuesta la demanda ejecutiva), ya no es posible alterar el tipo de subasta, aunque lo fuere en virtud de una certificación anterior e incluso aunque existiere una escritura de modificación que no se hubiere presentado en el Registro. Mientras que cuando la hipoteca se encuentra en fase de seguridad es posible la alteración del tipo de subasta (los titulares de las cargas posteriores solo tienen en este caso una expectativas al cobro si se llegan a usar los procedimientos estrictamente hipotecarios); cuando la hipoteca se encuentra en fase de ejecución, ya no es posible, primero porque esa expectativa se ha consolidado, y,  segundo, porque en esta fase el juez toma el control de la hipoteca y no se pueden modificar los presupuestos ni jurídicos ni procesales de misma. A estos argumentos a que unir el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca que determina que su ejecución (art. 130 LH) haya de tramitarse de acuerdo con los términos en que la hipoteca figura inscrita en el momento de expedirse la certificación de dominio y cargas.

VI.- Otros problemas de la inscripción de las escrituras de ampliación de capital.

1º.- La determinación del rango y del tipo asiento que se práctica.

Como ya se ha señalado anteriormente, la resolución de 29 de febrero de 2016 sienta la doctrina de que en ningún caso puede ser inscrito en el Registro un derecho cuyo rango sea ambiguo o impreciso, porque siendo misión del Registro facilitar las transacciones, inmobiliarias y dar seguridad al crédito territorial, han de evitarse las situaciones confusas. Por ello el registrador, al inscribir una novación de hipoteca, debe expresar en el asiento (y en la publicidad formal) si la misma es modificativa o extintiva, y si afecta o no al rango de la hipoteca; no siendo admisible que el rango de la hipoteca, y en consecuencia los efectos de éste sobre las cargas posteriores o, en te caso, anteriores, queden a expensas de su determinación en una eventual ejecución en sede judicial o  extrajudicial, sin perjuicio de que en el procedimiento declarativo correspondiente pueda ser modificado por la autoridad judicial.

En este sentido de la fijación del rango de los derechos inscritos, la resolución de la Dirección General de 24 de febrero de 2014 ya señalaba que su anterior doctrina sobre la ampliación de capital, según la cual ésta supone el fraccionamiento de la responsabilidad hipotecaria en dos partes, una la de la constitución propiamente dicha y otra la de ampliación, viniendo a equipararse esta última a una segunda hipoteca, hay que entenderla referida básicamente a los supuestos de existencia de cargas o titularidades intermedias entre la constitución inicial o la ampliación; de suerte que, no existiendo tales cargas o titularidades intermedias, ha de primar la voluntad de las partes de establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante de la ampliación, o, si se quiere, para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago a los efectos del art. 1169 CC, debiendo entenderse, por tanto, que en estos casos existe una sola hipoteca.

Este criterio es hoy aplicable tanto a los supuestos en que existe ampliación de la responsabilidad hipotecaria porque no se hace uso de la recarga, como a los que haciéndose uso de la misma y no existiendo terceros, no desean constituir una segunda  hipoteca sobre el exceso sino una única hipoteca por el total capital pendiente en ese momento; y a los de ampliación concurrente de capital y plazo.

Ahora bien, advierte la DGRN que no es posible pretender que, tras la ampliación del capital, la hipoteca funcione como una sola si no se establece un régimen uniforme y único para toda ella (singularmente, en relación con los intereses y la responsabilidad hipotecaria), es decir, que la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora se fije por tipos y plazos homogéneos; no siendo posible por tanto que la cobertura hipotecaria se mantenga definida por referencia a unos tipos de interés distintos de los estipulados en la novación, vulnerándose con ello la exigencia de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales. (Resolución 19-9-2017).

Por otra parte, a la inversa, existiendo acreedores intermedios, el registrador, de oficio, no puede inscribir la garantía de la ampliación de capital como una segunda hipoteca (con el rango que le toque según la fecha de su inscripción), porque, según señala la DGRN, en los casos en que se trate de practicar una inscripción distinta a la solicitada y que altere lo querido por las partes (en lo que ahora nos ocupa la inscripción de la novación con mantenimiento del rango antiguo también para el capital ampliado), lo procedente es una solicitud expresa por el interesado, de no mediar la cual la novación no podrá ser inscrita, máxime cuando en las escrituras se suele suelen sumar las respectivas responsabilidades hipotecarias y condicionar suspensivamente la eficacia de la novación a la inexistencia de cargas y gravámenes intermedios y a la conservación o extensión del rango de la primitiva hipoteca a la cobertura del capital ampliado. (resoluciones de  14-5-2015,  26-10-2016 y  19-9-2017).

En resumen, tras la reforma, las partes pueden optar, existiendo terceros y si se sobrepasan los límites legales de la recarga, por fusionar las obligaciones nueva y antigua configurando una sola obligación, en cuyo caso la propia hipoteca inscrita perderá el rango registral; o diferenciar claramente el objeto de ambas garantías reales desdoblando las obligaciones, en cuyo caso sí se produciría el mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita y la constitución de una nueva por el exceso de recarga o la ampliación del capital, según opten las partes, y cada una de las hipotecas garantizará una obligación independiente y perfectamente identificada.       

2º.- La aceptación de los titulares de derechos inscritos posteriores.

 El párrafo 2º del número 3 del artículo 4 establece que “En estos casos –cuando se produce perdida del rango- necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango”, lo que parece lógico pues supone la aplicación de los principios generales el sistema registral sobre negociación del rango hipotecario y cuyo consentimiento, la práctica demuestra, que es más normal de lo que pudiera pensarse, pues el nuevo capital o la ampliación del plazo, como ya se ha manifestado, en ocasiones, lejos de perjudicar, favorece a dichos terceros, en cuanto permite pagarles o bien evitar la ejecución de la hipoteca anterior y, por tanto, la purga de sus derechos.

Cabe apuntar, en primer lugar, la cuestión de si será necesario un consentimiento expreso si el titular registral de la carga posterior es la misma entidad que efectúa la ampliación. En cuanto a este interrogante, entiendo, en contra del criterio de la DGRN –ver resolución de 11 de diciembre de 2008-, que no es necesario dicho consentimiento, pues al establecerse por la reforma –artículo 2 de la Ley 2/1994- la obligación de la entidad interesada de subrogación en todos los préstamos y créditos de la antigua entidad acreedora, nunca se dará el supuesto (salvo cesión expresa en que se pondrían de acuerdo) que pueda otra entidad ocupar por subrogación el lugar de otra entidad en la carga intermedia y, por tanto, nunca existirá perjuicio para ese titular registral.

Ahora bien, la cuestión principal, en este ámbito, es la de qué debe entenderse por titular de derechos inscritos con rango posterior. Pues bien, precisamente por la aplicación al supuesto concreto de esa normativa general hipotecaria, la ampliación de capital o la recarga no surtirán efecto respecto de terceros, en tanto no consten publicadas en el Registro de la Propiedad (artículos 32 y 144 de la LH).

Es decir, que no tendrán nunca la consideración de terceros, a estos efectos, los titulares de dominio posteriores a la hipoteca, porque su consentimiento será siempre necesario para la recarga, pero no por la aplicación del artículo 4-3 que estudiamos sino del principio de legitimación registral (res. 7-6-2001) que exige el consentimiento del titular de la finca gravada para toda constitución o modificación de derechos reales sobre la misma, que pretenda acceder al Registro con posterioridad al momento en que lo haya hecho la adquisición dominical.

La exclusión en el último inciso del artículo 4-3 de la posibilidad de la recarga, al decir que “en ningún caso será posible cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores”, se puede interpretar, del análisis conjunto de los artículos 613 y 657 de la LEC, al señalar el primer artículo que la limitación de la responsabilidad por principal, intereses y costas reflejada en las anotaciones de embargo sólo opera, respecto de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, en relación con las que aparecieren consignadas en la fecha que aquéllos hubieran inscrito su adquisición, no en la fecha del remate. Por tanto, la citada nota marginal tiene el efecto de prohibir al Registrador la inscripción de la recarga, en tanto la misma se encuentre vigente, para asegurar el resultado de la ejecución, pero una vez celebrada la subasta, al rematante o adjudicatario le son aplicables las mismas normas que a cualquier adquirente, es decir, que es necesario su consentimiento si inscribe antes de la recarga o, en su defecto, si actúa negligentemente, deberá asumir las consecuencias.

Por el contrario, sí tendrán, en mi opinión, la consideración de terceros, los titulares de derechos reales limitados inscritos con posterioridad a la hipoteca objeto de la recarga y con anterioridad a la presentación de ésta, y ello porque en la normativa general hipotecaria las cuestiones de rango se refieren a la ordenación jerárquica de los derechos reales limitados y, dentro del concepto de éstos se encuentran comprendidos tanto los derechos reales propiamente dichos de constitución voluntaria –derechos inscritos con rango posterior strictu sensu- como las cargas forzosas -embargos, etc-.

En conclusión, según la resolución de 15 de mayo de 2015^[4], como “titulares de derechos inscritos con rango posterior” deben entenderse sólo a los titulares de derechos reales limitados de constitución voluntaria y a los de cargas forzosas, pero no a los terceros adquirentes de la finca gravada porque su consentimiento será siempre necesario para la recarga en virtud del principio de legitimación registral.

3º.- Supuestos en que no es posible la novación de la hipoteca.

Aparte del supuesto en que, existiendo terceros, éstos se negaren a prestar su consentimiento, se pueden señalar otros dos supuestos en que no es posible practicar la novación de la hipoteca solicitada:

a) No es posible inscribir una novación del préstamo hipotecario, por la que se modifica el plazo de amortización, el tipo de interés y el importe de las cuotas de amortización, cuando sobre la finca hipotecada existe una anotación preventiva de prohibición de vender, enajenar, gravar o disponer, sin perjuicio de que el órgano judicial goza de una amplia libertad para determinar el exacto alcance de la prohibición (arts. 726, 727 t 735.2 LEC), y todo ello tanto si el procedimiento es civil como si es criminal (res. 24-10-2012).

b) No es posible novar un préstamo hipotecario si en el Registro consta, por la oportuna nota marginal, haberse expedido certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria. Así lo impone el principio de concordancia entre en el Registro y la realidad extrarregistral (art. 40 LH), conforme al cual no sería de recibo que el Registro acogiera una novación tras la cual la obligación garantizada queda aplazada en varios años, si en el Registro consta la ejecución de la hipoteca (ejecución que presupone la existencia de una obligación vencida, líquida y exigible). Además, iniciada una ejecución las condiciones de la obligación garantizada quedan fijadas en la demanda ejecutiva y por la aplicación de las normas procesales que fueren pertinentes (ej. mora procesal), sin que las partes puedan alterarlas. Manifestación concreta de este principio de concordancia es el art. 688.2 LEC, conforme al cual si una hipoteca está siendo ejecutada no puede ser cancelada por causas distintas de la propia ejecución. (res. 15-7-2013, R. 2-4-2014 y R. 8-4-2015), salvo que previamente se refleje en el Registro el sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

4º.- Supuesto de cancelación de las cargas intermedias con posterioridad a la presentación de la escritura de ampliación de hipoteca.

Se trata de una cuestión poco estudiada y en la que, en mi opinión, habría que distinguir si la escritura de ampliación de hipoteca fue o no objeto de inscripción en los términos antes señalados, así:

Si la inscripción solicitada se rechazó en cuanto a la inscripción de la ampliación de capital por no pactarse expresamente la constitución de una segunda hipoteca (o consentirse expresamente su inscripción como tal), y todas las cargas posteriores a la inscripción de la primitiva hipoteca se cancelan, bastará la presentación nuevamente del título para su inscripción como una única hipoteca.

Si, por el contrario, la ampliación del capital fue objeto de garantía con una segunda hipoteca, no creo que el registrador pueda de oficio unificar las dos inscripciones de hipoteca en una sola por el exclusivo hecho de la cancelación de todas las cargas intermedias, por lo que caben, a su vez, dos posibilidades: a) que se pactara expresamente en la escritura de ampliación que tal unificación tuviera lugar en caso de concurrir dicha cancelación, en cuyo caso creo que bastaría la solicitud del acreedor, cuando menos en instancia con firma legitimada; b) que, a falta de ese pacto, se otorgue una nueva escritura de unificación o conversión en tal sentido.    

Madrid a 25 de abril de 2018

Ángel Valero Fernández-Reyes