Conclusiones del Seminario del CER Madrid sesiones de 6 y 20 de febrero de 2019
Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.
Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.
SEMINARIO 6 DE FEBRERO DE 2019
CASO 1.- Se pregunta si es posible eludir el consentimiento de la Junta de Propietarios (3/5) para la división de un piso en dos o más viviendas, constituyendo sobre la finca una comunidad funcional que se enajene por cuotas con asignación de uso exclusivo de un espacio delimitado.
Ha sido frecuente en la práctica la configuración de locales destinados a garajes o trasteros como una finca independiente dentro del edificio, constituyendo sobre ella lo que la doctrina a denominado "comunidad funcional" dividida en cuotas, que por su naturaleza y tendencia a permanecer, a diferencia de la comunidad ordinaria, excluiría el derecho de retracto y la acción de división.
Se realizaron en todo caso dos importantes precisiones sobre estas comunidades:
-Por un una parte, que una vez constituidas, los actos que incidan sobre el régimen de la comunidad requieren unanimidad. En este sentido, ha señalado el Centro Directivo en resolución de 19 de julio de 2011 que no puede el titular de una cuota indivisa de una finca destinada a plazas de garaje y trasteros atribuir por sí solo a dicha cuota el uso y disfrute exclusivo de una concreta plaza de garaje y trastero, debiendo en tal caso prestar su consentimiento todos los propietarios, dado el carácter de acto de alteración de la comunidad que significa.
-Por otra, que tras la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/2013, los actos de división de los locales o garajes requieren autorización administrativa, como expresamente ha señalado el Centro Directivo en resolución de 26 de octubre de 2017. Así, señala la Dirección General que aun cuando el art. 53.a RD 1093/1997, antecedente legislativo del art. 10.3.b LPH, excepciona de la necesidad de licencia el caso de que los nuevos elementos de la división horizontal sean locales o garajes, la redacción de la Ley de Propiedad Horizontal es deliberadamente distinta a la del Real Decreto 1093/1997, y en dicha redacción legal se ha suprimido el inciso o exención especial relativa a los locales comerciales o plazas de garaje
Partiendo de estas consideraciones, se entendió que la constitución de una comunidad funcional sobre un piso por cuotas con asignación de uso exclusivo de un espacio delimitado, requeriría tanto autorización administrativa como los consentimientos exigidos en la Ley de Propiedad Horizontal para realizar actos de división.
Así, respecto a la oportuna licencia, se señaló que la misma es imperativa tras la reforma de la Ley 8/2013, sin que pueda el registrador amparar actuaciones fraudulentas dirigidas a eludir el control administrativo. Especialmente significativa en este sentido ha sido tanto la doctrina del Centro Directivo como posteriormente el propio tenor de la legislación urbanística respecto a los actos de división, equiparando a la segregación la venta de cuotas indivisas con asignación de uso exclusivo.
Y respecto a la autorización de la comunidad de propietarios, es indudable que la constitución de estas comunidades es absolutamente equiparable a la división del piso, por lo que debe exigirse el régimen de mayorías establecidos en el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal.
CASO 2.-Para la constancia registral de la cualidad de patrimonio protegido de un bien al tiempo de inscribir su adquisición por el titular ¿Es exigible la previa inscripción en el Registro Civil Central de la constitución de este patrimonio?
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, únicamente prevé en su artículo 8.1 la inscripción en el Registro Civil del nombramiento de administrador del patrimonio protegido en los supuestos previstos en el artículo 5.7 de la Ley, es decir, cuando la administración del patrimonio protegido no corresponde ni al propio beneficiario ni a sus padres, tutores o curadores. Al regularse la constitución del patrimonio protegido en su artículo 3 no se hace referencia alguna a la necesaria u obligatoria inscripción en el Registro Civil. La exposición de motivos se refiere a la publicidad en el Registro Civil y de la Propiedad en los siguientes términos: “Por último, se adoptan dos medidas de publicidad registral importantes, ya que: De un lado, cuando la administración del patrimonio protegido no corresponde ni al propio beneficiario ni a sus padres, tutores o curadores, la representación legal que el administrador ostenta sobre el beneficiario del patrimonio para todos los actos relativos a éste debe de hacerse constar en el Registro Civil; De otro, se prevé que en el Registro de la Propiedad conste la condición de un bien o derecho real inscrito como integrante de un patrimonio protegido”
Los artículos 18 y 46 bis de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 regulan las inscripciones del patrimonio protegido y de designación y modificación de administradores del mismo. El artículo 46 bis prevé que los encargados de los Registros Civiles Municipales extenderán por duplicado las inscripciones marginales de constitución de patrimonio protegido y de designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos, uno de cuyos ejemplares será remitido al Registro Civil Central para su extensión en el "Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos”. La inscripción se practicará en virtud de comunicación remitida de oficio, junto con testimonio bastante de la escritura de constitución del patrimonio protegido o de designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos, que el notario autorizante deberá remitir en el plazo máximo de tres días al Encargado del Registro Civil competente.
Atendiendo a esta regulación, mayoritariamente se consideró, siguiendo la doctrina de la Dirección General respecto de resoluciones concursales para la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos realizados por el concursado (vid. resoluciones de 23 de julio de 1998, 28 de junio de 1999 y 26 de enero de 2012), que no es necesaria la acreditación de la inscripción en el Registro Civil de la inscripción de patrimonio protegido para hacer constar en el Registro de la Propiedad esta situación respecto de un bien determinado. La preocupación del legislador, como se pone de manifiesto en el artículo 8.2 citado y en la exposición de motivos, es dar publicidad a través del Registro de la Propiedad de las situaciones que afecten a bienes concretos, todo ello sin perjuicio de su publicidad en el Registro Civil con arreglo a los artículos 18 y 46 bis de la Ley de Registro Civil de 1957.
CASO 3.- Una persona plantea que está interesado en comprar tres fincas rústicas independientes, que constituyen también tres parcelas catastrales, pero que registralmente son una sola. De la situación registral de la finca resulta que las tres fincas son RESTO de una registral que fue en su día objeto de segregación para aportar a una junta de compensación.
El interesado, conocedor de esa situación, consultó en el Ayuntamiento para que le dieran licencia para poder dividir ese RESTO en las tres fincas que hay sobre el terreno. El ayuntamiento se niega alegando que ese resto es finca rústica y no le compete. Las tres fincas ni siquiera suman la superficie de la UMC en la zona por lo que tampoco cabe acudir a esa posibilidad.
A esta situación se ha llegado porque la linde de la finca originaria era muy quebrada y el ordenamiento urbanístico, lógicamente, tiro una línea recta por ese lado. El resto quedó pues como tres fincas discontinuas y este hecho, lamentablemente, no se consignó registralmente en su día.
¿Qué se puede hacer? ¿Podría acudirse al procedimiento del 199 LH para, previa explicación de cómo se ha producido el caso y de que no hay segregación ni consiguiente elusión de la exigencia de licencia, se georreferencien debidamente las fincas -ya que no hay exacta coincidencia con la certificación catastral- y se puedan separar del resto de la matriz y continuar su vida registral como lo que realmente son: tres fincas independientes?
Figurando como una única finca registral, la solución pasa necesariamente por obtener licencia de segregación, prevista en el artículo 143 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid, que la exige para cualquier acto de parcelación, entendiendo por tal cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas, con independencia de su finalidad concreta y de la clase de suelo. Debe tenerse en cuenta que la finca constituye un único objeto jurídico, y que su división crearía nuevas fincas independientes jurídicamente. Por ello, la realidad fáctica de la que se parte -el estar integrada la finca por tres parcelas discontinuas e independientes como consecuencia de unas segregaciones previas- no exime de esta exigencia.
Este criterio fue seguido por la DGRN en la resolución de 25 de abril de 2014 que exigió licencia de segregación en un caso en que se partía de una previa expropiación de parte de la finca matriz que había provocado en ésta un resto formado por tres parcelas discontinuas, una de las cuales era la que se segregaba.
Además, tratándose de suelo rústico deberán cumplirse las exigencias de la legislación agraria en cuanto a unidades mínimas de cultivo, no siendo suficiente la licencia municipal de segregación (RDGRN de 27 de noviembre de 2012). Por ello, aun en caso de que se obtuviera aquella licencia municipal, si el registrador, a la vista de las superficie de las parcelas discontinuas segregadas, apreciara que no se ha respetado la unidad mínima de cultivo deberá, conforme al artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, remitir copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente para que adopte el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio (RDGRN de 27 de junio de 2018).
CASO 4.- Se plantea la cuestión de si es inscribible un derecho de uso sobre la vivienda familiar acordado en un convenio judicialmente aprobado en un procedimiento de medidas paterno filiales, entre dos personas que son pareja de hecho.
Con carácter previo al debate, se señaló que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aun cuando ha rechazado la aplicación analógica del artículo 96 del Código Civil en alguna sentencia a las uniones de hecho (así, las STS 611/2005, de 12 septiembre, o la STS 6227/2011, de 6 de octubre, según las cuales "debe huirse de la aplicación por "analogía legis" de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad"), lo ha aceptado en otras (así, la STS 190/2015 , de 16 de enero, la cual afirma "Las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso").
De acuerdo con esta premisa, se señaló que existían argumentos para defender que la cláusula relativa al derecho de uso sobre la vivienda de la unión no era inscribible de no existir vínculo matrimonial, de modo que la validez de tal estipulación se limitaría a las relaciones personales entre las partes, sin que puedan establecerse limitaciones a las facultades de disponer frente a terceros que no han sido previstas legalmente. Y ello tanto por el hecho de las limitaciones a la facultad de disposición han de ser objeto de una interpretación estricta, por afectar a las facultades dominicales del propietario, como porque la regla del artículo 96 del Código Civil, en lo relativo a la limitación de la facultad de disposición, no es más que la previsión de que continúen las reglas de disposición de la vivienda familiar previstas en el artículo 1320 del propio Código en los supuestos de separación, divorcio y nulidad del matrimonio. Y la regla del artículo 1320 del Código Civil (que tiene su reflejo registral en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario), en derecho común, es aplicable únicamente en los supuestos de matrimonio, a diferencia de otros derecho forales, que la consideran de aplicación a la unión de hecho (así, en Cataluña, conforme al artículo 234-3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia).
Carecería así de sentido que, de reconocerse un derecho de uso sobre la vivienda común a la unión de hecho, hubiese el mismo de regir en el ámbito de registral en el caso de ruptura de la convivencia, cuando tal derecho no tiene relevancia alguna mientras dura la unión, como lo demuestra el hecho de que el Centro Directivo ha considerado que la manifestación del artículo 91 del Reglamento Hipotecario (reflejo registral, como se ha dicho, del artículo 1320 del Código Civil) no es exigible en modo alguno en derecho común a las personas no casadas (así, resolución de 30 de noviembre de 2013)
Es también significativa en este sentido la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado relativa al convenio regulador de las medidas de guarda y custodia de hijos no matrimoniales, que ha negado a tales convenios unos efectos jurídicos análogos a los de separación o divorcio. Así, la resolución de 24 de octubre de 2018 señala que no puede admitirse este convenio regulador, aprobado judicialmente, como documento de formalización de una disolución de una comunidad de bienes adquiridos al margen o en ausencia de todo régimen conyugal. Y también la resolución de 11 de mayo de 2013, que rechaza la inscripción de un acta de conciliación dictada por juez de Paz en la cual las partes se avienen sobre determinados extremos obligacionales –uso provisional y pagos– relativos a una vivienda de la que son únicos titulares, todo ello con ocasión de la ruptura de su convivencia, sin que consten más datos sobre su situación personal, ni si se ha presentado o no demanda de separación o divorcio.
Sin embargo, se entendió mayoritariamente que la cláusula sería susceptible de inscripción, pues si la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado aplicable, como vimos, la disposición del artículo 96 del Código Civil a las uniones de hecho, ningún obstáculo debe existir para su reflejo registral. En efecto, si el derecho de uso sobre la vivienda familiar tiene acceso al Registro de la Propiedad es precisamente por la limitación del derecho de disposición que el mismo implica. En este sentido, señala la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de octubre de 1999 que con independencia de que el derecho de uso sobre la vivienda familiar sea o no un derecho real, lo cierto es que en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas el cónyuge propietario, con efectos "erga omnes", por lo que debe tener acceso al Registro, a fin de evitar que una eventual manifestación falsa de dicho propietario, en caso de disposición, provoque la aparición de un tercero protegido por el art. 34 de la Ley Hipotecaria. Y en el mismo sentido, la resolución de 20 de octubre de 2016 señala que el derecho de uso es inscribible, teniendo como efecto fundamental su oponibilidad a terceros, ya sea como prohibición de disponer (art. 26.2 LH) o como verdadero derecho real, ya que constituye una limitación a las facultades del cónyuge propietario. Y si esta limitación ha sido reconocida tanto en el caso de ruptura del matrimonio como en el de ruptura de la unión de hecho, sólo se conseguirá su efectividad frente a terceros permitiendo su acceso al Registro.
Se señaló además que la doctrina citada del Centro Directivo se refería siempre a las consecuencias patrimoniales de la ruptura de la unión de hecho, que efectivamente no han de tener acceso al Registro en proceso relativos a medidas paterno filiales, pero en ningún caso debe ser objeto de aplicación esta doctrina al derecho de uso sobre la vivienda familiar, que sí es necesariamente objeto de este tipo de procedimientos judiciales.
SEMINARIO DE 20 DE FEBRERO DE 2019
CASO 1.- Para la la expropiación de una parte de finca ¿exigimos licencia del Ayuntamiento o declaración de innecesariedad?
El artículo 180.1 del TRLS de 1976 estableció la regla general de licencia para todos los actos sujetos a la misma que se promuevan por órganos del Estado o Entidades de Derecho público que administren bienes estatales. Criterio que paso al artículo 244 del Texto Refundido de 1992. Por razones de urgencia o excepcional interés público, los artículos 180.2 del TRLS de 1976 y 244.2 del TRLS de 1992 establecían un procedimiento que simplificaba la tramitación de la licencia previa con una comunicación al Ayuntamiento. En caso de disconformidad de éste, correspondía al Consejo de Ministros decidir si procedía o no ejecutar el proyecto con la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento.
La regla general era el control preventivo por parte del Ayuntamiento de todo acto sujeto a licencia. La excepción confirma la regla y solo procede en casos de urgencia o excepcional interés público a través de un procedimiento especial
Con matices, la regulación se mantiene en las sucesivas reformas de las leyes del suelo y pasa a la disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio y con posterioridad a la vigente disposición adicional décima de Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana que indica:
1. Cuando la Administración General del Estado o sus Organismos Públicos promuevan actos sujetos a intervención municipal previa y razones de urgencia o excepcional interés público lo exijan, el Ministro competente por razón de la materia podrá acordar la remisión al Ayuntamiento correspondiente del proyecto de que se trate, para que en el plazo de un mes notifique la conformidad o disconformidad del mismo con la ordenación urbanística en vigor.
En caso de disconformidad, el expediente se remitirá por el Departamento interesado al titular del Ministerio competente en materia de suelo y vivienda, quien lo elevará al Consejo de Ministros, previo informe del órgano competente de la comunidad autónoma, que se deberá emitir en el plazo de un mes. El Consejo de Ministros decidirá si procede ejecutar el proyecto, y en este caso, ordenará la iniciación del procedimiento de alteración de la ordenación urbanística que proceda, conforme a la tramitación establecida en la legislación reguladora.
2. El Ayuntamiento podrá en todo caso acordar la suspensión de las obras a que se refiere el apartado 1 de este artículo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o en contradicción con la notificación, de conformidad con la ordenación urbanística y antes de la decisión de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha suspensión al órgano redactor del proyecto y al Ministro competente en materia de suelo y vivienda, a los efectos prevenidos en el mismo.
3. Se exceptúan de esta facultad las obras que afecten directamente a la defensa nacional, para cuya suspensión deberá mediar acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro competente en materia de suelo y vivienda, previa solicitud del Ayuntamiento competente e informe del Ministerio de Defensa.
La Sentencia del Tribunal Supremo 15 de diciembre de 2014 resume los antecedentes de la disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia. De esta doctrina se deduce que el Estado podrá ejercer la facultad de acordar la ejecución de proyectos de obras, actividades o servicios que puedan resultare eventualmente contrarios con las determinaciones de los instrumentos de ordenación territorial o las de los planes urbanísticos cuando lo haga en uso de una competencia reservada ex art. 149.1 de la Constitución, y siempre que se den los presupuestos que se recogen en la disposición adicional décima citada de urgencia y excepcional interés público:
“A) Que un precepto similar era el artículo 180.2 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), habiéndose discutido ---por parte del Gobierno Vasco--- sobre la titularidad ---que no sobre la constitucionalidad--- de la potestad excepcional en el mismo articulada; discusión que fuera resuelta por la STC 56/1986, de 13 de mayo . No obstante tratarse, lo que se resolvía, de un Conflicto positivo de competencias, el Tribunal Constitucional realiza un examen del contenido del precepto, de su ámbito y de su viabilidad constitucional, señalando en sus últimos Fundamentos Jurídicos lo siguiente: "3. El art. 180.2 de la LS establece una excepción al régimen urbanístico general, que debe interpretarse de acuerdo con la distribución competencial que establece la Constitución con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Suelo, que es una Ley preconstitucional. Enfocada así la cuestión es cierto, como dice la representación del Gobierno Vasco, que todas las competencias urbanísticas, incluida la excepcional reconocida por el art. 180.2 de la LS, han sido asumidas por la Comunidad Autónoma del País Vasco en virtud de los citados arts. 10.31 EAPV. Lo único que cabe plantearse es si esa asunción es tan exhaustiva que excluye toda posibilidad, incluso en casos excepcionales, de que el Estado puede ejercer competencias de contenido distinto de la urbanística, pero que requieran para su ejercicio una proyección sobre el suelo de una Comunidad Autónoma. Ahora bien, tal posibilidad no puede ser excluida, porque el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma, según declaró ya la Sentencia de este Tribunal Constitucional núm. 1/1982, de 28 de enero, pues tal ineficacia equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución. Estos criterios son aplicables a las facultades excepcionales reconocidas por el art.180.2 de la LS. El Estado podrá ejercerlas en cuanto lo haga en uso de una competencia exclusiva a él atribuida y siempre que se den los presupuestos que señala el mismo art. 180.2 de la LS, es decir, la urgencia y excepcional interés público, de forma que sólo acudiendo a lo preceptuado en dicho artículo sea posible el ejercicio de las referidas competencias. Estos criterios son aplicables a los casos aquí examinados. En efecto, la Constitución reconoce al Estado competencias exclusivas en materia de seguridad pública (art. 149.1.29), sin perjuicio de la posibilidad de creación de Policías autónomas, lo que puede llevar consigo la necesidad de edificar Cuarteles o Comisarías de Policía cuyo emplazamiento o localización no puede ajustarse, por los motivos apuntados, a las determinaciones de los planes urbanísticos ... y, en general, respecto a obras públicas de interés general (149.1.24) ... . El ejercicio de estas competencias puede permitir al Estado ejercitar la facultad extraordinaria que reconoce el art. 180.2 de la LS cuando se den los presupuestos de ese precepto. 4. Téngase en cuenta, también, para fijar con más precisión las facultades que el Estado (y, en su caso, la Comunidad Autónoma), pueden asumir conforme el art. 180.2 de la LS, que tales facultades no pueden ser interpretadas como la posibilidad de realizar actos urbanísticos libremente y sin respetar el planeamiento previsto siempre que se den los presupuestos de urgencia y excepcional interés público, ni que la concurrencia de tales requisitos pueda ser estimada discrecionalmente por el Gobierno. Respecto al primer punto conviene recordar que el planeamiento urbanístico forma parte del ordenamiento jurídico al que están sujetos todos los poderes públicos (art. 9.1 de la Constitución). El Estado tendrá que conformar en principio los actos que pretenda realizar al planeamiento existente. Sólo cuando esto no resulte posible y el excepcional interés público exija no sólo proceder por vía de urgencia que exime de solicitar previamente la licencia municipal, sino no respetar el planeamiento establecido, cabrá apartarse de éste y ordenar la iniciación del procedimiento de revisión o modificación del planeamiento previsto en el mismo art. 180.2. Y, naturalmente, los acuerdos que en aplicación de ese art. de la LS adopte el Gobierno son recurribles ante la jurisdicción competente, tanto por el municipio afectado como por el Gobierno Vasco, e incluso por cualquier ciudadano, ya que la legislación urbanística reconoce la acción popular (art. 235 LS); y a los Tribunales corresponde decidir si se han dado determinados los presupuestos de urgencia y excepcional interés público, y si era necesario, en su caso, apartarse del planeamiento establecido". Tal doctrina ---también desde una perspectiva competencial--- es reiterada en la posterior STC 149/1998, de 2 de julio, en la que, en síntesis, se declaraba la constitucionalidad del artículo 25 de la Ley 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio del País Vasco, que contenía una remisión al estatal 180.2 TRLS76. No obstante tal constitucionalidad del precepto autonómico, el Tribunal Constitucional reitera también la competencia estatal. "En otras palabras, el Estado podrá ejercer la facultad de acordar la ejecución de proyectos de obras, actividades o servicios que puedan resultare eventualmente contrarios con las determinaciones de los instrumentos de ordenación territorial o las de los planes urbanísticos cuando lo haga en uso de una competencia reservada ex art. 149.1 C.E . y siempre que se den los presupuestos que se señalaban en el art. 180 T.R.L.S. (1976) y que hoy recoge el vigente art. 244 T.R.L.S. (1992), es decir, razones de urgencia o excepcional interés público, de forma que sólo acudiendo a lo preceptuado en dicho artículo sea posible el ejercicio de las referidas competencias ( STC56/1986 , fundamento jurídico 3º).
B) Que tal potestad, como ya se ha adelantado en la cita jurisprudencial efectuada, continuó (artículo 244.2) en el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), que fue declarado vigente por la STC 61/1997, de 20 de marzo . C) Que la misma no fue alterada por la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), que expresamente mantuvo la vigencia del citado artículo 244.2 del TRLS92. D) Y que, de ahí, pasa al precepto que nos ocupa: Disposición Adicional Décima del TRLS08, sin que la misma haya sido alterada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que ha modificado algunos artículos del citado TRLS08.”
Complemento de esa regulación general es la sectorial. Numerosas normas exceptúan de manera expresa el control preventivo municipal para determinados actos (artículo 18 de Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras; artículo 10 del Real Decreto 2591/1998, de 4 diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio; artículo 60 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, artículo 7.3 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario) .
Mayoritariamente se consideró que dado que en los expedientes de expropiación forzosa es necesaria la intervención de la Administración Local (artículos 18, 48, 52, 110, 111 de la Ley de Expropiación Forzosa) y la utilidad pública y el interés social de todo procedimiento de esta naturaleza, no es exigible el control preventivo de la segregación. Solicitar licencia podría suponer una abdicación de la competencia que corresponde a otra Administración Pública, teniendo en cuenta que la ejecución de la obra si va a precisar de ella salvo que se den los supuestos singulares de la disposición adicional décima citada.
Atendiendo a estos antecedentes, algunos intervinientes consideraron que, dado que con carácter general es exigible el control municipal de todos los actos que cada norma de suelo autonómica sujete a licencia, salvo que ésta exceptúe el requisito (en este sentido la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana en su artículo 228 que exceptúa la licencia para divisiones o segregaciones procedentes de expropiación forzosa), será exigible a menos que nos encontremos en el supuesto de hecho de la disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Suelo o en una norma sectorial que no la exija.
CASO 2.- Para la desvinculación de un trastero del piso, ¿exigimos licencia de segregación? Son ya dos entidades independientes situadas en plantas diferentes. ¿Qué mayoría de la Junta de Propietarios es exigible? ¿Puede entenderse amparada la autorización de la Junta por la norma estatutaria que autoriza a dividir, segregar, agrupar, etc. sin necesidad de acuerdo comunitario?
De acuerdo con el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, en redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, requiere autorización administrativa la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes, siempre que, como ha señalado el Centro Directivo (así, resolución de 26 de octubre de 2017) dicha división suponga un aumento de componentes privativos.
En el caso de desvinculación, puesto que no existe un aumento del número de plazas de garaje, sino sólo un cambio de su régimen jurídico, se consideró que no era necesaria autorización de la administración, pues la norma tiene una finalidad claramente distinta: evitar la creación de más pisos o locales de los ya existentes y de los amparados por una licencia de obras. Como excepción, se señaló que sí requeriría licencia la desvinculación si se tratase de Viviendas de Protección Pública, en las que la cédula de calificación exigiese que los pisos tuviesen vinculados garajes, pues en tal supuesto la vinculación viene determinada en un título administrativo.
Respecto a la mayoría necesaria, se consideró que sería exigible la unanimidad, pues la excepción prevista en el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, que admite una mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, se refiere a los supuestos de división, segregación o agregación de pisos o locales, pero no a su desvinculación, que son supuestos claramente distintos.
Así lo ha entendido el Centro Directivo en reiteradas resoluciones (así, resolución de 26 de mayo de 2007), al afirmar que la norma estatutaria que permite al propietario segregar, dividir o agregar, no permite la desvinculación de los anejos, puesto que mientras las primeras son operaciones que provocan un cambio físico, la desvinculación de anejo supone un cambio de régimen jurídico, lo que impide su asimilación.
CASO 3.- En una finca registral consta la siguiente indicación descriptiva: “en la finca existen dos edificios, uno destinado a concesionario de vehículos con una superficie aproximada de 860 metros cuadrados y otro destinado a mesón-bar con una superficie de 670 metros cuadrados”. La finca descrita tiene dos referencias catastrales.
Ahora, previa justificación de que el mesón-bar fue objeto de ampliación de obra nueva en el año 2001, haciendo una nueva planta, pretenden dividir horizontalmente la finca en tres. No aluden a ninguna licencia municipal, que parece exigible a la vista del artº 53 del Rgto. 1093/1997 y 10,3 LPH, entre otros. Pero, y si sólo se dividiera en los dos elementos que ya se mencionan en la inscripción ¿debería exigirse la licencia del Ayuntamiento?
Mayoritariamente se considera que será la voluntad del constituyente del régimen el que determine el régimen jurídico aplicable al mismo. Si se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, nos encontraremos ante una propiedad horizontal tumbada, no será necesaria licencia de parcelación (vid. Resoluciones de 3 de diciembre de 2009, 21 de enero y 17 de octubre de 2014, 13 de julio de 2015, 15 de febrero y 22 de mayo de 2018, entre otras). Si por el contrario se pretende la existencia de pluralidad de edificaciones cuyo suelo y vuelo sean privativos y la existencia de una copropiedad de esos elementos independientes sobre otros elementos inmobiliarios, viales o servicios (elementos comunes), nos encontraremos ante un complejo inmobiliario y será preceptiva la oportuna licencia.
Frente a la posición mayoritaria, algunos intervinientes consideraron que la existencia de una pluralidad de edificaciones independientes, aisladas las unas de las otras, y sin elementos estructurales comunes, nos conducen ineludiblemente a un complejo inmobiliario, lo que se refuerza, en este caso, por la existencia dos departamentos que forman un edificio, con elementos estructurales comunes, y otro departamento que es totalmente independiente.
No se consideró aplicable el artículo 10.3 de la Ley de la Propiedad Horizontal. Siguiendo la doctrina de la Dirección General, este precepto es aplicable a los supuestos de creación de un nuevo elemento en una propiedad horizontal ya constituida, no cuando se constituye el régimen (vid resoluciones de 17 de octubre de 2014, 13 de julio de 2015 y 10 de septiembre de 2018)
CASO 4.- La propietaria de una finca quiere construir sobre ella un edificio de viviendas. El Ayuntamiento le exige un retranqueo para ampliar el vial, pero el proyecto de obra contempla que el sótano de la edificación se extienda bajo la superficie del retranqueo.
Una forma de regular los derechos del Ayuntamiento y del promotor es la constitución de un complejo inmobiliario. Pero parece una solución demasiado aparatosa para este caso.
Otra solución pudiera ser que el promotor conservase su finca sin ninguna alteración con la única salvedad de reconocer que una superficie, convenientemente delimitada, de la rasante quede destinada perpetuamente a uso público para vial.
La solución definitiva a la cuestión planteada dependerá de cuáles sean las concretas exigencias que imponga el Ayuntamiento para dar cumplimiento a la normativa urbanística.
Si el Ayuntamiento condiciona la concesión de la licencia de obras a la cesión de una superficie para la ampliación de un vial, deberá transmitirse la propiedad del terreno. En este caso, la solución pasaría por constituir un complejo inmobiliario entre el volumen del subsuelo sobre el que se va a extender el sótano del edificio a construir, previa su desafectación, y la superficie de la que procede como se admitió en las resoluciones de 5 de abril de 2002, 24, 26 y 27 de febrero de 2007.
En caso de que el Ayuntamiento no exija la cesión de la propiedad del terreno y acepte que queden cumplidas las exigencias urbanísticas condicionando la concesión de la licencia de edificación a la constitución de una servidumbre de uso público, deberá constituirse ésta con todos los requisitos que impone el principio de especialidad para su acceso al Registro: superficie afectada, destino, etc. de manera que quede perfectamente definido el contenido y extensión del derecho.
A este respecto se recordó cómo hoy en día no hay ningún obstáculo para la inscripción de estos derechos de dominio y uso público. La redacción primitiva del artículo 5.2 del Reglamento Hipotecario exceptuaba de inscripción las servidumbres impuestas por la ley que tuvieran por objeto la utilidad pública o comunal. Sin embargo, mucho antes de la modificación de este precepto (para eliminar la prohibición) por la reforma de 1998 ya se venía admitiendo, como regla general que resultaba de múltiples disposiciones legales que, para dar seguridad a terceros y a los mismos intereses públicos, no se debía cerrarse el Registro al dominio público cuando afecta a bienes que por naturaleza no son de dominio público ostensible.