Respuestas a los casos prácticos del Seminario. Enero 2022
Ángel Valero Fernández Reyes
Enrique Amérigo Alonso
Jimena Campuzano Gómez Acebo
SUSTITUCIÓN EJEMPLAR
De una escritura de partición hereditaria de fecha 26 octubre 2021 resulta que el causante falleció el 3 mayo 2021, y en su testamento ordena una sustitución ejemplar a una de sus hijas, en favor de sus dos hermanas. En las adjudicaciones realizadas en favor de la viuda y de las tres hijas, no se hace referencia alguna a la sustitución ejemplar.
La Ley 8/2021 ha suprimido la institución de la sustitución ejemplar regulada en el art. 776 del Código Civil. En este caso, dado el juego de fechas -el fallecimiento se produce antes de la entrada en vigor de la ley, y la partición hereditaria tras su entrada en vigor- se plantea si la inscripción debe referirse a la sustitución ejemplar o si es aplicable la disposición transitoria cuarta de la ley 8/2021, y convertirse en sustitución fideicomisaria de residuo.
Establece la DT 4ª "Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en ésta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida."
Un sector de los asistentes entendió que sí era aplicable la DT 4ª, por darse los presupuestos previstos en la misma: se ha ordenado una sustitución ejemplar en testamento; y la persona sustituida, la hija, aunque no ha fallecido, va a fallecer con posterioridad a la entrada en vigor de la ley. Por lo tanto, los bienes que la hija sustituida ha adquirido por herencia de su padre deben quedar sujetos a la sustitución fideicomisaria de residuo, y así reflejarse en la inscripción.
Otro sector de los asistentes entendió que no opera la conversión en sustitución fideicomisaria, el causante falleció antes de la entrada en vigor de la ley, y en el momento del fallecimiento su testamento se ajustaba a la legislación vigente que permitía la sustitución ejemplar. Establece el artículo 989CC los efectos de la aceptación se retrotraen al momento del fallecimiento, por lo que los herederos se tienen por dueños desde el momento de fallecimiento, momento en el que seguía vigente la institución de la sustitución ejemplar.
PROPIEDAD HORIZONTAL. DIVISIÓN DE PISOS O LOCALES.
Se plantea la cuestión de si es posible la inscripción de una cláusula de estatutaria en una propiedad horizontal por la que se impone la necesidad de unanimidad de la junta de propietarios para poder segregar los pisos o locales.
Para el estudio de la cuestión planteada se recordó la doctrina del Centro Directivo relativa a las normas estatutarias sobre división de los elementos privativos de una propiedad horizontal. Así, si bien no existen resoluciones sobre el supuesto objeto de estudio, sí que son varios los pronunciamientos de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que han examinado la validez del acuerdo contrario, es decir, la norma estatutaria por la que se permite, sin necesidad de acuerdo de la junta de propietarios, la división de pisos o locales.
Al respecto, la doctrina tradicional del Centro Directivo ha admitido en reiteradas ocasiones la validez de esta cláusula cuando conforme a los artículos 8 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal la división de los pisos o locales requería en principio la aprobación unánime de la junta de propietarios (así, entre otras, resoluciones de 31 de agosto de 1981, 26 de febrero de 1988, 19 de junio de 2012 ó 21 de junio de 2013, con cita esta última de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010 y 25 de febrero de 2013, en cuales se considera, además, que con la autorización estatutaria para dividir, segregar o agrupar las fincas sin el consentimiento de la comunidad de propietarios, implícitamente se está autorizando la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella). Y este criterio ha sido mantenido tras la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/2013, que ha flexibilizado la exigencia de unanimidad por el requisito de aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación (art. 10.3 de la LPH), afirmando que con la nueva normativa existe el mismo fundamento para admitir la validez de las cláusulas estatutarias por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios (resolución de 7 de mayo de 2014, cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores)
Respecto al supuesto objeto de estudio, es decir, si la norma estatutaria puede imponer la unanimidad, existió división de opiniones:
-Algunos de los asistentes consideraron que la doctrina del Centro Directivo que admite que la división de pisos o locales se haga sin necesidad de acuerdo de la junta de propietarios tiene como fundamento el carácter dispositivo de la norma de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que en virtud del principio de autonomía de la voluntad debería también considerarse válida la exigencia de acuerdo unánime si así lo reflejan los estatutos. Este acuerdo además no puede considerarse como contrario al orden público, pues supone recoger un requisito que ha estado previsto en nuestra legislación hasta la reforma citada de la Ley 8/2013.
-Otros compañeros consideraron en cambio que cuando la Ley de Propiedad Horizontal flexibiliza la exigencia de unanimidad para realizar modificaciones del título constitutivo no debe imponerse el acuerdo de todos los propietarios, pues el legislador ha querido favorecer la adopción de este tipo de acuerdos, que además están sujetos tras la reforma a la obtención de autorización administrativa. Se citó en este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 8/2013, la cual señala que "La disposición final primera contiene modificaciones sobre la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, con el objeto de evitar que los actuales regímenes de mayorías establecidos impidan la realización de las actuaciones previstas en la nueva Ley. No se puede hacer depender algunos de sus más importantes efectos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir". Consideraron por ello que la intención del legislador es evitar la exigencia de unanimidad para la realización de este tipo de actos, por lo que si bien es admisible la cláusula estatutaria que dispense la necesidad de autorización de la comunidad de propietarios para la realización de actos de división, no lo es cambio la cláusula que imponga la unanimidad.
CONCURSO. CANCELACIÓN DE EMBARGOS EN FASE DE LIQUIDACIÓN.
En un auto dictado por un juzgado de lo mercantil en un procedimiento concursal en fase de liquidación se ordena la cancelación de diversos embargos administrativos decretados por una entidad local. En los fundamentos jurídicos, el juez razona que, puesto que en el plan de liquidación estaba prevista la venta de bienes libres de cargas, no es necesario prestar audiencia al acreedor afectado. Se plantea la cuestión de si para practicar la cancelación solicitada debe exigirse audiencia a tales acreedores, o considerar por el contrario que sería entrar en una cuestión de fondo ya valorada por un órgano judicial.
De conformidad con la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, (así, resoluciones de 2 de septiembre de 2013 o 22 de septiembre de 2015) se recordó que en principio, para la práctica de la cancelación de embargos decretados con anterioridad a la declaración de concurso, resulta preciso que conste que los titulares de dichos embargos han sido previamente notificados, para que puedan oponerse si lo estiman conveniente.
Sin embargo, se consideró mayoritariamente que si la necesidad de tal audiencia ha sido previamente valorada por la autoridad judicial, y existe una resolución judicial firme que argumenta su improcedencia, no le compete al registrador cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Se citó en este sentido la resolución de 2 de agosto de 2016 del Centro Directivo, relativa a la intervención de un tercer poseedor en un procedimiento de ejecución hipotecaria, en la que se afirmó que aun cuando el tercer poseedor que inscribió antes de iniciada la ejecución no fue demandado, la adjudicación es inscribible si existe un pronunciamiento expreso del juez en el sentido de que, a pesar de esa omisión en la demanda, no ha existido indefensión del ejecutado.
Se señaló en todo caso que para practicar la cancelación solicitada sería en necesario acreditar la firmeza tanto del auto que ordena la cancelación, como del auto que aprobó el plan de liquidación ordenando la venta de los bienes libres de cargas, citándose en este sentido la resolución de 6 de julio de 2015 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la cual afirma que “la práctica de asientos definitivos en el Registro de la Propiedad, como son las inscripciones y las cancelaciones, ordenada en virtud de documento judicial, sólo puede llevarse a cabo cuando del mismo resulta la firmeza de la resolución judicial (artículos 40, 79, 80, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 174 del Reglamento Hipotecario), y esta doctrina ha sido igualmente reiterada al tratar de las cancelaciones ordenadas por el juez del concurso durante la fase de liquidación de la masa activa, exigiendo para la cancelación de cargas y gravámenes, una y otra vez, que la resolución por la que se hubiera aprobado el plan de liquidación haya alcanzado firmeza”
PRÓRROGA DE EMBARGO EN EL SUPUESTO DE ACUMULACIÓN DE EJECUCIONES.
Sobre una determinada finca registral se presenta un mandamiento ordenando la prórroga de la anotación letra O. Constan vigentes las anotaciones anteriores letras H, I, J, K y L; respecto de todas ellas han pasado más de 4 años y no están prorrogadas ni tienen nota de expedición de certificación. Concurren las siguientes circunstancias:
-La anotación letra H se practicó en el procedimiento 31/2015 y las siguientes I, J, K y L son de ejecuciones acumuladas con la 31/15 que causó la anotación letra H.
-Con posterioridad a la anotación letra O, cuya prórroga ahora se ordena, se practicaron las anotaciones P, Q, R, S y T (todas vigentes) que son de procedimientos acumulados al 31/2015 que causó la anotación letra H.
¿Se pueden entender prorrogadas las primeras anotaciones?
Se señala que la doctrina de la DGSJFP sobre la cuestión de la relación de las anotaciones de embargo y las anotaciones de ampliación de embargo y/o acumulación de procedimientos es la siguiente:
1.- Las anotaciones de acumulación de procedimiento se equiparan a las anotaciones de ampliación de cantidad garantizada por un embargo (ej. resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2005).
2.- El asiento correcto a practicar en caso de presentación de mandamientos de ampliación de embargo (y por equiparación de acumulación de procedimientos) es el de nota marginal y no el de anotación preventiva. Anotación de embargo inicial y notas marginales forman una unidad con un mismo régimen de caducidad, y algunos compañeros asimilan esta situación a la de la práctica de anotación de ampliación de embargo, si se ha vinculado expresamente a la anotación de embargo inicial.
3.- En ese caso de ampliación de cantidad garantizada por el embargo, constatada por nota marginal, no se produce la prórroga de la anotación de embargo inicial (ej. resolución de 29 de abril de 2014), por lo que esta (y sus notas marginales) caducaría a los 4 años de su fecha. Las ampliaciones de una anotación de embargo ganan prioridad respecto de las anotaciones intermedias, puesto que el embargo sujeta el bien embargado al resultado de un determinado procedimiento y no es una afección al pago de un determinado crédito.
4.- Si las ampliaciones de la cantidad garantizada se han reflejado en el Registro mediante nuevas anotaciones preventivas (sin conexión formal con la inicial según algunos compañeros), unas y otras anotaciones son autónomas en cuanto a su contenido y efectos, y su régimen de caducidad es para cada una el de su propia fecha (ej. resolución de 15 de enero de 2015).
Aplicando esta doctrina al caso planteado y no constando una vinculación formal, la practica debería ser la prórroga de la anotación letra O y la cancelación por caducidad de las anotaciones anteriores cuyo plazo hubiere vencido.
No obstante, se plantea la cuestión de que la aplicación analógica de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2021, de que la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas a efectos de la ejecución, implica la prórroga por 4 años más de la anotación de embargo inicial, hace prudente considerar que ese mismo efecto lo genera cualquier otro asiento (nota marginal o anotación), derivado del mismo procedimiento de ejecución ordinaria.
En consecuencia, se debería entender que todas las anotaciones, la inicial, las de ampliación y las acumuladas estarán vigentes mientras esté vigente alguna de ellas, y en el caso planteado se podrá practicar la prórroga de la anotación solicitada sin tener que cancelar por caducidad las anteriores, que también deberían entenderse prorrogadas. Esta es la solución que impero.
SEGURO DECENAL
En una venta de una vivienda unifamiliar, tras advertirse que la edificación consta en el Registro de la Propiedad en construcción, los comparecientes declaran conocer y aceptar dicha situación, afirmando que la construcción está físicamente concluida desde hace más de seis años. Se señala a continuación que parte adquirente formalizará en un documento posterior independiente la correspondiente acta de declaración de final de las obras, a cuyo efecto manifiesta la parte transmitente que la finca fue construida en régimen de autopromoción individual para uso propio por lo que, no siendo legalmente exigible, no se ha suscrito el seguro decenal previsto en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación, exonerando la parte compradora su contratación.
Se plantea si, como se solicita expresamente en el documento, es posible practicar la inscripción de la compraventa manteniendo en el Registro el estado de la finca en construcción, o si por el contrario debe exigirse que se acredite que el vendedor ha destinado la finca a uso propio, circunstancia que sólo ha sido manifestada.
En el estudio de la cuestión planteada se partieron de las siguientes premisas:
- Tratándose de edificaciones concluidas, habiendo sido inscrito el fin de obra de una vivienda unifamiliar sin aportar el seguro decenal, es reiterada la doctrina del Centro Directivo, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, de que no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión "inter vivos" de tales viviendas sin que se acredite y testimonie la constitución del preceptivo seguro, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.
- Resulta admisible la inscripción de la venta de una finca que, según consta en el Registro, y así se hace constar en la escritura, se encuentra en construcción (así, resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de marzo de 2007) debiendo en tal caso notarios y registradores advertir, los primeros, y reflejar en la nota al pie del título, los segundos, la circunstancia de no constar registralmente la terminación de la obra ni la prestación de las garantías exigidas a los efectos de los arts. 19 y 20 y disposición adicional 2ª de la Ley de Ordenación de la Edificación.
-La calificación negativa de un acta de fin de obra no impide la inscripción de una compraventa posterior en la que se indica que la vivienda está concluida (así, resolución de 8 de abril de 2008), debiendo hacerse constar el estado constructivo según el Registro en la nota de despacho.
Partiendo de estas consideraciones, se consideró que no era posible la práctica de la inscripción en el supuesto planteado en tanto no se acreditase el uso propio de la vivienda. Así, si bien con carácter general, como se ha señalado, la falta de inscripción de la finalización de la obra no impide la inscripción de una escritura de compra, lo que no resulta admisible es que constando en el propio título que la obra está finalizada se pretenda su transmisión sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.
La Ley de Ordenación de la Edificación admite excepcionalmente la dispensa del seguro decenal al autopromotor individual para uso propio, pero la transmisión de la edificación una vez concluida debe sujetarse a los requisitos legales, debiendo considerarse la edificación como concluida tanto si dicha circunstancia resulta del Registro como si resulta del propio título.
Y un requisito necesario para la inscripción de la transmisión, además de la exoneración del comprador que ya consta en la escritura, es que el promotor-vendedor acredite el uso propio la vivienda, y para ello no basta, una mera manifestación (así, resolución de 20 de enero de 2020). Será en consecuencia necesario que se aporte prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho.
PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN DE UN ELEMENTO PRIVATIVO
En el Registro está inscrita una división horizontal de un edificio que está formado por dos bloques (casa uno y casa dos), unidos por una parte central. En la descripción de la obra nueva consta que dichos bloques constan de cinco plantas y además la parte central tiene un sótano comercial. El sótano y planta baja del edificio están destinados a locales comerciales. En cada bloque o casa hay cuatro locales comerciales señalados con las letras A, B, C y D. Los locales A y B de cada bloque tienen una superficie de 65 metros cuadrados en una sola planta, y una cuota de 3,32%. Y los locales C y D tienen una superficie de 31 y 33 metros cuadrados, respectivamente, y constan de planta baja comercial y sótano, con una cuota de 1,59% y 1,69%, respectivamente.
Se quiere cambiar el uso de uno de los locales C. El arquitecto que va a hacer la obra afirma que el local tiene realmente 31 metros cuadrados en cada planta, es decir, en total 62 metros cuadrados, y consulta si mediante un certificado técnico se podría inscribir la superficie real sin el consentimiento de la comunidad de propietarios.
En el estudio de la cuestión planteada, la compañera que expuso el supuesto de hecho comentó la doctrina de las resoluciones de la DGRN de 26 de octubre de 2012 y 14 de junio de 2013, conforme a la cual, con carácter general, la modificación de la superficie útil y construida de un local en régimen de propiedad horizontal, aún sin variar la de los demás elementos, debe considerarse una modificación del título constitutivo que requiere la intervención del resto de propietarios del edificio. Sin embargo, excepcionalmente, en la segunda de las resoluciones citadas, se permitió la modificación realiza exclusivamente con el dueño del local afectado, pues justificó con certificación de técnico competente que la nueva medición coincidía plenamente con el proyecto para el que se obtuvo licencia, siendo además la nueva medición la que se correspondía con los datos de Catastro.
En el supuesto objeto de estudio, dada la descripción de la finca en el Registro, resultaría posible que la diferencia de cabida inscrita respecto a la real se debiese a la sola omisión en el título de división horizontal de que la superficie de 31 metros cuadrados en el local era por planta, aun cuando resulta llamativo que teniendo entonces la misma superficie el local C que los locales A y B su cuota de participación en los elementos comunes fuese la mitad.
En todo caso, puesto que el registrador no puede deducir los posibles errores descriptivos de un inmueble, se consideró mayoritariamente que conforme la doctrina anteriormente expuesta del Centro Directivo la rectificación de un error como el expuesto requiere en principio la intervención de los restantes propietarios. Únicamente acreditando de forma indubitada que se trató de un error descriptivo, siendo la superficie expresada la correspondiente al proyecto para el que se obtuvo licencia, sin que haya existido modificación alguna del local desde la constitución de la división horizontal, se consideró admisible por algunos compañeros la rectificación realizada por el dueño del local afectado. Se apuntó además que en este supuesto de acreditación fehaciente, conforme a la resolución de 13 de enero de 2016 de la DGRN, aun cuando se alterase la superficie del local, no por ello debe el registrador exigir la correspondencia de la superficie modificada con la cuota de participación de la finca.
MEDIADOR CONCURSAL
¿Qué requisitos se deben pedir para cancelar, la anotación preventiva de designación de mediador concursal y solicitud de inicio del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos? (Art 631 y ss TR Ley concursal).
Como es sabido el artículo 649 de la Ley Concursal de 2020 establece que aceptado el cargo por el mediador, el notario, el registrador o la Cámara Oficial, remitirá, según proceda, copia auténtica del acta o, certificación del asiento o del acuerdo de nombramiento, a los Registros públicos de personas en que figure inscrito el solicitante y a los Registros públicos de bienes o derechos en que este tuviera inscritos bienes o derechos de su propiedad, con expresión de la fecha en que el nombrado haya aceptado el cargo. Una vez recibida la documentación, el responsable del registro practicará anotación preventiva en la hoja en que figurase inscrito el deudor o sus bienes y derechos.
La Ley Concursal no regula el plazo de esta anotación preventiva, por lo que tendrá el plazo general de 4 años del artículo 86 de la Ley Hipotecario, y habrá que esperar que transcurra ese plazo poder cancelarla por caducidad.
Fuera de ese procedimiento, la anotación preventiva de referencia podrá ser cancelada, de conformidad con el artículo 681 de la LC, que así lo dispone expresamente, mediante la comunicación al Registro por el profesional-mediador concursal, el funcionario (notario o registrador mercantil) o la entidad que hubiera realizado el nombramiento del cierre del expediente.
También podrá cancelarse esta anotación preventiva, de conformidad con el artículo 705 de la LC, cuando se comunique al Registro de la Propiedad que el mediador concursal ha cumplido con su deber especial de solicitar el concurso consecutivo de acreedores cuando: 1) dentro de los diez días naturales a contar desde el envío de la propuesta de acuerdo, acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por ese acuerdo decidiesen no iniciar o no continuar las negociaciones. 2) Si la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos no fuera aceptada por los acreedores. 3) Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera anulado por el juez o fuera incumplido por el deudor. Y 4) Cuando siendo el deudor persona natural que no tenga la condición de empresario, transcurrieran dos meses a contar desde la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores.