Respuestas a los casos prácticos del Seminario. Abril-junio 2022

AGRUPACIÓN, SEGREGACIÓN Y GRAVAMEN HIPOTECARIO

A es dueño de dos parcelas, libres de cargas, y B es dueño de una finca gravada con dos hipotecas, una de ellas en ejecución. Las hipotecas tienen pacto de extensión en los más amplios términos, incluido el de las fincas que se agreguen.

A y B agrupan sus tres parcelas, para a continuación segregarlas en dos, y adjudicarse una finca a A y otra a B.

Se plantea la cuestión de si es necesario especificar en la escritura cómo se pretende el traslado de las cargas, así como si resulta posible adjudicar a A la finca libre de cargas.

De conformidad con el principio de especialidad registral (arts. 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) se consideró que un elemento esencial para practicar la inscripción solicitada es determinar qué cargas corresponden a cada una de las fincas resultantes de la segregación que se formaliza.

Al respecto se señaló que como ha afirmado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 24 de octubre de 2018, "el artículo 110 de la Ley Hipotecaria dispone lo siguiente: «Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario: Primero. Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere (…)». De este precepto se deduce que es válido y eficaz un pacto por el cual acreedor e hipotecante acuerdan la exclusión de las excepciones legales, de modo que la hipoteca también se extienda a accesiones como las agregaciones de terrenos o las nuevas edificaciones, que el artículo 110, primero, «in fine», en principio dispone -pero no impone- como excluidos. En este posible juego de la autonomía privada en materia de extensión de la hipoteca, la mayoría de la doctrina y la práctica unanimidad de la jurisprudencia admiten la validez del pacto, e incluso su eficacia frente a terceros (dada su constancia registral), al menos, la de aquella cláusula tan habitual en las escrituras de extensión de la hipoteca a futuras agregaciones y edificaciones, aun cuando luego la finca hipotecada sea trasmitida a un tercero. Por lo demás, como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 8 de marzo de 2013, cuando se pacta que la hipoteca se extenderá a todos los terrenos que se agregaran, ha de entenderse que se incluyen las operaciones de agrupación, pues al mencionar el artículo 110.1.º de la Ley Hipotecaria la agregación de terrenos se está refiriendo a cualquier forma en que a la finca originaria se le añada otra porción, siendo indiferente que se trate de agrupación o agregación, que, en el fondo sólo difieren en su mecanismo formal, pero que no se diferencian materialmente."

En consecuencia, si lo pretendido por las partes es que las hipotecas que gravan la finca registral de B afecten exclusivamente a la finca adjudicada tras la segregación a B, es imprescindible que dicha concreción de responsabilidad cuente con el consentimiento de los acreedores hipotecarios.

Y ello porque no resulta aplicable al supuesto de hecho planteado la doctrina del Centro Directivo conforme a la cual se permite la extinción de comunidad con cuotas gravadas y concreción de éstas por aplicación del principio de subrogación real a la finca adjudicada al deudor, (resolución de 20 de febrero de 2012, reiterada en otras posteriores como la de 6 de julio de 2021), pues, en los casos a que se refieren las resoluciones citadas, el acreedor hipotecario consintió la hipoteca de una cuota indivisa de la finca, siendo un derecho de los condóminos el extinguir la comunidad y sin que los actos de enajenación o gravamen que realice un condueño deba afectar a los demás.

En cambio, en el supuesto objeto de calificación, se hipotecó una finca concreta, con pacto de extensión de la hipoteca que comprende las fincas que se agrupen a ella. Admitir en este caso una concreción de la hipoteca a otra finca distinta implicaría consentir una novación del propio objeto de la garantía real sin el consentimiento del acreedor, lo que no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, como ha señalado la resolución de 9 de mayo de 2019, no cabe la figura de la "sustitución de la finca gravada" como novación simplemente modificativa de la hipoteca ya inscrita, sino que lo que procede es cancelar la hipoteca ya inscrita y constituir una nueva, lo que requiere indudablemente el consentimiento del acreedor.

A lo que debe añadirse que, estando una de las hipotecas en ejecución, la modificación de la misma requeriría la previa cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. Y ello tanto porque, como se ha dicho, la sustitución del bien hipotecado supone realmente la cancelación de una hipoteca y constitución de una nueva (y no es posible cancelar una hipoteca con nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas ex art 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como porque conforme a la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (así, resolución de 15 de julio de 2013) no es posible novar un préstamo hipotecario si en el Registro consta haberse expedido certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

PROHIBICIÓN DE DISPONER IMPUESTA EN TESTAMENTO

En un testamento la causante, viuda, instituye a su única hija como heredera universal, señalando que hasta que cumpla 26 años la administración de sus bienes la encomienda a otra persona.

Otorga la escritura de partición la heredera, de 19 años, sin que en el texto de la escritura de partición se haga referencia a la cláusula de administración establecida en el testamento.

El estudio de la cláusula testamentaria en virtud de la cual el causante limita las facultades de administración del heredero, cada vez más frecuente en la práctica, generó un intenso debate. Con carácter preliminar, se consideró que dichas cláusulas no suscitan especiales dificultades en el caso de que se otorgue al heredero una cláusula de opción compensatoria (así, atribuyendo el tercio de libre disposición a otra persona, o acreciendo el tercio de mejora a otros descendientes en el caso de no aceptarse), ni tampoco cuando de forma expresa el heredero acepte las limitaciones impuestas en el testamento en el momento de otorgamiento de la escritura. Igualmente resultaría inscribible si la misma se limitase al tercio de libre disposición de la herencia, y en la partición se especificasen los bienes recibidos en este concepto.

Sin embargo, en el supuesto planteado, en el que la hija es heredera única del causante, y no existe referencia alguna en la escritura a la cláusula de administración impuesta en el testamento, existió una disparidad de opiniones respecto al modo en que se debía proceder.

Así, algunos de los asistentes consideraron que debía inscribirse la adjudicación a favor de la heredera con la limitación impuesta en el testamento. Ello porque conforme al artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario "Para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o límite las facultades del adquirente, copiándose literalmente las condiciones suspensivas resolutorias, o de otro orden, establecidas en aquél". Señalaron además que la cláusula que limita la administración de los bienes no tiene por qué ser necesariamente considerado un gravamen sobre la legítima, pues no se priva al heredero de los frutos o rendimientos de los bienes, sino que solamente son administrados hasta cierta edad por una persona que el causante ha considerado más idónea; y aun cuando fuese considerado un gravamen sobre la legítima ello no invalida por sí la disposición, pues conforme al artículo 817 del Código Civil "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas.", por lo que sería el heredero, quien ha otorgado la propia escritura de partición y solicita la inscripción, quien debería impugnarla.

Otros en cambio consideraron que al referirse la cláusula testamentaria a una simple regla de administración de los bienes, sin comprender actos de disposición, lo procedente era practicar la inscripción sin hacer constar en el acta de inscripción la disposición testamentaria. Así señalaron que la cláusula debería entenderse referida a simples actos de administración respecto de los frutos y rendimientos que se obtengan del inmueble, que deben quedar al margen del Registro conforme a los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento.

Finalmente, otros consideran que, al no constar de forma expresa la aceptación por parte del heredero del gravamen, lo procedente era calificar negativamente el documento, solicitando bien su consentimiento expreso, bien especificar qué bienes han sido adjudicados en pago del tercio de libre disposición para limitar a ellos la regla de administración impuesta en el testamento.

Así afirmaron que la cláusula testamentaria comprendía actos de administración como de disposición, pues el término “administración” debía ser entendido en un sentido amplio, pues es lo que parece más acorde a la voluntad del testador. Si no se quiere que un heredero administre los bienes hasta una determinada edad, lo razonable es considerar que tampoco sería su deseo que pudiese enajenarlos.

Y el hecho de que se prive a un heredero de la administración de los bienes una vez alcanzada la mayoría de edad supone un perjuicio para su derecho que ha de considerarse que afecta a la intangibilidad de la legítima. Así lo presupone la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de enero de 2020, que en el caso concreto planteado admitió la inscripción por existir una cláusula de opción compensatoria, en un supuesto en que se había impuesto a los herederos la prohibición de disponer de los bienes hasta determinada edad. Señala la citada resolución: "En el presente caso, con la prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no se conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues no es una prohibición absoluta de disponer sino que se establece una cautela «Socini», según es configurada y admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima y el legado ordenado en favor de la viuda limitado al pleno dominio del tercio de libre disposición."

Y también es considerado (así, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2014) que afecta a la intangibilidad de la legítima la prohibición de intervención judicial de la herencia. Resulta por ello coherente afirmar que aquellas disposiciones que afecten a la libre administración y disposición de los bienes suponen una carga no permitida en el derecho común.

Además, aun cuando la impugnación de las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima debe realizarse a petición del heredero forzoso, no resultaba procedente la inscripción de la disposición testamentaria. Y ello porque el artículo 26 de la Ley Hipotecaria establece claramente que las prohibiciones de disponer sólo son inscribibles cuando la legislación vigente reconozca su validez, lo que no puede afirmarse sobre un gravamen sobre la legítima no consentido por el heredero, y porque conforme a los principios generales del derecho hipotecario no deben acceder al Registro de la propiedad actos contrarios a una disposición legal susceptibles de impugnación. Señala en este sentido la resolución de 27 de agosto de 2020 que "no ha de importar, para negar en su caso la inscripción, que los defectos puedan ser causa de anulabilidad, y no de nulidad de pleno derecho, pues al Registro sólo deben llegar actos plenamente válidos, máxime si la posible anulabilidad está establecida en interés y garantía del titular registral para evitar su indefensión."

Finalmente, tampoco consideraron procedente la inscripción de la escritura calificada omitiendo la cláusula impuesta en la disposición testamentaria, pues ello sería contrario a la regla expresada del artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario, ni tampoco puede el registrador de oficio limitar la carga por sí solo a un tercio de cada bien por poder afectar la disposición testamentaria al tercio de libre disposición de la herencia, pues conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario "Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. Esta regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular, tengan distinto carácter o distinto régimen."

PODER TESTATORIO

En un testamento otorgado por un causante con vecindad civil del País Vasco, el causante nombra comisario a su cónyuge, quien ejercita el poder testatorio con carácter revocable en su propio testamento. Mediante acta, un notario declara extinguido el poder testatorio como consecuencia de la discapacidad sobrevenida del cónyuge, quien todavía vive, y procede a formalizar las operaciones particionales.

Se plantea en consecuencia si un poder testatorio, el cual, conforme al artículo 45 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco se extingue “por muerte, imposibilidad o incapacidad sobrevenida del comisario,” puede considerarse revocado mediante un acta en la que el notario aprecia la discapacidad del comisario.

Con carácter preliminar, se manifestó por los asistentes la necesidad de adecuar las legislaciones forales a la reforma que en sede de discapacidad se ha introducido por la Ley 8/2021 para evitar así dudas interpretativas como las planteadas en este supuesto de hecho.

Algunos de los asistentes consideraron que puesto que la Ley habla de “imposibilidad o incapacidad sobrevenida”, podían considerarse tales circunstancias como hechos notorios susceptibles de ser apreciados por el notario. El artículo 209 del Reglamento Notarial señala que "Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica", por lo que podría considerarse admisible un acta notarial que declara extinguido un poder testatorio cuando la ley prevé como causa de extinción la imposibilidad sobrevenida.

En cambio, otros asistentes cuestionaron la validez de dicho acta para declarar la discapacidad sobrevenida del comisario, puesto que la Ley 8/2021 solo regula estas actas de notoriedad para declarar la discapacidad sobrevenida de una persona, a los únicos efectos de determinar el nacimiento de la vigencia de los poderes preventivos otorgados por el poderdante de futuro para el supuesto de discapacidad sobrevenida. Así el Art 257 Cc establece: El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Además, como se ha expuesto anteriormente, la comisaria antes de la discapacidad sobrevenida acreditada por el notario en dicho acta de notoriedad ejerció el poder testatorio en su propio testamento con carácter expresamente revocable, haciendo uso de la excepción permitida en el art 43 de la ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, a la regla general de irrevocabilidad del art 44 de la misma.

Su discapacidad sobrevenida, apreciada por el notario no puede ser causa para declarar extinguido el poder testatorio concedido para toda la vida de la comisaria, ni para declarar la irrevocabilidad del ejercicio de este con el carácter de revocable.

El juicio de capacidad que el notario está obligado a hacer y que tiene atribuido por ley se refiere a la capacidad concreta del compareciente para el acto o negocio jurídico que pretende otorgar ante notario, en el momento mismo de su otorgamiento.

El notario no tiene atribuida la competencia legal de determinar la capacidad o discapacidad de las personas con carácter general y permanente para cualquier acto y para cualquier momento, ni con anterioridad y mucho menos tras la entrada en vigor de la ley 8/2021 en donde ya no existe, ni se permite una declaración general de incapacidad ni siquiera en sede judicial, que produzca efectos de manera permanente en tanto no sea revocada o modificada.

Es cierto que la ley 8/2021, en el citado art 257 CC atribuye al notario un juicio especial de capacidad del poderdante de un poder preventivo a los solos efectos de determinar su vigencia. Pero incluso en este excepcional supuesto, se trata de una apreciación de la capacidad o discapacidad del poderdante que deberá realizarse de manera única e independiente por el notario autorizante y bajo su exclusiva responsabilidad, al tiempo del otorgamiento de cada acto o negocio jurídico en el que se invoque dicho poder, atendiendo a su personal valoración de las circunstancias personales del poderdante  en ese preciso momento de ese otorgamiento, y que deberá repetirse de la misma manera en cada otorgamiento futuro que se pretenda realizar utilizando el mismo poder, sin que en ningún caso juicios o apreciaciones previas, realizada por otro o incluso el mismo notario, pueda vincularle en su apreciación de la capacidad o discapacidad del poderdante en ese nuevo otorgamiento posterior, como presupuesto para estimar la vigencia del poder preventivo utilizado.

El art 45 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, conforme a la regulación sobre la discapacidad anterior a la ley 8/2021 exigía para la extinción del poder testatorio previa declaración sobrevenida de incapacidad, siendo pacífica la doctrina de que por tal se entendía, la sentencia judicial firme de incapacidad del comisario que producía efectos permanentes en tanto no se modificara o revocara por modificación de las circunstancias de la persona.

En el actual marco normativo tras la entrada en vigor de la ley 8/2021 la legislación vigente no permite declaración alguna de incapacidad de una persona, que produzca efectos permanentes en tanto no se modifique o revoque totalmente en el mismo procedimiento, ni siquiera en sede judicial, y mucho menos la posibilidad de declarar mediante Acta notarial la situación de discapacidad permanente de una persona,  que produzca efectos permanentes. El Acta de Notoriedad aportada solo acredita la existencia, a juicio del notario autorizante de una discapacidad sobrevenida en el momento de su otorgamiento, apreciación notarial a la que la ley no otorga más efectos que determinar la vigencia de un poder, pero no la de ser causa suficiente, por si sola, para  la declaración de irrevocabilidad del ejercicio del poder testatorio realizado por la comisaria.

Por lo tanto, estando concedido dicho poder testatorio para toda la vida de la comisaria foral, y habiendo ejercido el mismo con carácter revocable, siendo clara y determinante la voluntad tanto del causante como de la comisaria al respecto del contenido y plazo de ejecución del poder testatorio del causante, y partiendo del nuevo régimen de regulación de la discapacidad de las personas físicas tras la entrada en vigor de la ley 8/2021, consideraron que el título sucesorio de la herencia del causante está aún sin determinar, lo que no permite la inscripción de la partición realizada por el herederos en base a dicho ejercicio del poder testatorio revocable, no habiendo aun vencido el periodo para su ejercicio o revocación, de conformidad art 14 LH, 81 RH y art 30 y ss de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco.

PROPIEDAD HORIZONTAL. ESTATUTOS

Se plantea si se considera inscribible la siguiente cláusula de los estatutos de una comunidad de propietarios: “El impago de cuotas de Comunidad, una vez transcurridos 30 días desde su fecha de devengo, originará un interés de demora equivalente al interés legal del dinero vigente a la fecha de impago, incrementado en dos puntos porcentuales.”      

Si bien la admisibilidad de tal cláusula pudiera haber sido discutida con anterioridad, lo cierto es que tras la reforma del artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 10/2022, de 14 de junio de 2022, todos los asistentes consideraron que la misma es ajustada a Derecho. Señala así la nueva redacción de la Ley que "La junta de propietarios podrá acordar medidas disuasorias frente a la morosidad por el tiempo en que se permanezca en dicha situación, tales como el establecimiento de intereses superiores al interés legal o la privación temporal del uso de servicios o instalaciones, siempre que no puedan reputarse abusivas o desproporcionadas o que afecten a la habitabilidad de los inmuebles. Estas medidas no podrán tener en ningún caso carácter retroactivo y podrán incluirse en los estatutos de la comunidad. En todo caso, los créditos a favor de la comunidad devengarán intereses desde el momento en que deba efectuarse el pago correspondiente y éste no se haga efectivo".

No obstante, la nueva redacción legal suscitó el debate de si sería calificable por el registrador el establecimiento de un elevado interés de demora, en tanto que la ley establece que el interés impuesto no pueda reputarse abusivo.

Así, algunos de los asistentes consideraron aplicables analógicamente las reglas que han establecido un tipo imperativo para el interés de demora en los préstamos hipotecarios en los artículos 114 de la Ley Hipotecaria, y el artículo 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por lo que no consideraron admisible un interés superior en tres puntos al del interés legal del dinero. Recordaron además que el Tribunal Supremo, en su sentencia de pleno de 3 de junio de 2016, referida a los préstamos hipotecarios, había considerado como abusiva la cláusula que impusiese al consumidor un interés de demora superior en dos puntos al interés ordinario pactado.

Sin embargo, otros de los asistentes consideraron que el registrador no podía calificar la abusividad de la cláusula en tanto no hubiese jurisprudencia referida al supuesto específico de las comunidades de propietarios, al amparo del artículo 258 de la Ley Hipotecaria, que afirma: "El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación."

Entendieron que, conforme a este precepto, es precisa una sentencia específica relativa a la morosidad en las comunidades de propietarios, sin que quepa la aplicación analógica de la jurisprudencia de préstamos hipotecarios con consumidores, en la que el predisponente tiene un mayor control del negocio.

PROHIBICIÓN DE DISPONER DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

Se presenta mandamiento de la AEAT ordenando la anotación de prohibición de disponer de una finca inscrita a nombre de una sociedad, alegando que la contribuyente frente a quien se sigue el procedimiento ostenta el control directo de la sociedad, dado que es administradora única, y ella posee el 15,75% de las participaciones y su esposo, con quien se encuentra casada en régimen de separación de bienes el 84,25% restante, conforme al art 42 del código de comercio.

Como una excepción al principio de tracto sucesivo, y con la finalidad de tutelar los intereses de la Administración Tributaria, la Ley 7/2012, de 29 de octubre, introdujo un nuevo apartado en el artículo 160 de Ley General Tributaria, según el cual "La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas. Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento."

Se plantea en consecuencia si es posible la práctica de la prohibición de disponer solicitada en un supuesto en el que la persona contra la que sigue el procedimiento es administradora única de la sociedad, y es titular de un 15,75% por ciento de las participaciones sociales, siendo su cónyuge, con quien se encuentra casado en régimen de separación de bienes, titular del 84,25% por ciento restante.

Existió unanimidad entre los asistentes en afirmar que el hecho de que el esposo de la persona contra la que sigue el procedimiento sea titular del 84,25 por ciento de las participaciones sociales es irrelevante, pues al estar sujetos los cónyuges a un régimen de separación de bienes, tienen patrimonios separados, sin que a uno de ellos de los cónyuges deban afectarle las deudas del otro.

No obstante, fue discutido si procedía la práctica del asiento solicitado. Así, algunos de los asistentes consideraron que dada la limitación de calificación del registrador en los documentos administrativos establecida en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, y la presunción de su validez (art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), lo procedente sería la práctica del asiento. Citaron en este sentido la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de junio de 2016, en la que habiendo cuestionado el registrador la apertura de un expediente de derivación de responsabilidad señaló el Centro Directivo lo siguiente: "Por tanto, aunque el registrador puede calificar la congruencia de la resolución administrativa con el procedimiento seguido (ex artículo 99 del Reglamento Hipotecario), no cabe duda que el embargo preventivo acordado es congruente con el expediente de exigencia de responsabilidad solidaria (ex artículo 42.2 de la Ley General Tributaria), y no puede entrar a analizar el fundamento de fondo de la Administración Tributaria que motiva la apertura del citado expediente de derivación de responsabilidad solidaria, amparado por las normas legales y basado en la autotutela de la Administración, por otra parte sancionada constitucionalmente y sujeta a revisión jurisdiccional". Y advirtieron además que cuando el artículo 42 del Código de Comercio establece una serie de presunciones de cuándo existe situación de control no lo hace de manera taxativa.

En cambio, otros de los presentes consideraron procedente calificar negativamente el documento. Señalaron que un principio hipotecario básico es el de tracto sucesivo, y que las excepciones previstas deben adecuarse al tenor de la Ley. Así, el precepto citado sólo admite como excepción que el obligado tributario ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, norma que a su vez entiendo por control efectivo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, estableciendo una serie de presunciones entre las que no puede considerarse como situación de control el solo hecho de que el obligado tributario sea administrador de la sociedad. Añadieron además que el propio precepto de Ley General Tributaria impone que la relación de control ha de detallarse en el mandamiento, y si así se ha establecido es porque, al ser excepción de un principio hipotecario fundamental como lo es el de tracto sucesivo, debe ser objeto de control por el registrador.

TANTEO Y RETRACTO

Consta inscrita una casa dividida horizontalmente en dos pisos.  En la constitución de la propiedad horizontal se pactó y se inscribió un derecho de tanteo y retracto a favor del titular del otro piso para caso de venta. Ahora pretenden transmitir uno de los pisos en una sola escritura en cuanto a dos terceras partes por donación y en cuanto a una tercera parte por compraventa. ¿Procedería el retracto respecto de la tercera parte? ¿o se excluiría por ser un objeto distinto el de la transmisión y el establecido como objeto del derecho de adquisición preferente?

Se consideró que puesto que el derecho de tanteo y retracto se estipuló para el supuesto de venta del piso, los derechos de adquisición preferente estipulados serían de aplicación tanto en el supuesto de transmisión onerosa de la totalidad del piso como de una cuota indivisa.

Habiéndose establecido unos derechos de adquisición preferente para el supuesto de venta de la totalidad de la finca, se afirmó que no debería aplicarse un régimen jurídico distinto a la transmisión de una cuota del mismo. Además, de no seguirse esta interpretación, se podría fraudulentamente eludir estos derechos, encubriendo una verdadera venta simulando como causa de la transmisión negocios mixtos.

Finalmente, debe tenerse presente que la reciente resolución de 4 de mayo de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha analizado cuál debe ser la actuación del registrador ante derechos de tanteo y retracto convencionales inscritos, siendo especialmente relevante cómo se haya hecho constar en la inscripción el régimen de notificaciones. Señala así el Centro Directivo "No puede poner en duda la validez del asiento practicado, que se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), ni si se incumplió el principio de especialidad registral, pero lo cierto es que el asiento no determina que la falta de notificación produzca el cierre del Registro a la transmisión que se verifique, ni siquiera contempla aquélla ni la forma de su ejercicio. Por lo que la falta de notificación no puede amparar una suspensión de la inscripción de la transmisión efectuada".

RESERVA TRONCAL

Consta inscrita en el Registro un bien, que fue transmitido con sujeción a la reserva troncal regulada en el artículo 811 del Código Civil. Constan acreditadas las siguientes circunstancias:

.El fallecimiento de la reservista hace 12 años. A su fallecimiento, la reservista tenía dos hijos reservatarios, y otros dos hijos de un matrimonio posterior, todos ellos instituidos herederos.

.El otorgamiento de la escritura de partición de herencia, en la que los hijos reservatarios se han adjudicados otras fincas sujetas a la reserva del artículo 811 que constaban inscritas a favor de la reservista.

.En la citada escritura los reservatarios se reservan las acciones oportunas respecto a los bienes transmitidos sujetos a reserva.

Se plantea la cuestión de si es susceptible de cancelación la reserva al amparo del artículo 210.8 de la Ley Hipotecaria., el cual permite que " podrán cancelarse directamente, a instancia de cualquier interesado y sin necesidad de tramitación del expediente, las inscripciones relativas a derechos de opción, retractos convencionales y cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, cuando hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el Registro, pudieron ejercitarse, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento"

De conformidad con el artículo 975 del Código Civil, "La enajenación que de los bienes inmuebles sujetos a reserva hubiere hecho el viudo o la viuda después de contraer segundo matrimonio subsistirá únicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes del primero, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria."

Como argumentos a favor de practicar la cancelación de la reserva solicitada se señaló que al ser los reservatarios herederos de la reservista y sucesores en consecuencia de su personalidad no podían ir en contra de los actos de la misma. Además, se señaló se habían transcurrido los cuatro años establecidos en el código civil para la impugnación de los actos anulables o rescindibles, más el plazo adicional de cinco años previsto en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria. Resultaba también de las escritura de partición que los distintos bienes sujetos a la reserva del artículo 811 del Código Civil que constaban inscritos a favor de la reservista habían sido adjudicados en exclusiva a los hijos reservatarios, por la que la reserva había cumplido su función.

Sin embargo, a pesar de estos argumentos, se consideró mayoritariamente que lo procedente era acudir al expediente de liberación de cargas y gravámenes, procedimiento que ha sido considerado (antes de la reforma del año 2015 que introdujo la nueva redacción del artículo 210 de la Ley Hipotecaria) como el adecuado para obtener la cancelación, por prescripción, de una reserva hereditaria del artículo 811 del Código Civil (así, la sentencia 3-3-2011 JPI nº 7 de Córdoba, dictada en juicio verbal entablado directamente contra calificación registral negativa)

Se señaló así que la regla especial del artículo 210.8 está prevista para derechos que tengan en el Registro un término concreto para su ejercicio, lo que no sucede para las reservas hereditarias. Además, resultaba muy discutible que el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones pertinentes fuese el de 4 años previsto para los actos anulables o sujetos a rescisión, pues al ser la reserva un derecho de carácter sucesorio, le podía ser de aplicación para la prescripción el plazo previsto para el ejercicio de la acción de petición de herencia, que los Tribunales estiman en 30 años por aplicación de la norma prevista en el artículo 1963 del Código Civil, según la cual "Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años."

LAUDO ARBITRAL

Se plantea la cuestión de si se considera inscribible en el Registro de la Propiedad un laudo arbitral, dictado en un procedimiento seguido contra el titular registral.

En el estudio de este supuesto de hecho se comenzó recordando la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la cual se ha referido tan solo al supuesto en el que, al amparo de un acta notarial de protocolización de un laudo arbitral, se solicita, como medida cautelar, la práctica de una anotación preventiva, afirmando "el legislador que ha optado con toda claridad por distinguir, en el ámbito competencial del arbitraje, entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva reservando está a los órganos jurisdiccionales (a los que igualmente reconoce, en plano de igualdad, competencia en la adopción de medidas cautelares, artículos 8.3, 11.3 y 23 de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje en relación con los artículos 722 a 724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)", rechazando así su inscripción (resoluciones de 20 de febrero de 2006 y 26 de julio de 2018).

En cambio, en el supuesto de que el laudo arbitral que resolviese la controversia contuviese un pronunciamiento que motivase una mutación jurídico-real, fue debatido si podía ser objeto de inscripción. Así, aun cuando se admitió de forma unánime la posibilidad de inscripción si se acompañaba al laudo arbitral un documento público en el que el titular registral hubiese admitido la sumisión de la controversia a arbitraje, de no existir tal documento público se manifestaron opiniones distintas.

Los partidarios de su inscripción señalaron los siguientes argumentos:

.El laudo arbitral es considerado un equivalente jurisdiccional, por lo que debe asimilarse su calificación e inscripción a los documentos judiciales.

.El artículo 37 de la Ley de Arbitraje sólo impone que el laudo conste por escrito y sea firmado por los árbitros. Su protocolización, aun cuando puede ser convenientes a efectos de su conservación, no lo convierte en documento público otorgado por el titular registral, por lo que nada aporta a efectos de su inscripción.

.El artículo 9 de la Ley de Arbitraje no exige documento público para la validez del convenio arbitral, por lo que este requisito no puede ser exigido por el registrador. 

.El artículo 11 de la Ley de Arbitraje, en sus apartados bis y ter, introducidos por la ley 11/2011, admite la inscripción en el Registro Mercantil de la cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje, así como del laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible.

En cambio, otros compañeros consideraron que no procedía su inscripción si no consta en documento público la sumisión a arbitraje por el titular registral, señalando:

.Aun cuando el laudo sea un equivalente jurisdiccional, la normativa hipotecaria impone reglas especiales para la inscripción, siendo una de ellas el principio de titulación pública. Resulta en consecuencia necesario que conste para practicar cualquier asiento el consentimiento en documento público del titular registral, o que se haya seguido contra el mismo un procedimiento ante una autoridad pública. Se comentó en este sentido la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que rechaza la inscripción de los autos judiciales que homologan una transacción judicial, y ponen de relieve las singulares exigencias de forma del procedimiento registral.

.Respecto a las reglas del artículo 11 de la Ley de Arbitraje, se afirmó que las mismas eran normas específicas para el Registro Mercantil, por lo que, al ser consideradas como normas especiales, no cabía su aplicación analógica a cualquier tipo de laudo y a un Registro distinto como lo es el Registro de la Propiedad. Si el legislador hubiere considerado como inscribible en el Registro de la Propiedad cualquier tipo de laudo, se podría haber hecho constar en la reforma de la Ley 11/2011.

PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN

En un régimen de propiedad horizontal uno de los elementos privativos, situado en planta baja, tiene el uso y disfrute de un pequeño jardín que se considera elemento común. En el elemento privativo hay dos ventanas sobre el jardín, pero no hay puerta de acceso al mismo, de modo que el propietario del elemento privativo, para acceder al miso, debe salir a la calle y entrar por una puerta exterior en el jardín.

¿Puede el titular del departamento privativo abrir una puerta de acceso de su vivienda al jardín?

Según comenta el interesado, los demás propietarios de la división horizontal accederían a permitir las obras para la construcción de la citada puerta siempre que se comprometa a no realizar actividades de hostelería. ¿Cómo se podría hacer constar en el Registro tal limitación?

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas en el supuesto de hecho, la generalidad de los asistentes consideró que abrir una puerta de acceso desde el departamento privativo al jardín era una obra que suponía la modificación de la configuración exterior del edificio, por la que para realizarse sería necesario el consentimiento de la comunidad de propietarios, pues conforme al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal el propietario de un piso o local no puede realizar obras que afecten a la configuración o estado exterior.

Respecto a la mayoría necesaria, el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal exige la aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas.

Existió un mayor debate en la determinación del modo de hacer constar en un departamento, a instancia de su propietario, la prohibición de realizar en el mismo la actividad de hostelería.

Así, algunos de los asistentes, consideró que al ser una limitación de un solo departamento, su titular, al tener la plena disposición del mismo, podía por sí solo hacer constar en escritura pública la prohibición de realizar la actividad de hostelería.

Otros en cambio consideraron que dicha limitación debía acceder al Registro, bien como una servidumbre personal de no realizar una actividad, bien como una norma estatutaria. En el primer caso, esta servidumbre personal se debía realizar, además de con el consentimiento del titular registral, compareciendo en la escritura el presidente de la comunidad propietarios, quien en representación de la misma aceptaría la servidumbre a su favor. En el caso de establecerse como una nueva norma estatutaria, sería necesario cumplir los requisitos propios de la modificación de estatutos (convocatoria de una reunión de la junta en la que se incluyese el asunto como orden del día, y formalización de la escritura por el presidente de la comunidad acreditando el acuerdo mediante certificación del mismo expedido por el secretario). En este supuesto se recordó además, que conforme a la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la limitación del destino de un departamento, exceptuando el supuesto de los apartamentos turísticos previsto en el artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal, requiere la unanimidad (así, resolución de 5 de noviembre de 2020), si bien en el caso planteado tal requisito podría no ser aplicable, al referirse a un solo departamento y constar el consentimiento expreso de su titular.