Sentencia T.C. 143/2017. Silencio negativo urbanístico.

Sentencia Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre de 2017. Incidencia práctica para el Registro de la Propiedad.

Luis Delgado Juega

Registrador de la Propiedad de Las Rozas número2

Febrero 2018

1.- INCONSTITUCIONALIDAD DE DETERMINADOS APARTADOS DEL ARTÍCULO 11.4 del TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL SUELO RELATIVO AL SILENCIO NEGATIVO EN ACTOS DE NATURALEZA URBANÍSTICA

La sentencia del Tribunal Constitucional143/2017, de 14 de diciembre de 2017, declara inconstitucionales alguno de los apartados del artículo 9.8 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas;  declaración que extiende a algunos de los apartados del 11.4 del  Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, relativos al silencio negativo en actos de naturaleza urbanísticas. Pasamos a diferenciar los distintos apartados de este último artículo y la declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad que hace el Tribunal con los fundamentos básicos que se utilizan en la sentencia.

Art 11.4 a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

i)Movimientos de tierra y explanaciones cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. El silencio negativo es CONSTITUCIONAL

“La regulación del silencio negativo no será inconstitucional en el caso de los movimientos de tierra y explanaciones al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural”

ii)Parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. Para esta clase de actos el silencio negativo es INCONSTITUCIONAL

“Por el contrario, la exigencia de silencio negativo en lo relativo a la división de fincas, cuya finalidad no es otra que comprobar el cumplimiento de las condiciones establecidas para su división, ya sea en suelo rural o urbanizado cuando no hay necesidad de equidistribución, vulnera las competencias autonómicas. Al carecer el Estado de título competencial, este inciso del apartado a) es inconstitucional”

Art 11.4 b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

i)Obras de edificación, entendiendo por tales las comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación.El silencio negativo es CONSTITUCIONAL

“En el caso de la edificación, la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, establece una serie de requisitos básicos de la edificación destinados a garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente (art. 3), al amparo del artículo 149.1.16, 21, 23 y 25 CE (disposición final primera), los mismos títulos que amparan al Estado para determinar, como especialidad rationemateriae, el carácter negativo del silencio de la autorización que exige para este tipo de uso del suelo”

ii)Construcción e instalaciones de nueva planta. Las que están fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación: el silencio negativo es INCONSTITUCIONAL cuando se desarrollan en suelo urbano o urbanizable; CONSTITUCIONAL cuando se desarrollan en medio rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida.

“No cabe llegar, sin embargo, a la misma conclusión en lo que se refiere a otras construcciones e instalaciones que carecen del carácter de edificación, excluidas, en consecuencia, de la Ley de ordenación de la edificación. En estos casos, cuando la construcción o implantación tiene lugar en suelo urbano o urbanizable, la autorización se limitará a verificar la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico vigente. En el caso del suelo rural, además de la verificación de legalidad, concurre la finalidad prevista en la legislación de preservar sus valores medioambientales. Es, por ello, que la regulación del silencio negativo no será inconstitucional, con base en el título competencial del artículo 149.1.23 CE, en los supuestos de «construcción e implantación de instalaciones» contemplado en el apartado b) pero solamente cuando las actividades y usos urbanísticos cuya autorización se solicita se lleven a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Esta interpretación de conformidad se llevará al fallo. Interpretación de conformidad que debe extenderse también al artículo 11.4 b) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana”

Art 11.4 c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

El silencio negativo es INCONSTITUCIONAL salvo las que se encuentre en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida.

 “Por la misma razón, el apartado c) que se refiere a «la ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes», con independencia de la situación del suelo, no será inconstitucional, con base en el título competencial del artículo 149.1.23 CE, solamente cuando la ubicación se lleve a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida”

Art. 11.4 d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del domino público

i)La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística. Para esta clase de actos el silencio negativo INCONSTITUCIONAL

“Por último, el apartado d) contempla también dos supuestos que exigen un pronunciamiento diferenciado. Por una parte, la tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística, en la medida en que se realiza sobre suelos cuya finalidad es convertirse en ciudad, nos remite de nuevo a un control de legalidad y adecuación al instrumento de planeamiento que rige dicha operación transformadora, sin que ello deba suponer una preterición total de los valores ambientales. En consecuencia este inciso resulta inconstitucional, al carecer el Estado de título competencial para fijar el sentido del silencio administrativo. También lo es, por tanto, el mismo inciso del artículo 11.4 d) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana”

ii)Tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que se derive de la legislación de protección del dominio público. CONSTITUCIONAL.

Para el Tribunal tiene su encaje en la competencia estatal de procedimiento administrativo común, ex artículo 149.1.18 CE.

Como consecuencia de todo ello, tras la sentencia del Tribunal Constitucional, desaparece la regulación del silencio negativo en la legislación urbanística del Estado para divisiones y segregaciones de terrenos que no formen parte de un proyecto de reparcelación, para construcciones e instalaciones no sujetos a la Ley de Ordenación de la Edificación ubicados en terrenos urbanos o urbanizable y para casas prefabricadas sobre esta clase de terrenos esta clase actos. Se plantea, en consecuencia, el modo de proceder cuando se solicite la inscripción de los mismos con licencias obtenidas por silencio positivo. Para ello debe examinarse tanto la legislación de la Comunidad de Madrid, como la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado.

Antes de abordar la cuestión conviene tener en cuenta que el Tribunal ha declarado la plena constitucionalidad del apartado 3 del artículo 11 que indica: “Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística” Este precepto tiene sus antecedentes en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 9.7 del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

2.-. LEGISLACION DEL SUELO DE LA COMUNIDAD DE MADRID SOBRE SILENCIO POSITIVO.

Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid no se refiere al silencio negativo. Regula el silencio positivo en los artículos 63, relativo a aprobación de Planes, en el artículo 88, relativo a reparcelaciones, y en el artículo 154, relativo intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación.

El articulo 154 cobra relevancia en la actualidad para construcción e instalaciones de nueva planta que no estén sujetos a la Ley de Ordenación de Edificación y que no se encuentren en suelo urbano o urbanizable, ya que para las sujetas a la Ley de Ordenación o las que se encuentren en suelo rural se mantiene el silencio negativo.

Por otra parte, el artículo 143, relativo a parcelaciones urbanísticas, no se refiere al silencio. Exige para autorizar o inscribir actos de parcelación licencia urbanística previa: "No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se documente un acto de parcelación con independencia de su naturaleza, o del que resulte o derive ésta, sin la aportación de la preceptiva licencia urbanística, que los Notarios deberán testimoniar íntegramente en aquélla". La ausencia de regulación implica la aplicación del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas relativo al silencio positivo en procedimientos iniciados a instancia de interesados.

3.-DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL SOBRE EL SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA

La doctrina de la Dirección General en materia de inscripción de actos para los que se ha obtenido licencias por silencio positivo cambia a partir de la resolución de 15 de septiembre de 2009. Se adecua a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera- de 28 de enero de 2009 por la que se concluye en la imposibilidad de entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. Los argumentos utilizados por la resolución son los siguientes: “No obstante, la doctrina reseñada debe adecuarse necesariamente a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de enero de 2009, la cual, resolviendo un recurso de casación en interés de ley, ha declarado, «…como doctrina legal, que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística…».

Según esta Sentencia, aunque conforme al citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la regla general es la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (declarado vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 1/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la ley 8/2007) y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b), último párrafo, del texto refundido de la Ley de suelo de 2008. Por ello, considera el Alto Tribunal que ha de sustentarse la doctrina jurisprudencial anterior a la ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada ley 30/1992, entendiendo que, de este modo, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Vinculando esta doctrina legal a todos los Jueces y Tribunales, no puede en modo alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por Notarios y Registradores, quienes, a la vista de la ordenación urbanística correspondiente y en el ámbito de sus respectivas funciones, deberán tenerla bien presente a la hora de examinar si el acto que se pretende documentar públicamente, y en su caso inscribir, goza de la cobertura que proporciona la licencia que venga legalmente exigida, la cual, en los supuestos que indica el Tribunal Supremo, no puede en ningún caso entenderse concedida por silencio administrativo positivo”

Esta doctrina se reitera en las resoluciones de 27 de octubre de 2010, 14 y 31 de mayo de 2011 y 29 de junio de 2012.

Lo relevante de estas resoluciones es que se refieren a supuestos de hecho en los que todavía no era de aplicación el artículo Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio que establecía el silencio negativo con carácter general en materia urbanística, norma que luego pasa al artículo 9.8 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas y después al 11.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, declarados parcialmente inconstitucionales. En definitiva se trata de una doctrina que puede extrapolarse en la actualidad a los supuestos en los que no es aplicable el silencio negativo tras la sentencia del Constitucional.

El problema básico es cómo puede el registrador calificar que la licencia obtenida por silencio positivo es o no contraria al planeamiento urbanístico.

Uno de los medios es que el registrador haya recibido del Ayuntamiento respectivo comunicación de la ilegalidad del acto. Ninguna duda cabe que el registrador debe denegar la inscripción

Otro de los medios es la aplicación directa del Plan General respectivo. Este medio es sumamente complejo porque supone trasladar al registrador la aplicación de una norma que requiere de una serie de conocimientos técnicos de los que adolece.

La resoluciones de 14 y 31 de mayo de 2011 se refieren también artículo 79 del Real Decreto 1093/97.

 La resolución de 31 de mayo de 2011 señala: “Queda por determinar cómo se acredita documentalmente ante el registrador que la licencia se ha obtenido por silencio administrativo positivo, cuando en la mayoría de los casos, el registrador carecerá, según la documentación aportada, de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento. En caso de existencia de duda fundada de que el acto de división o segregación pueda ser contrario al planeamiento, el artículo 79 de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística autoriza al registrador a remitir copia del título presentado al Ayuntamiento a los efectos de que manifieste si existe o no parcelación urbanística ilegal en los términos previstos en dicho artículo”

A pesar de que el artículo 79 se refiere a suelo no urbanizable, el supuesto de hecho de la resolución de 31 de mayo no se refiere a esta clase de suelo y la resolución deja abierta la puerta a la aplicación de este artículo.

CONCLUSIONES

1.- La sentencia del Tribunal Constitucional143/2017, de 14 de diciembre de 2017, declara inconstitucionales alguno de los apartados del artículo 9.8 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas; declaración que extiende a algunos de los apartados del 11.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, relativos al silencio negativo en actos de naturaleza urbanísticas.

2.- Como consecuencia de la sentencia desaparece la regulación del silencio negativo en la legislación urbanística del Estado para divisiones y segregaciones de terrenos que no formen parte de un proyecto de reparcelación,  para construcciones e instalaciones no sujetos a la Ley de Ordenación de la Edificación ubicados en terrenos urbanos o urbanizable, para casas prefabricadas sobre esta clase de terrenos y la tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística

3.- La legislación urbanística de la Comunidad de Madrid no aborda el silencio negativo para esta clase de actos.

4.- Se aplica, en consecuencia, el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas relativo al silencio positivo en procedimientos iniciados a instancia de interesados.

5.- En esta situación puede traerse a colación la doctrina de las resoluciones de la Dirección General de 15 de septiembre de 2009. 27 de octubre de 2010, 14 y 31 de mayo de 2011 y 29 de junio de 2012. Siguen el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de enero de 2009 que impide adquirir por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística

6.- Como posibles medios de calificación de la conformidad de la licencia obtenida por silencio positivo con la legalidad urbanística están:

• comunicaciones recibidas en el Registro remitidas por el Ayuntamiento de las que resulte la posible ilegalidad del acto.
• aplicación directa del Plan General respectivo. Este medio es sumamente complejo porque supone trasladar al registrador la aplicación de una norma que requiere de una serie de conocimientos técnicos de los que adolece.
• aplicar el artículo 79 del Real Decreto 1093/97 que aunque se refiere a suelo no urbanizable, la Dirección General apunta, aunque sin la claridad suficiente, en este sentido en resolución de 31 de mayo de 2011