RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL. SEGUNDO TRIMESTRE DE 2021

RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL

SEGUNDO TRIMESTRE DE 2021

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón

Doctora en Derecho

Profesora titular de Derecho Civil (excedente)

Profesora Asociada de Derecho Civil

Universitat de València

Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación

SELECCIÓN DE RESOLUCIONES:

1ª. Resolución:

AAP MADRID, SECCIÓN 13ª, nº 159/2020, de 14 de octubre de 2020. Nº de Recurso: 201/2020

Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo

Roj: AAP M 4889/2020 - ECLI:ES:APM:2020:4889A

Materia

Por el Juzgado Mixto nº 2, de Parla, en fecha 27 de noviembre de 2019, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA NULIDAD DE LA CALUSULA FINANCIERA SEXTA BIS a) sobre vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de julio de 2003; y en consecuencia EL SOBRESEIMIENTO sin más de tramites de la presente ejecución. 

Constando también el Auto Complemento de fecha 9 de enero de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la solicitud formulada por la representación procesal de Luis Manuel se subsana la omisión en el Auto 469/2019 de 27 de noviembre, dictada en los presentes autos, de modo que se añade un Fundamento de Derecho con el siguiente contenido:     

"QUINTO .- No obstante el sobreseimiento del procedimiento no procede la condena en costas dado que resulta obvio que este ha generado, y genera, notables dudas tanto de hecho como de derecho ( art. 394.1 en relación con el   art. 561.1.1ª ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con diversos cambios legales y jurisprudenciales desde que se presentó la demanda de ejecución hasta el dictado de la  Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019 de 11 de septiembre .     

A ello se añade la realidad del impago del préstamo por parte del ejecutado no solo de las cuotas que constan en el acta de liquidación, sino que no consta el abono de ninguna posterior, de modo que, si bien en el momento de acordar el vencimiento anticipado no se cumplían las condiciones fijadas, sí se han cumplido, y se cumplen, en la actualidad".

Asimismo, la Parte Dispositiva queda redactada de la siguiente forma:   

" QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEXTA BIS d) sobre vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2001; y en consecuencia EL SOBRESEIMIENTO sin más trámites de la presente ejecución sin condena en costas y con reserva de las acciones ejecutivas conforme la LCCI o declarativas que correspondan". 

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante-demandado, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada-demandante, elevándose los autos ante la Audiencia.

Planteamiento y antecedentes

Por Bankia, S.A., se interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra don Luis Manuel en reclamación de 104.427,23, más 31.300; presupuestados para intereses y costas en ejecución de la escritura de hipoteca de 3 de julio de 2003 firmada por el ejecutado y de la que se adeudaba la cantidad reclamada conforme se justificaba con la liquidación correspondiente verificada el 3 de febrero de 2014, e intervenida por notario en escritura pública del día 11 de ese mismo mes.

Tras haberse formulado oposición por el ejecutado y acordado la suspensión del trámite, el 27 de noviembre de 2019 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Parla, en el que se acordó decretar la nulidad de la estipulación sexta bis sobre vencimiento anticipado, con las consecuencias establecidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, por lo que se acordó el sobreseimiento del proceso de ejecución. Dicho auto fue aclarado por otro posterior de 9 de enero de 2020 en el sentido de no hacer condena en costas y reservar las acciones ejecutivas que pudieran corresponder.

Recurso de apelación

Bankia S.A. interpuso recurso de apelación contra ese auto alegando que no se atenía a lo establecido en la sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE, ni a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019. Se destacaba que esta última resolución señalaba que sería de aplicación en todos los casos en que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión al adquirente. Sin embargo, en este caso a estaba entregada la posesión al dictarse decreto el 26 de noviembre de 2014 aprobando el remate con adjudicación de la finca subastada. Se consideraba que el hecho de dictar el decreto de adjudicación equivalía a la posesión por parte del adjudicatario, al margen de la moratoria en el lanzamiento de la finca acordada en auto de 9 de octubre de 2015.

Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que dentro del plazo concedido formuló alegaciones solicitando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

Aplicabilidad de la doctrina del Tribunal Supremo cuando se ha dictado decreto de adjudicación

El recurso de apelación interpuesto interpreta que la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, que completó lo que se había acordado por el TJUE en sentencia de 26 de marzo de ese mismo año, no resulta de aplicación en los casos en que ya se ha entregado la posesión. Se consideraba por la parte apelante que el hecho de haber dictado decreto de adjudicación equivale a la entrega la posesión, independientemente de que se hubiese prorrogado la prórroga de la entrega en auto de 9 de octubre de 2015, amparándose en lo dispuesto en el Real Decreto Ley 27/2012.

Sin embargo, el Tribunal Supremo estableció que, una vez considerada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, resultaría de aplicación supletoria lo dispuesto en la LCCI, de modo que debería producirse el sobreseimiento de los procesos de ejecución, como sucedió en este caso, cuando se diesen las circunstancias descritas en esa resolución, si bien limitaba su ámbito objetivo de aplicación a los supuestos en que aún no se hubiese entregado la posesión.

Así pues, el debate se suscita en torno a lo que debe considerarse como entrega de posesión a los efectos de aplicar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, conforme fue acordado en la resolución apelada. Pues bien, al respecto la Junta de Unificación de Criterios de esta Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2019, acuerdo 6º, apartado c), tal y como se ha señalado reiteradamente en resoluciones posteriores (por ejemplo, auto de 15 de junio de 2020, Sección 25ª), la apreciación de oficio del carácter abusivo de cláusula de vencimiento anticipado en contrato celebrado con consumidores es consecuente con la jurisprudencia del TJUE que así lo declara (entre otras STJUE de 26 de enero de 2017), posibilidad admitida hasta el momento de entrega de la posesión inmediata con entrega de llaves y no con la fecha del testimonio del decreto de adjudicación (en el mismo sentido auto de la Sección 8ª de 10 de febrero de 2020 y Sección 14ª de 20 de diciembre de 2019).

Por tanto, no se entiende entregada la posesión por el hecho de que se haya dictado decreto de adjudicación, independientemente de que se prorrogase la posesión por auto, de acuerdo a la normativa encaminada a dar protección de los sectores socialmente más vulnerables, por lo que no puede prosperar el recurso interpuesto.

2ª. Resolución:

STS, Sala 1ª, nº 44/2021, de 2 de febrero de 2021. Nº de Recurso: 784/2018.

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Roj: STS 256/2021 - ECLI:ES:TS:2021:256

Materia

Contrato de permuta de suelo por vuelo (finca por edificación a construir). Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones afianzadas: la construcción no pudo comenzar por causas ajena a la promotora afianzada.

Resumen

 Reclamación a banco avalista de la constructora por incumplimiento de contrato de permuta de suelo por vuelo. Inexistencia de incumplimiento ya que las prestaciones de la constructora estaban sujetas a un plazo a contar desde la obtención de la licencia de obras, que a su vez debía solicitarse en plazo a contar desde la entrega del terreno urbanizado, lo que aun no se había producido al iniciarse el litigio. Las obligaciones a término o sujetas a un plazo, tienen su eficacia suspendida durante el lapso de tiempo que media entre la celebración del contrato y la llegada del término, de modo que el acreedor no puede exigir su cumplimiento. En este caso, la falta de entrega de los terrenos urbanizados es un hecho ajeno a la promotora demandada, que determina que no pueda imputársele incumplimiento obligacional. En este caso el término opera como verdadera condición suspensiva de eficacia. Nada de lo anterior es incompatible con el hecho de que la promotra enajenara la finca cedida en permuta dado que no existía prohibición contractual de enajenar. Necesidad de interpretar restrictivamente la fianza: debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella. La intepretación de la parte demandante-recurrente desnaturaliza el contrato de fianza convirtiéndolo en un simple reconocimiento de deuda al pretender que el avalista venga obligado a pagar siempre y en todo caso.

Antecedentes

D. Iván y D. Jaime eran propietarios por mitad proindiviso y con carácter privativo de una finca urbana en el Área de Planeamiento Remitido APR-3 (denominada "Reconversión Sur") del Plan General de Ordenación Urbana de Albacete, sita en la CARRETERA000 nº NUM000.

El 29 de abril de 2003 el Pleno del Ayuntamiento de Albacete acordó adjudicar la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora dicha área a la "Agrupación de Interés Urbanístico del APR-3", como agente urbanizador.

El 13 de mayo de 2004, los Sres. Jaime Iván celebraron con Vallehermoso División Promoción, S.A.U. (en adelante Vallehermoso), un contrato de permuta de finca por obra futura, formalizado en escritura pública, en virtud del cual los demandantes trasmitieron a Vallehermoso la propiedad de la citada finca, libre de cargas, a cambio de que por parte de Vallehermoso se procediera a construir en ese terreno una o varias promociones de viviendas en bloque, y a transmitir y entregar a los demandantes 8 viviendas de 3 dormitorios de superficie aproximada de 115 metros cuadrados, más 8 plazas de garaje y 8 trasteros, construcción que se debería llevar a cabo en el plazo máximo de 30 meses desde la fecha de la concesión de la licencia municipal de obras que, a su vez, debía solicitarse en el plazo máximo de 4 meses desde que se produjese la recepción de las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento de Albacete. Además, Vallehermoso pagó a los demandantes, como parte de la contraprestación pactada, la cantidad de 725.427,22 euros por la diferencia del valor del suelo cedido y de los inmuebles que Vallehermoso se obligaba a entregar.

Así resulta de la estipulación segunda del contrato de permuta, en la que, además, se establecían otros pactos sobre el derecho de elección de las viviendas concretas que se deberían entregar a los cedentes del solar, condiciones de dicha entrega, causas justificativas de dilación de la finalización de las obras, causas de suspensión del cómputo del plazo de entrega, proyecto básico y memoria de calidades, en los siguientes términos literales:

"SEGUNDA. OBRA FUTURA A ENTREGAR A LOS CEDENTES:

"Como contraprestación de la transmisión efectuada, la sociedad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. se obliga a construir sobre las parcelas que se adjudiquen en el citado APR-3, una o varias promociones de viviendas en bloque, y a transmitir y entregar a la propiedad ocho viviendas de tres dormitorios con una superficie construida de 115 metros cuadrados aproximadamente cada una más ocho plazas de garaje y ocho trasteros.

"A efectos de elección de las viviendas concretas que se fueran a realizar sobre la manzana citada, una vez efectuado el proyecto básico de construcción de las mismas, Vallehermoso División Promoción, S.A. U., comunicará a la propiedad la existencia del mismo a fin de que elijan las viviendas concretas que regulan en presente contrato. Estableciéndose que los vendedores serán los primeros en la elección de las viviendas con un criterio alternativo de plantas y repartidas en dos portales.

 "La entrega de lo relacionado anteriormente se llevará a efecto una vez terminada la construcción, en el plazo máximo de TREINTA MESES a contar desde la fecha de la concesión de la Licencia Municipal de Obras que deberá solicitarse en el plazo máximo de cuatro meses desde que se recepcionen las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento de Albacete, mediante escritura pública y libre de toda carga y gravamen, salvo las de carácter urbanístico o arquitectónico, sin que en ningún caso supongan gastos para los vendedores o las necesarias para el uso y disfrute de la edificación, como pueden ser las vistas o las derivadas de servicios de teléfono, agua, gas, electricidad o similares.

"Obtenido el certificado final de obra dentro del plazo de los treinta meses indicados, el de entrega se ampliará hasta la obtención de la cédula de habitabilidad, licencias y permisos necesarios. La licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad o autorización administrativa que pudiera sustituirles, deberá solicitarse en el plazo de un mes desde que se disponga de la certificación final de las obras, con los visados correspondientes.

"Para que se considere cumplida la obligación de entrega será suficiente, previa obtención de la Licencia de Primera Ocupación, que la sociedad comunique la fecha de entregar con un plazo de tiempo no inferior a ocho días.

"Se considerarán causas justificadas de dilación en la finalización de las obras entre otras: "Las causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la promotora, cuando sea temporalmente imposible la iniciación, prosecución o conclusión de las actuaciones jurídicas o materiales previstas en la promoción. Así, se entienden expresamente comprendidas entre las causas antes mencionadas las resoluciones administrativas o judiciales que ordenen la paralización de obras o paralización o suspensión de actuaciones administrativas; las catástrofes naturales, las huelgas laborales que afecten al sector de la construcción en la provincia de Albacete, las catástrofes tales como inundaciones e incendios, movimientos sísmicos u otras circunstancias análogas.

"Del mismo modo, será causa de suspensión del cómputo del plazo antes señalado cualquier dilación respecto a los plazos legalmente establecidos de la que sea responsable la Administración actuante o cualquier otro organismo Administrativo, en la incoación, trámite o resolución de los procedimientos administrativos o registrales que les corresponda instruir para el mejor desarrollo de la promoción.

"La construcción se realizará conforme al proyecto básico y memoria de calidades que la sociedad VALLEHERMOSO División Promoción, S, A. U. unilateralmente decida y podrá comprender una finca o varias agrupadas.

"La calidad de los materiales empleados en la edificación y los servicios de la promoción deberán ser semejantes a las que figuran en el Anexo I que se une al presente contrato como parte integrante del mismo.

"La obra se entregará pendiente únicamente de la contratación de los oportunos servicios y suministros para lo cual se hará entrega a los compradores de los oportunos boletines de instalación y demás documentación necesaria para la obtención de su alta en las entidades procedentes.

"La propiedad en este acto otorga a Vallehermoso División Promoción, S.A. U., las más amplias facultades para que puedan redactar proyectos, pedir licencias, otorgar las escrituras públicas de división horizontal y obra nueva que sean necesarias así como cualquier otro documento necesario para llevar a buen fin la construcción de las FINCAS a entregar.

"VALORES.

"1.- DEL SUELO: DOS MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (2.704.554,47).

"2.-DE LA OBRA FUTURA A ENTREGAR:

VALOR por VIVIENDA (incluida Plaza de Garaje y trastero): CIENTO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHO EUROS CON SEIS CENTIMOS (168.508,06).

VALOR OCHO VIVIENDAS (sin IVA): UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (1.348.064,48)

"3.-FORMA DE PAGO DE LO ENTREGADO:

"- Mediante la entrega de la obra futura por valor de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (1.348.064,48).

"- Así mismo y puesto que el valor del suelo entregado es mayor al valor de las fincas a entregar, VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCTON, S.A. U. hace entrega a los vendedores, en este acto, de dos cheques por valor cada uno de SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (631.062,71). Se unen al presente testimonio por fotocopia de los referidos cheques.

"Y más la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (94.360 52) de entrega confesada.

"AVAL: Para garantizar el cumplimiento de la entrega de la OBRA FUTURA, VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A. U. hace entrega en este acto a D. Iván y D. Jaime de dos avales bancarios en garantía del cumplimiento de Io pactado. Cada uno de los avales importa la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (961. 619,36 €). - Se unen al presente testimonio por fotocopia de los referidos avales.

"Si llegado el plazo máximo de presentación de solicitud de licencia municipal de obras, en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento de Albacete o si llegado el plazo máximo de entrega de la obra futura no se hubiera procedido a la entrega de las mismas, la propiedad podrá optar por ejecutar el aval entregado, por medio de requerimiento fehaciente que al efecto sea formulado a la entidad avalista, o solicitar por cualquier medio el cumplimiento de entrega de la citada obra futura".

Para garantizar el cumplimiento de lo anterior, Vallehermoso entregó a los vendedores, en el momento de otorgar la escritura, dos avales bancarios, suscritos por Banco Santander S.A. en calidad de avalista solidario. Cada uno de estos avales garantizaba, por la cantidad de 961.619,36 euros, el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

"1º. Presentación de solicitud de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete, en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento.

"2º. Entrega de 4 viviendas, 4 trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir en la APR3 en el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la licencia municipal de obras".

Como condición para la ejecución del aval se estableció lo siguiente:

"A los efectos de ejecutar el presente aval, deberá acreditarse fehacientemente frente a la entidad bancaria fiadora: Que en el plazo de siete días siguientes a la fecha de vencimiento de las obligaciones que se han señalado anteriormente, D. ... [acreedores] ha requerido mediante Acta Notarial a Vallehermoso División Promoción, S.A.U. el cumplimiento de las mismas, sin que dentro del plazo fijado ésta hubiera atendido sus compromisos".

El 27 de noviembre de 2014, Vallehermoso vendió a un tercero (Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria - Sareb -) los terrenos que en su día fueron objeto del contrato de permuta.

Consta en las actuaciones un informe de la Gerencia de Urbanismo de 18 de febrero de 2010 del que resulta que: (i) el 29 de abril de 2003, el Pleno Municipal adjudicó el citado Programa de Actuación Urbanística a la mencionada Agrupación de Interés Urbanístico APR-3, y aprobó de forma provisional la alternativa técnica de PAU condicionado a la subsanación de determinados defectos y a la presentación de determinada documentación complementaria; (ii) el Convenio Urbanístico para formalizar la adjudicación de la ejecución del PAU se suscribió entre el Ayuntamiento de Albacete y el Agente Urbanizador el 10 de agosto de 2006; (iii) dicha aprobación se elevó a definitiva mediante Decreto de la Alcaldía de 17 de marzo de 2008; (iv) la Comisión Regional de Urbanismo informó favorablemente el contenido del PERI que integra la alternativa técnica del PAU del APR-3, si bien condicionado a la emisión del correspondiente dictamen por parte del Consejo Consultivo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; se desprende de dicho informe que previamente a la remisión del expediente al Consejo Consultivo se debería "justificar que el número de plazas de aparcamiento público es al menos una por cada 200 m2 de techo potencialmente edificable para uso residencial"; dicha documentación había sido requerida al Agente Urbanizador, pero a la fecha del informe todavía no se había presentado; (v) el 12 de abril de 2006, se presentó un Proyecto de Urbanización; (vi) el 13 de noviembre de 2007 la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3 presentó el Proyecto de Reparcelación Forzosa del citado ámbito de actuación, que fue sometido a información pública; (vii) el 18 de febrero de 2010 el Proyecto de Reparcelación se encontraba todavía pendiente de aprobación a la espera de la remisión de la documentación requerida.

El día 12 de marzo de 2.015, el Departamento de Gestión Urbanística notificó a D. Iván que el Consejo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete había resuelto la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora del Área de Planeamiento Remitido APR-3 "Reconvención Sur" a la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3, por incumplimiento de sus obligaciones como Agente Urbanizador.

Ante esta circunstancia, el 30 de marzo de 2015, los Sres. Jaime e Iván reclamaron mediante acta notarial el cumplimiento de los avales suscritos por Banco Santander S.A., al entender que Vallehermoso había incumplido su obligación de entrega de los inmuebles y de solicitar la licencia de obras.

Los Sres. Jaime e Iván presentaron una demanda contra Banco de Santander, S.A. en la que solicitaban la condena de la demandada al pago, a cada uno de los demandantes, de la cantidad de 961.619,36, más los intereses legales, en ejecución del aval, por considerar que se había producido el incumplimiento de las obligaciones afianzadas, al devenir imposible el cumplimiento como consecuencia de la venta de los terrenos.

La parte demandada se opuso a esa pretensión sobre la base de las siguientes razones: (i) no pueden ejecutarse los avales ya que garantizan unas obligaciones concretas cuyo incumplimiento no se ha producido, dado que Vallehermoso todavía no ha recibido del Ayuntamiento las obras de urbanización; (ii) el hecho de que Vallehermoso no haya comenzado la construcción de las obras ni haya pedido la licencia se debe a causas totalmente ajenas a su voluntad, ya que se resolvió la adjudicación del programa al Agente Urbanizador, Agrupación de Interés Urbanístico APR-3 - del que además formaban parte los demandantes - , por incumplimiento de las obligaciones de éste, al no haber presentado la documentación que le fue requerida; (iii) el hecho de que Vallehermoso haya vendido los terrenos no le impide cumplir con el contrato de permuta; al contrario, tiene intención de hacerlo en cuanto reciba las obras de urbanización.

El juzgado de primera instancia desestimó íntegramente la demanda.

Interpuesto recurso de apelación contra esa sentencia, la Audiencia lo desestimó con los siguientes argumentos: (i) los avales suscritos por Banco Santander garantizaban el cumplimiento de las siguientes obligaciones asumidas por Vallehermoso: "1º. Presentación de solicitud de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete, en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento. 2º. Entrega de 4 viviendas, 4 trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir en la APR3 en el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la licencia municipal de obras"; (ii) por tanto, hasta que no llegue el dies a quo previsto para cada una de estas obligaciones, éstas se encuentran suspendidas, y hasta ese momento no cabe la ejecución del aval; (iii) los plazos previstos por las partes para el cumplimiento de aquellas obligaciones ni siquiera han empezado a computarse, pues ni se han recibido las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento, ni, en consecuencia, se ha obtenido la licencia municipal de obras, extremos que no se han discutido por las partes; (iv) conforme al art. 1.827 CC la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella; (v) de la mera lectura de los avales entregados a cada uno de los demandantes se desprende que no existía una obligación expresa que garantice la venta de los terrenos por parte de Vallehermoso; ni siquiera existe ni una sola cláusula en el contrato de permuta que impida que Vallehermoso venda los terrenos, "siendo por ello dable que cuando se pueda construir, Vallehermoso adquiera viviendas para en cumplimiento de lo pactado las transmita a los hermanos Jaime e Iván".

Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, que no se ha admitido, y otro de casación, articulado en tres motivos, que han sido admitidos.

No consta que haya sido demandada la mercantil Vallehermoso con objeto de instar bien el cumplimiento del contrato, bien su resolución. Tampoco consta formulado requerimiento extrajudicial con tal objeto.

Recurso de casación. Formulación de los motivos y admisibilidad

Planteamiento de los motivos

El motivo primero del recurso denuncia la infracción del art. 1.822 en relación con el   art. 1256 CC y la jurisprudencia contenida en la sentencia 438/2016, de 29 de junio. El motivo segundo alega la vulneración de los arts. 1.089, 1.091 y 1.124 CC. El motivo tercero aduce infracción de los arts. 1.281, párrafo primero, y 1.282 CC con cita de las sentencias de esta sala de 5 de septiembre de 2007, 28 de octubre de 2008, 20 de enero y 8 de mayo de 2009, 27 de diciembre de 2010 y 30 de diciembre de 2011 .

En el desarrollo de los tres motivos se emplea una misma argumentación basada, en síntesis, en la afirmación de que una vez que Vallehermoso vendió el solar transmitido a la Sareb, sin pactarse novación alguna en cuanto a las obligaciones asumidas frente a los demandantes y sin exigir al nuevo adquirente la asunción de aquellas obligaciones, la demandada se colocó en una situación en la que le resulta imposible cumplir con sus obligaciones, ya que perdió todo derecho sobre el solar y sobre la unidad de actuación urbanística, siendo a partir de ese momento totalmente ajena a la citada realidad administrativa y jurídica.

Admisibilidad del recurso

En su escrito de oposición, Vallehermoso alegó las siguientes causas de inadmisibilidad, comunes para los tres motivos del recurso: (i) incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos, por acumular la cita de preceptos heterogéneos en cada uno de los tres motivos; (ii) falta de respecto a la valoración de la prueba practicada y al ámbito de la discusión jurídica fijado en las instancias, pues en éstas se concluyó que no había llegado el dies a quo  para el inicio del cómputo del plazo fijado en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones afianzadas y que la venta del solar a un tercero no constituye un supuesto de incumplimiento de esas obligaciones; y (iii) las normas que se citan como infringidas no son aplicables al fondo del asunto en atención a la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia.

Procede desestimar estos óbices procesales por las razones que exponemos a continuación.

Esta Sala ha declarado en innumerables sentencias (por todas, sentencia 760/2011, de 4 noviembre ) que la exigencia de claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa que resulta del art. 477.1 LEC es determinante de que el escrito de interposición del recurso de casación no consista en un mero escrito de acarreo de alegaciones, siendo precisa una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente, lo que es determinante del rechazo de los motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o jurídicas sustantivas y procesales, cuando sean heterogéneas entre sí.

El recurso no mezcla en ninguno de sus motivos preceptos procesales y sustantivos, ni cuestiones de hecho y de derecho. Tampoco acumula en un mismo motivo la infracción de preceptos heterogéneos o inconexos que impidan conocer cuál es la cuestión controvertida y la forma en que, a juicio del recurrente, la sentencia de la Audiencia haya infringido la jurisprudencia de esta sala (cuestión distinta es el acierto o desacierto de tales alegaciones, lo que afecta a la prosperabilidad del recurso, pero no a su admisión).

Por lo demás, en el recurso no se pretende la revisión de la base fáctica del proceso, ni se altera el ámbito de discusión de las instancias. El debate sobre si había llegado o no el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones afianzadas, o si la venta a un tercero del solar objeto de la cesión constituye o no un incumplimiento de las obligaciones del contrato de permuta afianzadas, son cuestiones jurídicas que comportan una valoración sustantiva y no una valoración probatoria de los hechos que constituyen el factum del proceso. La controversia sobre si la referida venta genera o no una imposibilidad de cumplimiento del contrato se introdujo en el procedimiento en la audiencia previa, por lo que ni puede ser tachada de cuestión nueva que se pretenda introducir sorpresivamente o per saltum en esta sede casacional, ni es ajena a la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Cuestión distinta es el acierto o no de tal alegación, pero esto afecta a la estimación del motivo y no a su admisibilidad.

Resolución conjunta. Dada la conexión jurídica y lógica de los tres motivos del recurso, basados en el argumento común del incumplimiento de las obligaciones afianzadas, procederemos a su resolución conjunta.

Decisión de la Sala. Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de permuta de suelo por obra futura. Inexigibilidad de las prestaciones por no haber concluido el plazo para su cumplimiento. Interpretación estricta del contrato de fianza. Desestimación. 

El recurso debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

1.-   Delimitación del objeto de proceso. Los demandantes reclaman a Banco Santander el pago a cada uno de ellos de la cantidad de 961.619,36 euros, más los intereses legales, en ejecución de los dos avales suscritos por la entidad. Según quedó fijado en la instancia los hechos en que se apoya la causa petendi  son tres: (i) la existencia de un contrato de permuta de finca por cosa futura (resultado de la edificación) entre los demandantes y Vallehermoso, en el que se determinan las obligaciones asumidas por ésta en los concretos términos reflejados en el fundamento jurídico primero de la presente; (ii) la suscripción por Banco Santander de dos avales, cada uno por el importe ahora reclamado, para garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones de Vallehermoso, en los términos reseñados; y (iii) el incumplimiento por parte de Vallehermoso de las obligaciones garantizadas por los esos avales.

La existencia y los términos concretos del contrato de permuta y de los avales citados no suscita controversia alguna. El núcleo del debate, tal y como ha llegado a casación, se circunscribe a dilucidar si se han incumplido por Vallehermoso las obligaciones asumidas en el contrato de permuta y garantizadas por los citados avales. Afirman el incumplimiento los demandantes porque, al haber vendido Vallehermoso los terrenos en que se había de realizar la construcción, se han colocado voluntariamente en una posición de imposibilidad de cumplir con las obligaciones de entrega de los inmuebles comprometidos. Niega el incumplimiento la demandada porque las concretas obligaciones garantizadas por los avales estaban sujetas a un término inicial suspensivo consistente en la previa entrega por parte del agente urbanizador al Ayuntamiento de los terrenos, una vez hubieran sido urbanizados, evento que no se ha cumplido por causas totalmente ajenas a Vallehermoso.

2.-   Naturaleza y caracteres de la fianza. El art. 1822 CC dispone que "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este". Añade en su segundo párrafo que "si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro".

Con independencia de que la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal. Como pusimos de manifiesto en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador). Esta distinción se percibe claramente en el caso de la litis, en el que las obligaciones de hacer (en lo que ahora interesa, solicitar una licencia urbanística y ejecutar la construcción) y de dar (entrega de determinados inmuebles) se garantizan mediante la obligación del pago de una determinada cantidad de dinero, a modo de prestación sustitutiva y equivalente (art. 1096, 1101 , 1131 y ss CC).

3.- De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), de forma que si bien dichos vínculos obligacionales nacen y subsisten sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella.

Dentro de ese esquema, la subsidiariedad es un elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.

4.- Por otra parte, la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal (art. 1822 CC). Pero incluso en el supuesto de la denominada "fianza solidaria" no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta (sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990 y 600/2020, de 12 de noviembre).

5.- En consecuencia, para poder enjuiciar la prosperabilidad de la pretensión consistente en la ejecución de los avales debemos fijar el contenido y alcance tanto de la obligación del deudor principal como de la obligación del fiador, pues por el contrato de fianza "se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste", aclarando seguidamente el Código que "el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones [...]" (arts. 1822 y 1826). Como afirmamos en la sentencia 243/2006, de 2 de marzo, los contratos de fianza, como accesorios y subsidiarios que son, requieren para que puedan producir efectos jurídicos, no solo la preexistencia de la obligación principal, cuyo cumplimiento garantiza (sentencia de 25 de febrero de 1958), sino también la circunstancia de que el fiador no se haya obligado a más que el deudor principal, en la cantidad o en lo oneroso de los deberes por él asumidos (sentencias de 31 de enero de 1977).

6.-   El contrato de permuta de suelo por obra futura como contrato atípico. Delimitación contractual de sus prestaciones in casu. 

Las obligaciones de Vallehermoso, objeto de la garantía, nacen de un contrato de permuta de suelo por obra o edificación futura. Esta modalidad contractual suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia de esta Sala 914/2011, de 2 de diciembre, destacó tanto la unidad causal del contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación contractual como lex privata: 

"Este es un contrato complejo, llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada (así, sentencia de 19 de mayo de 1982). Contrato que se rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el art. 1091 CC  (sentencia de 18 de noviembre de 1980  relativa a un "contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio"), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación (sentencia de 23 de octubre de 1981) que, en el fondo, no es otra cosa que volver "al viejo principio de la analogía" (como dice la sentencia de 19 de mayo de 1982 ). [....] Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva (artículo 1274 del Código civil y sentencias de 8 de febrero de 1993, 8 de febrero de 1996, 28 de julio de 1998). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del artículo 1124 del Código civil, resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes".

7.- Dentro de ese entramado contractual en ocasiones se incorporan prestaciones propias del arrendamiento de obra. Pero la obligación de la construcción de la edificación a la que pertenezcan las viviendas, locales, garajes, etc que deban ser entregados al cedente del terreno no implica necesariamente que haya de ser ejecutada directamente por el cesionario. La determinación concreta de este extremo remite a la interpretación del contrato como regla jurídica aplicable (lex contractus).

En línea de principios, hay que partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, que se caracteriza por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación ( sentencias núm. 456/2007, de 25 de abril ; y 94/2011, de 14 de febrero ). En todo caso, como dijimos en la sentencia 438/2016, de 29 de junio, "lo relevante no es quién materialmente ejecutara las obras (que la demandada podría haber subcontratado perfectamente con un tercero), sino quiénes asumieron contractualmente la obligación de entrega". Así resulta también, a contrario sensu, del art. 1161 CC cuando establece que:

"En las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación".

Así lo han interpretado también el juzgado de primera instancia y la Audiencia, interpretación que no es ilógica ni arbitraria, sino conforme con la norma legal en materia de obligaciones de hacer y con la jurisprudencia de esta sala en los términos reseñados.

8.-   El contrato de la litis. Obligaciones sometidas a término suspensivo 

El contrato de permuta celebrado el 13 de mayo de 2014 entre los demandantes y Vallehermoso establecía que a cambio de la cesión a ésta de un terreno sin urbanizar los cedentes obtenían una contraprestación consistente en el pago de un total de 725.427,22 euros (una parte había sido pagada con anterioridad a la firma del contrato y el resto fue abonado en ese momento), y en la obligación a cargo de Vallehermoso de entregarle en el futuro 8 viviendas, con sus respectivos garajes y trasteros, pertenecientes a la promoción que igualmente se obligaba a construir en dichos terrenos.

Estas obligaciones se sometían, como determinaciones accesorias del contrato, a unos términos iniciales o suspensivos que aplazaban el momento del cumplimiento de dicha prestación de la siguiente forma: (i) la entrega de las viviendas, garajes y trasteros se debía realizar en el plazo de 30 meses a contar desde la fecha de la concesión de la licencia municipal de obras; (ii) esa licencia debía solicitarse en el plazo máximo de 4 meses desde que se recepcionasen las obras de urbanización del terreno cedido por el Ayuntamiento, mediante escritura pública y libre de toda carga y gravamen (salvo las de carácter urbanístico o arquitectónico); (iii) obtenido el certificado final de obra el plazo de 30 meses se ampliaría hasta la obtención de la cédula de habitabilidad y licencias necesarias; (iv) la licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad o autorización administrativa que pudiera sustituirles, debería solicitarse en el plazo de un mes desde la fecha del certificación final de obras; (v) la obligación de entrega se entendería cumplida mediante la comunicación por Vallehermoso de la fecha de entrega en un plazo no inferior a 8 días una vez obtenida la licencia de primera ocupación.

Por tanto, la entrega de los inmuebles comprometidos a los demandantes debía realizarse en el plazo de 30 meses desde la obtención de la licencia de obras, licencia que debía solicitarse en el plazo de 4 meses desde que el agente urbanizador entregase al Ayuntamiento, mediante escritura pública y libre de cargas, el terreno ya urbanizado. Esta entrega, y consiguiente recepción, constituye el evento que determina el dies a quo para el cómputo del plazo para solicitar la licencia de obras y, por consiguiente, para poder iniciar el cómputo del ulterior plazo para ejecutar la construcción y la subsiguiente entrega de los inmuebles.

9.- Por otra parte, en el mismo contrato se preveía una serie de causas justificadas de dilación o suspensión de esos plazos. En concreto, se consideraban:

(i) "causas justificadas de dilación en la finalización de las obras" las siguientes: "las causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la promotora, cuando sea temporalmente imposible la iniciación, prosecución o conclusión de las actuaciones jurídicas o materiales previstas en la promoción". Y como causas justificadas de dilación correspondientes a este grupo se incluían expresamente, entre otras, "las resoluciones administrativas o judiciales que ordenen la paralización de obras o paralización o suspensión de actuaciones administrativas"; y

ii) "causa de suspensión del cómputo del plazo antes señalado cualquier dilación respecto a los plazos legalmente establecidos de la que sea responsable la Administración actuante o cualquier otro organismo administrativo, en la incoación, trámite o resolución de los procedimientos administrativos o registrales que les corresponda instruir para el mejor desarrollo de la promoción".

10.- En el caso de la litis, según resulta de los antecedentes reseñados, consta que:

(i) el 29 de abril de 2003, el Pleno Municipal adjudicó el Programa de Actuación Urbanística a la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3;

(ii) el Convenio Urbanístico para formalizar la adjudicación de la ejecución del PAU se suscribió entre el Ayuntamiento de Albacete y el Agente Urbanizador el 10 de agosto de 2006;

(iii) la Comisión Regional de Urbanismo informó favorablemente el contenido del PERI que integra la alternativa técnica del PAU del APR-3, si bien condicionado a la emisión del correspondiente dictamen por parte del Consejo Consultivo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha;

(iv) con carácter previo a la remisión del expediente al Consejo Consultivo se debería "justificar que el número de plazas de aparcamiento público es al menos una por cada 200 m2 de techo potencialmente edificable para uso residencial"; dicha documentación había sido requerida al Agente Urbanizador, pero no consta que se presentase;

v) el 12 de abril de 2006, se presentó un Proyecto de Urbanización;

(vi) el 13 de noviembre de 2007 la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3 presentó el Proyecto de Reparcelación Forzosa del citado ámbito de actuación, que fue sometido a información pública;

 (vii) el 18 de febrero de 2010 el Proyecto de Reparcelación se encontraba todavía pendiente de aprobación a la espera de la remisión de la documentación requerida;

 (viii) el 12 de marzo de 2.015, el Departamento de Gestión Urbanística comunicó que el Consejo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete había resuelto la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora del Área de Planeamiento Remitido APR-3 "Reconvención Sur" a la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3, por incumplimiento de sus obligaciones como Agente Urbanizador.

11.- Como consecuencia de todo lo anterior, en el momento de iniciarse el presente pleito todavía no se había producido la entrega de los terrenos urbanizados al Ayuntamiento. El efecto de este hecho en el ámbito de las relaciones contractuales entre Vallehermoso y los demandantes es que no se ha producido el evento que determinaba el dies a quo del plazo para el cumplimiento de las obligaciones consistentes en solicitar la licencia municipal de obras y, como secuela de ello, tampoco para comenzar y concluir la construcción. Esto supone que las prestaciones en que consiste el objeto de estas obligaciones se encuentran en suspenso y son inexigibles.

Frente a las obligaciones a las que no se ha señalado plazo, que son exigibles inmediatamente (art. 1113 CC), de forma que la perfección del contrato y la exigibilidad de la obligación coinciden en el tiempo, las obligaciones a término o sujetas a un plazo, tienen su eficacia suspendida durante el lapso de tiempo que media entre la celebración del contrato y la llegada del término. Durante la pendencia la obligación existe, pero su ejercicio y exigibilidad están aplazadas. El titular del crédito puede enajenarlo y ejercitar acciones dirigidas a su conservación. Pero no puede exigir al deudor la realización de la prestación ni ejercitar acciones de ejecución. A ello se refiere el art. 1125 CC cuando afirma que "las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto sólo serán exigibles cuando el día llegue". Simétricamente, desde el punto de vista del deudor, el dies solutionis actúa como momento del vencimiento de su obligación o momento del cumplimiento de su deber jurídico. Por ello en caso de que el acreedor le reclame antes ese cumplimiento podrá oponer la excepción plus petitio temporis (excepción de falta de vencimiento).

12.- Esto es en rigor lo sucedido en el presente caso. Como acertadamente señaló el juzgado de primera instancia, y después confirmó la Audiencia:

"Por tanto, hasta que no llegara el dies a quo previsto para cada una de estas obligaciones, éstas se encontraban suspendidas, y ello de conformidad con el artículo 1. 125 del Código Civil, que en su inciso primero dice que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue añadiendo a continuación que entiéndese por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo".

"Lógicamente, si todavía no ha llegado el dies a quo que determina la eficacia de las obligaciones, con menos motivo habrán transcurrido los plazos previstos para poder reclamar el aval que garantiza dichas obligaciones - cuatro y treinta meses, respectivamente -.

"Una vez que transcurrieran dichos plazos, los ahora demandantes podrían optar por dirigirse frente a Vallehermoso o frente a Banco Santander S.A. tal y como se hizo constar en la escritura. Pero antes de que transcurran los plazos, los avales no se encuentran operativos en el sentido de que no existe la posibilidad de reclamar su cumplimiento".

En el presente caso, en la reglamentación contractual de la relación jurídica establecida, no sólo se previeron los términos y plazos indicados para el cumplimiento de la prestación final de la entrega de los inmuebles comprometidos, sino que se añadió una específica cláusula exoneratoria de responsabilidad respecto de la finalización de las obras y de suspensión de los plazos fijados, que incluía entre las causas justificativas de la dilación "las causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la promotora, cuando sea temporalmente imposible la iniciación, prosecución o conclusión de las actuaciones jurídicas o materiales previstas en la promoción", y "cualquier dilación respecto a los plazos legalmente establecidos de la que sea responsable la Administración actuante o cualquier otro organismo administrativo, en la incoación, trámite o resolución de los procedimientos administrativos ... que les corresponda instruir para el mejor desarrollo de la promoción".

Esta cláusula ampara la situación provocada en el caso, en el que el incumplimiento de las obligaciones propias de la entidad que actuaba como "agente urbanizador" y la consiguiente revocación acordada por el Ayuntamiento de la previa adjudicación del proyecto de urbanización de los terrenos a aquél, con la inevitable postergación de las obras urbanizadoras y la entrega de los terrenos urbanizados al Ayuntamiento, son completamente ajenos a la promotora demandada. Vallehermoso no es responsable de dicha situación, sino perjudicada por la misma, pues al no haber sido urbanizados los terrenos adquiridos, a pesar del largo periodo de tiempo transcurrido desde su adquisición, se ha visto imposibilitada de construir las viviendas que debía entregar a los cedentes del terreno, y de cualquier otra cuya comercialización le hubiera permitido resarcirse de la inversión realizada (y por la que desembolsó a la fecha del contrato la cantidad de 725.427,22 euros). Además, tampoco estamos en el caso de que, a pesar de los problemas administrativos y urbanísticos a que se enfrenta la urbanización y edificación de los terrenos cedidos, pueda afirmarse que la obligación resulte legalmente imposible por causa de aquellas dificultades, lo que ser el caso provocaría el efecto liberador previsto en el art. 1184 CC.

13.- No cambia la conclusión anterior el hecho de que la recepción de los terrenos urbanizados por parte del Ayuntamiento, como término inicial del plazo para solicitar la licencia de obras y, a partir de la concesión de ésta, para concluir la construcción de la promoción, ante el prolongado retraso que sufre, pudiera interpretarse como incierto no solo en el cuándo, sino también en el sí ( incertus quando, incertus an ), por las diversas vicisitudes urbanísticas o administrativas que pueda sufrir. Frente a los casos en que el dies solutionis necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo, el párrafo tercero del art. 1125 CC , para los casos en que resulta incierta no solo la fecha sino el mismo hecho de su acaecimiento, dispone que "si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional, y se regirá por las reglas de la sección precedente". Es decir, el trato legal que corresponde en estos casos al "término" es el propio de su verdadera naturaleza de "condición". Del precepto citado se desprende que, frente a la certeza propia de las obligaciones a término, la incertidumbre es la nota característica de las obligaciones condicionales. La conclusión alcanzada para el caso de las obligaciones sujetas a término resulta extrapolable a fortiori a las sujetas a condición suspensiva, pues éstas suspenden no sólo el ejercicio o la ejecución de la prestación, sino que afectan al propio vínculo obligacional.

14. La conclusión alcanzada, contraria a la tesis impugnativa, no puede ser desvirtuada por el hecho de que en noviembre de 2014 Vallehermoso vendiese la finca cedida en permuta a la Sareb, en ejecución del programa de reestructuración y liquidación de su deuda bancaria. En el contrato de permuta ni se incluyó una prohibición de enajenar u obligación de no disponer, que, por lo tanto, no podría estar garantizada con ninguna forma de garantía real -art. 26 LH- o personal, ni la venta es completamente incompatible con el cumplimiento de las prestaciones debidas (construcción y entrega de las viviendas, garajes y trasteros).

Es cierto, como hemos dicho supra que, durante la pendencia del término, el acreedor (en este caso los demandantes) pueden ejercitar acciones conservativas de su derecho (así lo prevé el art. 1121 CC para las obligaciones condicionales, y de este mismo precepto resulta también su aplicabilidad a fortiori a las obligaciones a término). Pero el acreedor no está legitimado en dicho lapso de tiempo para realizar actos de ejecución (que en este sentido se opone a la noción de actos de conservación). La exigibilidad y ejecutividad de la prestación están en suspenso durante la pendencia del término o de la condición.

15.- La posibilidad de realizar actos de conservación del derecho en suspenso se traduce en una potestad jurídica del acreedor que es paralela al deber del deudor de no realizar actos incompatibles con el cumplimiento futuro de su obligación, como exigencia derivada del principio de la buena fe, pues los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a "todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1258 CC  ), y como regla general para las obligaciones de dar ( art. 1094 CC  ).

Y aunque desde esta perspectiva podría contemplarse la posibilidad de reconocer al acreedor una acción de responsabilidad por incumplimiento, en el marco de una acción dirigida contra el obligado principal (cuestión que ahora planteamos a efectos dialécticos y sin prejuzgar lo procedente), y que en sede judicial pueda afirmarse, a la vista de las circunstancias del caso, la existencia de una real voluntad incumplidora ( sentencia 438/2016, de 29 de junio ), es lo cierto que ese planteamiento, en lo que ahora interesa, no tiene cabida en el marco de la acción deducida en este procedimiento, dirigida directamente contra el fiador, en atención a los concretos términos en que se formuló el compromiso fideusorio en los avales suscritos por Banco de Santander.

Estos avales se limitaron a garantizar el cumplimiento de las dos siguientes obligaciones de Vallehermoso:

"1º. Presentación de solicitud de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete, en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento.

"2º. Entrega de 4 viviendas, 4 trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir en la APR3 en el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la licencia municipal de obras".

16.- No cabe realizar una interpretación extensiva de los términos en que se concretó, a través de su definición contractual, la garantía. Como declaró la sentencia de esta Sala Primera 864/2005, de 27 de octubre:

"La sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1999 alude a la necesidad de interpretar restrictivamente la fianza "excluyendo toda posibilidad de extensión de la garantía a obligaciones distintas de las comprendidas en la misma ( SS. de 18-11-1963 , 1-6-1964 ,  22-12-1972 y 5-2-1992)" ; y la de 21 de mayo de 2004 señala que "la fianza debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella, como dice el artículo 1827 del Código Civil ", de lo que se desprende que la interpretación debe ser restrictiva en beneficio del deudor".

En la misma línea de excluir toda interpretación extensiva del contrato de fianza, evitando el desbordamiento de sus términos literales, se pronunció la sentencia de la sala 710/2006, de 27 de junio:

"Como esta Sala ha señalado, entre otras, en sentencias de 21 de mayo de 2004 y 27 de octubre de 2005, en relación a la fianza como forma de garantía del cumplimiento de las obligaciones, la misma debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella, tal como establece expresamente el artículo 1827 del Código Civil, dado el carácter de la figura en cuanto "se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste" (artículo 1822 del mismo código). En consecuencia, no cabe una interpretación extensiva de los términos de la misma y mucho menos la que desconoce los términos literales en que la garantía se ha constituido".

El mismo criterio de interpretación rigurosa y nunca extensiva de la fianza se reitera en la sentencia 278/2012, de 10 de mayo , al recordar que el art. 1827 CC dispone, en su párrafo primero, que "la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella", lo que necesariamente ha de relacionarse con lo dispuesto por el art. 1822 CC , en cuanto establece que "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero"; preceptos que "por su propia naturaleza resultan de aplicación a la generalidad de los supuestos en que alguien se compromete a cumplir por otro, situación convencional que merece una interpretación rigurosa y nunca extensiva". Razón por la cual la sentencia 278/2012 casó la impugnada "al extender la obligación de los garantes más allá de lo expresamente pactado".

17.- A la exigencia de que los términos de la fianza se interpreten de forma riguroso y restrictiva, y que tales términos hayan de ser expresos, la jurisprudencia de esta sala ha añadido el requisito de la claridad de tales términos, para evitar toda situación equívoca. En este sentido, afirmó la sentencia de 16 de diciembre de 1985 que "aplicando lo prevenido en el artículo 1.827 del Código Civil [...] la declaración constitutiva de la fianza ha de ser clara y no puede basarse en expresiones equívocas (sentencias de 13 de junio de 1957, 1 de junio de 1967 y 31 de enero de 1977)".

Finalmente, estos criterios se han aplicado incluso a los supuestos de los denominados avales "a primer requerimiento". La sentencia de 2 de octubre de 1990 lo declaró de forma inequívoca que:

"la pretendida interpretación que el recurrente hace en el desarrollo del motivo, no sólo violenta los preceptos legales que acabamos de citar, sino que incluso desnaturaliza el contrato de fianza, convirtiéndolo en un simple reconocimiento de deuda, al pretender que el avalista venga obligado a pagar siempre y en todo caso, cualquiera que fuesen las obligaciones afianzadas; supuesto que no puede ser el de autos, por mucha amplitud o sentido interesado que quiera dársele a las expresiones "Aval a primera demanda" o "Primer requerimiento", pues los términos demanda y requerimiento hay que ponerlos necesariamente en relación con la frase anterior "obligaciones derivadas del contrato", y solo cuando estas obligaciones válidamente existan, vendrá obligado el fiador, según entiende la mayoría de la doctrina".

18.- Siendo ello así en los citados supuestos de aval a "primer requerimiento", con mayor motivo debe aplicarse este criterio en un supuesto como el de la litis en el que, por expresa determinación contractual, se estableció como condición para la ejecución del aval la de acreditar fehacientemente a la entidad bancaria fiadora "que en el plazo de siete días siguientes a la fecha de vencimiento de las obligaciones que se han señalado anteriormente, D. [acreedor afianzado] ha requerido mediante Acta Notarial a Vallehermoso División Promoción, S.A.U. el cumplimiento de las mismas, sin que dentro del plazo fijado ésta hubiera atendido sus compromisos". Condición que no consta acreditada en el presente caso. El requerimiento extrajudicial que hemos reseñado en los antecedentes de hecho se dirigió directamente a Banco de Santander.

19.- La consecuencia de todo ello es que no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas en los motivos del recurso, todas ellas basadas en la premisa del incumplimiento de las obligaciones afianzadas, premisa que no puede estimarse concurrente en la litis.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, una vez producida la entrega del suelo urbanizado al Ayuntamiento, y comenzado a correr el plazo para la solicitud de la licencia municipal de obras y para la ejecución de la construcción, y llegado el término de su vencimiento, si Vallehermoso no entrega, previa su adquisición, las viviendas, garajes y trasteros comprometidos, pueda procederse entonces a la ejecución de los avales.

Fallo

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Iván y D. Jaime contra la sentencia n.º 367/2017, de 15 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, en el recurso de apelación núm. 458/2017.

2.º- Condenar a los recurrentes al pago de las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido.

3ª. Resolución:

ROJ: STS 2191/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2191 STS, Sala Primera, nº 378/2021, de 1 de junio de 2021. 

Materia                                             

Sobre calificación de la validez y vigencia de cargos y poderes inscribibles en el Registro Mercantil

Fundamentación jurídica (extracto)

* OBLIGACIONES DEL NOTARIO:

“… en el caso de que se trate de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, examinar de forma

rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial.” “… el notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad.”

* OBLIGACIONES DEL REGISTRADOR:

“… el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado” “… la calificación registral se limita a revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha examinado

completa y rigurosamente la validez y vigencia del poder y la suficiencia de las facultades que confiere, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.”

* DIFERENCIA ENTRE CARGOS Y PODERES INSCRITOS Y NO INSCRITOS EN EL RM:

“En los casos de nombramientos o apoderamientos inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (arts. 20 CCom y 7 RRM), por lo que resulta prescindible la expresión de quien concedió el

poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil. Pero cuando se trata de poderes o cargos no inscritos, como sucede en este caso, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado).”

* CONCLUSIÓN:

“Como resultado de todo lo expuesto, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante. Por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Calahorra fue plenamente ajustada a Derecho.”

4ª. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 1 de julio de 2021 dictada en el asunto prejudicial C-301/20 que plantea el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Austria.

Materia

Certificado sucesorio europeo y Reglamento (UE) nº. 650/2012. Validez de una copia auténtica del certificado sin fecha de expiración y efectos del certificado en relación con personas designadas en él que no han solicitado su expedición.

Hechos enjuiciados y doctrina jurisprudencial

Los hechos se refieren a un depósito judicial de una cantidad de dinero y títulos cuya liberación solicitan los herederos de VJ, fallecido y que había establecido su última residencia habitual en España. El procedimiento sucesorio se tramitó ante un notario español, de conformidad con el Derecho español. 

Cuando los herederos solicitan la liberación del objeto depositado judicialmente y presentan ante el Tribunal de Distrito de Bregenz, Austria, una copia certificada de un certificado sucesorio europeo, expedido por un notario español con la forma de un «formulario V», contiene la mención «por tiempo indefinido» en el epígrafe «Es válido hasta». En dicho certificado se menciona, junto al nombre de su hermana, a UE, que es el beneficiario de la mitad de la herencia de que se trata.

El Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

1) El artículo 70, apartado 3, del Reglamento (UE) n. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, debe interpretarse en el sentido de que una copia auténtica del certificado sucesorio europeo expedida con la mención «por tiempo indefinido» en ella es válida durante un período de seis meses a partir de su fecha de expedición y surte efectos, en el sentido del artículo 69 de dicho Reglamento, si es válida en el momento de su presentación inicial ante la autoridad competente.

2) El artículo 65, apartado 1, del Reglamento n.º 650/2012, en relación con el artículo 69, apartado 3, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que el certificado sucesorio europeo surte efectos respecto de todas las personas que se mencionan nominalmente en él, aunque no hayan solicitado ellas mismas la expedición de dicho certificado.

5ª. Resolución:

Auto del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2021 da respuesta a la cuestión prejudicial C-503/20 que planteaba la AP de Las Palmas en el auto de 14 de septiembre 2020 sobre préstamos usurarios y compatibilidad de la jurisprudencia sobre usura y libre prestación de servicios.

Materia y doctrina consolidada

En relación con la petición de nulidad de un contrato de tarjeta de crédito por usura (Banco Santander) se planeta por la Audiencia Provincial la cuestión de interpretación de la Directiva 2008/48 (contratos de crédito al consumo), y la compatibilidad con una normativa nacional (Ley sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios) que determina la nulidad de un contrato de préstamo por usurario, con independencia de que cumpla todos los requisitos exigidos en las Directivas, por considerar su tipo de interés elevado, teniendo en cuenta únicamente la media de los intereses aplicados en España; y si esta medida ocasiona una protección al consumidor desigual en el ámbito del crédito al consumo de un Estado miembro a otro y distorsiona la competencia entre prestamistas.

El Tribunal de Justicia conforme al Reglamento de Procedimiento resuelve por auto motivado, tras oír al Abogado General, porque declara inadmisible la primera cuestión y sobre la segunda considera que la respuesta puede deducirse claramente de la jurisprudencia o no suscita ninguna duda razonable. Afirma que la Directiva no impide que los Estados miembros conserven o adopten disposiciones más severas para la protección de los consumidores y que no contiene más que una armonización mínima de las disposiciones nacionales que regulan el crédito al consumo.

El Tribunal de Justicia (Sala Sexta) ha dictado auto declarado que la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, que establece una limitación de la tasa anual equivalente que puede imponerse al consumidor en un contrato de crédito al consumo con el fin de luchar contra la usura, siempre que esta normativa no contravenga las normas armonizadas por estas Directivas en lo que en particular se refiere a las obligaciones de información.

6ª. Resolución:

Auto del Tribunal de Justicia de 4 de febrero de 2021 da respuesta a la cuestión prejudicial que plantea la AP de Barcelona en el asunto C-321/20 sobre el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores en la redacción que se contiene en el apartado 10 y sobre los efectos de suprimir completamente el contenido de una cláusula contractual, por considerarla abusiva.

Materia y contenido del fallo

Tras recordar que, según un criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo en el año 2020, es abusiva una cláusula que permite el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo por falta de pago de una sola cuota mensual, el órgano jurisdiccional remitente señala que, en cambio, no existe ningún criterio legal o jurisprudencial que sirva para determinar, en relación con los contratos de préstamo personales, el número de cuotas mensuales impagadas a partir del cual el prestamista puede válidamente declarar el vencimiento anticipado del préstamo. Recuerda, asimismo, que CDT no hizo un uso abusivo de la cláusula tercera a) del contrato al que se refiere el litigio principal, de modo que cabría considerar que esta cláusula puede integrarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción vigente en el momento de la celebración de este contrato.

No obstante, el órgano jurisdiccional remitente señala que, en su sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, en lo sucesivo, «sentencia Banco Español de Crédito», EU:C:2012:349), el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía al reconocimiento a favor del juez nacional de tales facultades moderadoras.

El Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

1) El Derecho de la Unión, en particular el principio de seguridad jurídica, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el juez nacional se abstenga de aplicar una disposición de Derecho nacional que le permite integrar una cláusula abusiva de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor en una situación en la que esta disposición, declarada contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, por la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349), aún no había sido modificada legislativamente con arreglo a esa sentencia en el momento en que se celebró el contrato.

2) El principio de seguridad jurídica debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional que ha declarado el carácter abusivo de una cláusula contractual, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13, integrar el contenido de esta cláusula, de modo que ese órgano jurisdiccional está obligado a abstenerse de aplicar dicha cláusula. No obstante, los artículos 6 y 7 de esta Directiva no se oponen a que el juez nacional sustituya tal cláusula por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que el contrato de préstamo en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

7ª. Resolución:

El Auto del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2021 da respuesta a la cuestión prejudicial que planteaba la Audiencia Provincial de Zaragoza sobre renuncia a las acciones judiciales contra cláusulas abusivas de un contrato de préstamo hipotecario, en el asunto C-13/19 en el procedimiento entre Ibercaja Banco, S. A.,y TJ, UK.

Materia y contenido del fallo

Se trata de un supuesto en el que se pactó una cláusula suelo y a iniciativa de Ibercaja Banco, el contrato de préstamo hipotecario celebrado con TJ y UK fue modificado mediante un contrato de novación en el que se redujo el tipo pactado en la cláusula suelo. Además, el contrato de novación contenía una cláusula en virtud de la cual los prestatarios renunciaban a ejercitar cualquier acción judicial contra el prestamista.

La Audiencia Provincial remitente alberga dudas sobre el hecho de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Y recuerda que el Tribunal Supremo, en su sentencia 205/2018, de 11 de mayo de 2018, reconoció la validez de las modificaciones contractuales de las cláusulas suelo.

Se declara inadmisible la decimotercera cuestión prejudicial, en la que la audiencia provincial pregunta, fundamentalmente, si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29 deben interpretarse en el sentido de que se considera «desleal», a efectos de estas disposiciones, un comportamiento como el adoptado por la entidad financiera del litigio principal. Esta cuestión no responde a las exigencias que figuran en el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento pues no indica la razón por la que la interpretación de esta es necesaria para resolver el litigio principal.

El Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

2) El artículo 3 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor no haya podido influir en el contenido de la nueva cláusula, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

3) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

4) Las cuestiones prejudiciales décima y decimotercera planteadas por la Audiencia Provincial de Zaragoza son manifiestamente inadmisibles.

8ª. Resolución:

ROJ: STS 1113/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1113 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 354/2021 de 12 de marzo de 2021. Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.

Objeto del recurso y fundamento

El presente recurso de casación 3092/2019 se interpone por la Administración General del Estado y por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, contra la sentencia 119/2018, de 6 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso ordinario 126/2018, que había sido interpuesto por la Junta de Galicia, en impugnación de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 7 de febrero de 2018, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por el Servicio de Defensa del Patrimonio, de la Consejería de Hacienda, de la Junta de Galicia, contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, sobre impugnación de los honorarios incluidos en la factura serie A, número 1682, del Registro de la Propiedad de Ponteáreas (Pontevedra).

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso, anula la resolución administrativa impugnada y ordena excluir de la minuta que se había girado por los honorarios registrales el concepto arancelario 2.3/ inscripción base gráfica/47,5%/ 8total: 129,323872 €. Los argumentos en justificación del fallo se exponen en el fundamento segundo, en el que se comienza por examinar los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que se revisa, declarando: "Con fecha 15 de julio de 2016 la Xunta de Galicia presentó ante el Registro de la Propiedad de Ponteareas solicitud de inmatriculación a su nombre de diversos inmuebles sitos en el municipio de Covelo. "El citado Registro de la Propiedad giró la factura serie A número 1682, de 9 de septiembre de 2016, por los siguientes conceptos:

"- Arancel 2.3 A/ Administración / 47'50%/8/ total: 192,323872 euros.

"Arancel 2.3 A/ Inscripción base gráfica / 47'5%/8/total: 192,323872 euros.

"Arancel 4.1 E/Certificación/8/total: 48,080968 euros.

"El día 21 de septiembre de 2016 la Xunta de Galicia impugnó dicha minuta de honorarios.

"Con fecha 7 de octubre de 2016 se emitió informe por la Registradora de la propiedad de Ponteareas en el que se allana y suprime la minutación por el tercer concepto, relativo a la certificación.

"Por resolución de 17 de enero de 2017 de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España se desestimó dicha impugnación.

"Interpuesto recurso de apelación por la Xunta de Galicia frente a la anterior, por resolución de 7 de febrero de 2018 la Dirección General de Registros y del Notariado lo desestimó."

En lo que interesa al presente recurso, se razona en el fundamento cuarto:

"La impugnación se refiere seguidamente al Arancel 2.3 A, relativo a la inscripción de la base gráfica, y se funda en que la descripción georreferenciada de una finca no posee sustantividad propia dentro de su inscripción registral, y en que no está previsto ese concepto en los contenidos en el arancel.

"La cuestión controvertida en este caso se centra en determinar si resulta procedente la minutación del concepto relativo a la inscripción de la base gráfica.

"La justificación que se ofrece en la resolución impugnada para la inclusión de tal concepto es que, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, en el supuesto de inmatriculación de fincas ha de aportarse de forma obligatoria 'la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

"En ese sentido establece el artículo 9.b de la Ley Hipotecaria dispone:

"Admite la demandada que en el Arancel no se prevé una minutación" especifica para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada, pero explica que ello se debe a que el Arancel no ha sido actualizado a la reforma acometida por la Ley 13/2015.

"Se invoca asimismo el artículo 591 del Reglamento Hipotecario, con arreglo al cual "Cuando los asientos del Registro o las certificaciones deban practicarse o expedirse de oficio, no se entenderá que dichas operaciones sean en todo caso gratuitas a menos que por disposición legal se ordenare expresamente".

"Por muy lógico que resulte que el mayor trabajo derivado de la necesidad de la georreferenciación debiera dar lugar a un concepto minutable independiente y que en el actual artículo 9.b LH debe incluirse, en caso de inmatriculación, la representación gráfica georreferenciada, lo cierto es que no existe base normativa para la exigencia de aquel concepto en la minuta, porque esa posibilidad no se ha incorporado al RD 1427/1989, por lo que hemos de acudir a la norma general novena de este último (modificada por el RD 1612/2011), con arreglo a la cual "Las operaciones, con independencia de su modo de tramitación que no tengan señalados derechos en el arancel no devengarán derecho de cobro ninguno", que no es sino trasunto de lo dispuesto en el artículo 589 del Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario, que establece:

"Los Registradores cobrarán los honorarios por los asientos que hagan en los libros, las certificaciones que expidan y las demás operaciones con sujeción estricta a su Arancel.

"Las operaciones que no tengan señalados honorarios en dicho Arancel no devengarán ninguno".

"Es cierto que el Arancel no se ha adecuado a la reforma del artículo 9.d de la LH producida por la Ley 13/2015, pero también lo es que, pese al tiempo transcurrido, no se ha añadido aquel concepto minutable, por lo que los Registradores no devengan honorarios por un concepto no incluido, pues lo que no cabe es duplicar lo minutado por el concepto 2.3.A cuando el Arancel no tiene prevista tal duplicidad. Ello es lo más conforme con la exigencia literal de que los Registradores cobren los honorarios "con sujeción estricta a su Arancel", interpretación estricta que sería contraria al cobro que ahora se pretende.

"Tampoco cabe invertir los términos de cara a exigir que la operación no sea gratuita en base al artículo 591 del Reglamento Hipotecario, porque dicho precepto hay que concordarlo con el artículo 589 de la misma norma, de manera que mientras dicha operación de la representación gráfica georreferenciada no tenga señalados honorarios en el Arancel no puede devengar ninguno. Entenderlo de otro modo entrañaría contravenir el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), porque permitiría que los Registradores incluyesen en las minutas conceptos no previstos expresamente en el Arancel.

"Aunque pueda llegar a entenderse que se trata de un asiento de carácter obligatorio que, a la luz del artículo 9.b de la LH, debe promoverse incluso de oficio por el/la Registrador/a, ello puede constituir razón para la inclusión "de lege ferenda" de tal concepto en el Arancel, pero mientras tal inclusión no tenga lugar no cabe exigirlo.

"En consecuencia, ha de prosperar el recurso en cuanto a este segundo apartado, de modo que procede anular las resoluciones impugnadas en el sentido de excluir de la minuta."

A la vista de la decisión y fundamentación de la sentencia de instancia, como ya se dijo, se preparan sendos recursos de casación tanto por la Abogacía del Estado como por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, que son admitidos a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala, de 13 de marzo de 2020, en el que se declara que la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es "determinar si la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de una finca, que se trata de un asiento de carácter obligatorio conforme al artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria, constituye o no una operación prevista en el Arancel de los Registradores de la Propiedad por la que, en consecuencia, pueda o no devengarse derecho de cobro por la práctica de la misma."

Para el examen de la mencionada cuestión se consideran que deben ser objeto de interpretación, entre otros que se estimen oportunos, los artículos 589 y 591 del Reglamento Hipotecario, aprobado por Real Decreto de 14 de febrero de 1947 y la regla novena del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, en relación con el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria; así como los artículos 2 de la mencionada Ley y el artículo 7 del Reglamento Hipotecaria y el apartado 1 del Arancel.

La Abogacía del Estado aduce en el escrito de interposición de su recurso que, conforme a la reforma de la Ley Hipotecaria de 2015, se impone la obligación de incorporar en las inscripciones de fincas la representación gráfica georreferenciada, con la finalidad de establecer la correspondencia del Registro con la realidad. Y a juicio de la defensa de la Administración General, el hecho de que dicha incorporación a la inscripción no tenga reflejo especifico en los Aranceles registrales, no impide que deban incorporarse a la minuta, al amparo de la referencia que se hace tanto en el artículo 591 del Arancel como en la regla novena, en relación con el 591, del mismo; sin que obste a ello, como se razona por la Sala sentenciadora, que no se contemple expresamente la incorporación de esa referencia en la inscripción en las normas que regulan el Arancel. En ese sentido se critica

que la sentencia confunde operaciones registrales con los hechos, acto o negocios inscribibles; estimándose que, así como aquellas son numerus clausus, los segundos son numerus apertus. Siendo la georreferencia un hecho, debe estimarse que devenga los honorarios correspondientes.

Se termina por suplicar que se fije como doctrina la propuesta y se estime el recurso de casación, se anule la sentencia de instancia y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración autonómica gallega, confirmando la resolución originariamente impugnada.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el Colegio de Registradores, se aduce esa misma idea de que la obligación de que conste la representación georreferenciada de las fincas comporta una operación material de los Registradores, que debe considerarse genera los derechos arancelarios que, con carácter residual, se establece en el Anexo del Arancel; considerándose que existe una confusión en la sentencia de instancia entre el negocio jurídico objeto de la inscripción y el asiento que lo refleja, estableciéndose el carácter restrictivo de los primeros, pero no de los segundos. En el sentido expuesto, se aduce que la inscripción gráfica georreferenciada requiere un análisis cartográfico con un procedimiento específico, provocando un asiento propio y autónomo con efectos independientes de la titularidad de los derechos que consten en el Registro, cuyos servicios deben incorporarse en la minuta del Registrador, por lo que la decisión de la Sala de instancia comporta una vulneración del artículo 591 del Reglamento Hipotecario.

Se suplica por la defensa colegial que se estime el recurso, se fije la doctrina expuesta y se declare haber lugar al recurso de casación, confirmando la resolución originariamente impugnada.

Ha comparecido en el recurso para oponerse al mismo la Junta de Galicia que suplica su desestimación, por estimar ajustado a Derecho los fundamentos de la sentencia recurrida, por lo que se solicita su confirmación.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional

Para el examen de las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación deberá comenzarse por recordar que los honorarios de los Registradores han de regirse por las reglas que se establecen, ya en un primer grado normativo, en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, conforme al cual su exacción deberá establecerse sobre los " hechos, actos o negocios jurídicos" propios del servicio público registral. A esos efectos, se establece en el artículo 589 del Reglamento Hipotecario (en adelante RH), que "[L]los Registradores cobrarán los honorarios por los asientos que hagan en los libros, las certificaciones que expidan y las demás operaciones con sujeción estricta a su Arancel". La norma establece aún una mayor puntualización en relación a la exclusividad de la percepción de los honorarios de los titulares de los Registros, cuando determina en el párrafo segundo de ese mismo precepto, que "[L]las operaciones que no tengan señalados honorarios en dicho Arancel no devengarán ninguno."

Conforme a los mencionados preceptos, en lo que trasciende al debate de autos, los honorarios de los Registradores deberán calcularse sobre los asientos, las certificaciones y demás operaciones registrales, en el bien entendido de que solo devengarán honorarios si dichas operaciones están expresamente previstas en el

Arancel. Es decir, en definitiva, el precepto reglamentario, que desarrolla las previsiones generales de aquella Ley, remite el devengo de los honorarios y su cálculo, a lo establecido en el Arancel.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad fue aprobado por Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, y conforme a lo establecido en su Anexo I, se determinan, entre esas previsiones del artículo 589, como operaciones registrales que devengan honorarios, entre otras, las inscripciones (regla segunda). A tal efecto se dispone en el Arancel que las " inscripciones, anotaciones o cancelaciones" generarán los derechos económicos que se disponen en la mencionada regla del número segundo del Arancel.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional

Para el examen de las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación deberá comenzarse por recordar que los honorarios de los Registradores han de regirse por las reglas que se establecen, ya en un primer grado normativo, en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, conforme al cual su exacción deberá establecerse sobre los " hechos, actos o negocios jurídicos" propios del servicio público registral. A esos efectos, se establece en el artículo 589 del Reglamento Hipotecario (en adelante RH), que "[L]los Registradores cobrarán los honorarios por los asientos que hagan en los libros, las certificaciones que expidan y las demás operaciones con sujeción estricta a su Arancel". La norma establece aún una mayor puntualización en relación a la exclusividad de la percepción de los honorarios de los titulares de los Registros, cuando determina en el párrafo segundo de ese mismo precepto, que "[L]las operaciones que no tengan señalados honorarios en dicho Arancel no devengarán ninguno."

Conforme a los mencionados preceptos, en lo que trasciende al debate de autos, los honorarios de los Registradores deberán calcularse sobre los asientos, las certificaciones y demás operaciones registrales, en el bien entendido de que solo devengarán honorarios si dichas operaciones están expresamente previstas en el Arancel. Es decir, en definitiva, el precepto reglamentario, que desarrolla las previsiones generales de aquella Ley, remite el devengo de los honorarios y su cálculo, a lo establecido en el Arancel.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad fue aprobado por Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, y conforme a lo establecido en su Anexo I, se determinan, entre esas previsiones del artículo 589, como operaciones registrales que devengan honorarios, entre otras, las inscripciones (regla segunda). A tal efecto se dispone en el Arancel que las " inscripciones, anotaciones o cancelaciones" generarán los derechos económicos que se disponen en la mencionada regla del número segundo del Arancel.

Conforme a dicha normativa no ofrece duda que la inscripción que, en el caso de autos, había promovido la Administración autonómica, generaba los derechos arancelarios propios de dicha operación registral. Ahora bien, el debate se suscita, como ya se ha visto, porque se considera por el Registrador que emitió la minuta originariamente impugnada y las resoluciones que la confirmaron, que debía incluirse en la minuta una doble inclusión por ese concepto de la inscripción; es decir, la que correspondería a la referida operación registral y, además de ella, una nueva partida por el mismo concepto e importe, referida a la inclusión en el Registro de la descripción gráfica georreferenciada de la finca.

Para comprender el debate es obligado que, si quiera sea a los meros efectos del debate que aquí nos ocupa, nos centremos en estas novedosas descripciones de las fincas y su acceso al Registro.

En efecto, el acceso de estas representaciones gráficas georreferenciadas al Registro de la Propiedad, como complemento de la descripción literaria de las fincas que se impone para determinados supuestos en el artículo 9 de manera imperativa, viene a constituir una importante reforma de nuestro sistema registral, que estaba tradicionalmente basado en una protección de la propiedad inmobiliaria en base a los derechos que, mediante los respectivos asientos, accedían al Registro, confiriéndoles éste la protección que tradicionalmente se establecía en el artículo 38 de la LH. Pero ese acceso y ese reconocimiento se hacía tradicionalmente desvinculados de la realidad física de tales derechos, en cuanto no existía una coordinación entre la constancia de las fincas en el Registro con la realidad, lo que ha supuesto que la protección que se confería con la presunción de legitimidad que establece el tradicional artículo 38 (que tiene la redacción original del año 1946) tuviera un importante déficit de eficacia respecto de los datos de mero hecho de las fincas. Buena prueba de ello es que en la redacción originaria del artículo 9 la descripción física de la finca se exigía en término de la más absoluta indefinición, en cuanto el precepto solo exigía hacer constar los inconcretos datos sobre

la naturaleza, situación, linderos, medida superficial, nombre y número, descripción retórica tradicional de nuestros documentos registrales que dejaban la más absoluta incertidumbre de la realidad física de la finca, excluyendo de la protección que confería la presunción registral a los datos de mero hecho.

A esa deficiente protección física registral se trató de poner fin desde los primeros años del presente siglo y en la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, se modificó el mencionado artículo 9 de la LH autorizando ("podrá") completar la identificación de la finca " mediante la incorporación al título inscribible de una base gráfica o mediante su definición topográfica con arreglo a un sistema de coordenadas geográficas referidas a las redes nacionales geodésicas y de nivelación en proyecto expedido por técnico competente."

Esa búsqueda progresiva de la más absoluta coordinación entre la realidad física de las fincas y su constancia registral, se encaminó a aprovechar las descripciones, ciertamente más fidedignas, que se habían ido realizando en el Catastro Inmobiliario, tratando de traer al ámbito registral su sistema de identificación real y exhaustiva de las propiedades inmobiliarias, que había constituido un anhelo de nuestra legislación hipotecaria.

En ese contexto debe situarse la promulgación de la Ley 13/2015, de 24 de junio, que precisamente viene a modificar tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de Catastro Inmobiliario, con la confesada finalidad, según se declara en su Exposición de Motivos, de que: "T[t]eniendo en cuenta los antecedentes antes referidos y la dificultad demostrada de cumplir el objetivo común con los procedimientos hasta ahora existentes,

la finalidad de esta Ley es conseguir la deseable e inaplazable coordinación Catastro-Registro, con los elementos tecnológicos hoy disponibles, a través de un fluido intercambio seguro de datos entre ambas instituciones, potenciando la interoperabilidad entre ellas y dotando al procedimiento de un marco normativo adecuado, y así de un mayor grado de acierto en la representación gráfica de los inmuebles, incrementando la

seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario y simplificando la tramitación administrativa... [S]se incorporen a la reforma los procedimientos registrales que puedan afectar a las realidades físicas de las fincas, como los de inmatriculación -tanto de los particulares como de las Administraciones-, deslindes, excesos o rectificaciones de cabida, a los que se refieren los artículos 198 y siguientes de la Ley Hipotecaria. De esta forma se prevé, por una parte, un marco regulatorio general de relaciones, que se recoge en los artículos 9 y 10, y también uno específico, relativo a las que se producen dentro de cada uno de los procedimientos particulares..."

Es precisamente con ocasión de dicha reforma de 2015 cuando se establece en el artículo 9 de la LH la exigencia de la descripción gráfica georreferenciada de las fincas, como complemento de la descripción literaria, con los importantes efectos que ello comporta de extender a esos datos de mero hecho la protección de los derechos inmobiliarios que confiere la presunción del artículo 38, lográndose la tan deseada ampliación de la protección registral a los datos de mero hecho. Esa exigencia vendría a integrar los títulos y actor que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la LH, completado con el artículo 8 del RH, debían acceder al Registro.

Pese a la alteración tan relevante de nuestro sistema registral tradicional que comportaba la Ley de 2015, es lo cierto que su incorporación formal de la reforma se hace en términos de una indudable simpleza, porque fuera de los artículos 9, 10 y 199 no hay una incorporación particularizada de la nueva configuración registral en la sistemática legal, de lo que deja clara constancia el nuevo alcance que se confiere a la presunción registral del artículo 38, que no se modifica formalmente, pese a la relevancia que comporta la reforma en su contenido. Es importante lo concluido a los efectos de lo que después se dirá.

Pues bien, todo el debate de autos queda centrado en determinar si, como se sostiene por las partes recurrentes y ya se hizo constar en la minuta originariamente impugnada, la incorporación de dicha descripción gráfica de la finca ha de suponer, a los efectos de minutar los honorarios del registrador, una nueva inscripción, además de la del título correspondiente con cuya ocasión se incorpora esa descripción gráfica al folio registral de la finca. Y ese debate se suscita porque la reforma, pese a la relevancia de esta descripción gráfica, ni la considera objeto de una inscripción específica ni tan siquiera termina aceptando que se trate de una un auténtico asiento, al menos formalmente y a los solos efectos del debate que aquí se suscita.

En efecto, si en el concepto clásico de asiento no es sino la constatación escrita de un título, acto, hecho o circunstancias en los Libros del Registro y, habida cuenta de que el mismo gira en torno al folio real, que deberá existir por cada una de las fincas que accedan al mismo, esa constancia registral deberá articularse por alguno de las operaciones registrales que contempla el Legislador, que, conforme a lo establecido en el artículo 41 del RH, solo son las de presentación, inscripciones, anotaciones, cancelaciones y notas marginales. Precisamente esas son, en lo que ahora interesa, las operaciones registrales a que se refiere el Anexo I del Arancel, a los efectos de integrar las minutas de los honorarios correspondientes de los registradores.

La peculiaridad de la Ley de reforma de 2015 es que el acceso de la descripción gráfica al Registro no se articula, al menos formalmente, por ninguna de esas operaciones registrales de manera autónoma. En efecto, del régimen de dichas constancias gráficas que resulta de los artículos 9, 10 y 199 de la LH se llega a la conclusión que la constancia de esa realidad física de las fincas con presunción registral, no se impone preceptivamente para todos los supuestos de las fincas ya inscritas, que permanecen con su descripción meramente literaria, conforme a lo establecido en la Ley antes de la reforma de 2015, razón por la cual no le ampara la presunción registral del artículo 38 ampliada que confiere esa descripción gráfica. A tenor de lo que se establece en los mencionados preceptos, cabe establecer los siguientes procedimientos para el acceso de esa descripción grafica en el Registro, con la incidencia que de ello debemos concluir a los efectos del debate de autos:

1º. Una constancia obligatoria de la descripción gráfica que se impone preceptivamente para aquellos supuestos en que se trate de inmatricular una nueva finca o se inscriba cualquier título que resulte de operaciones " que determinen una reordenación de los terrenos" (artículo 9.b).

2º. Una constancia facultativa a instancias del legitimado para realizar la inscripción de cualquier título susceptible de acceder al Registro, diferente de las operaciones anteriores (artículo 9.b, párrafo segundo).

3º. Una constancia facultativa del titular registral que, sin necesidad de la inscripción de título alguno, solicite de manera individualizada " completar la descripción literaria" de la finca con esa descripción gráfica (artículo 199).

Esas tres modalidades del acceso de la descripción gráfica de las fincas en el Registro da idea del alcance de la misma, precisamente por la eficacia que a la misma se confiere e incluso de la misma finalidad del Legislador de fomentar su constancia registral, en la búsqueda de una siempre deseable coincidencia entre el Registro y la realidad, siempre deseable en pro de la seguridad jurídica. Pues bien, esas tres modalidades de acceso al Registro de la descripción gráfica tienen un mismo régimen procedimental e incluso en todas ellas deberá hacerse una previa calificación registral (artículo 199.1º, párrafo tercero).

Lo que se quiere poner de manifiesto es que, conforme a lo establecido en el artículo 9.b) –inmatriculación o inscripción que comporte reordenación de los terrenos--, ésta descripción gráfica constituye, en puridad de principios, una mera circunstancia de una inscripción como puede serlo el título que se inscribe; de hecho, si bien el título confiere el derecho sobre la finca, la descripción gráfica vendría a determinar la realidad física que comprende ese derecho. Pero insistimos que el Legislador no ha contemplado para esa dualidad de constancias registrales dos operaciones registrales diferentes, sino una sola inscripción que integra ambas.

Así mismo, cuando la descripción gráfica se incorpore al folio registral por solicitarlo el legitimado para la inscripción de cualquier otro título, de forma potestativa (artículo 9.b, párrafo segundo), dicha incorporación no exige una operación registral diferente a la del "acto inscribible".

Es decir, en ambos supuestos no cabe establecer, como se pretende en las resoluciones impugnadas y en los escritos de interposición del presente recurso de casación, que el Legislador de 2015 haya querido establecer que la descripción gráfica que se incorpora, de manera imperativa, con ocasión de la inscripción de un título inscribible, haya de comporta una nueva inscripción diferente de la de dicho título o, si se quiere, que al calcular la minuta, conforme a las normas ya conocidas, deba duplicarse los honorarios como si se tratara de dos inscripciones diferentes, porque no lo habilita el Legislador que la considera como una única y exclusiva inscripción.

Es cierto que mayores problemas ofrece el supuesto, que no es el que aquí se suscita, de que la descripción gráfica se solicite por el legitimado a solicitarla conforme al Registro, de manera autónoma; es decir, sin que se solicite la inscripción de título alguno en cuanto que lo único que se solicita al registrador, al amparo de lo que autorizan los artículos 9 y 199 de la LH, es integrar la descripción gráfica en una finca ya inscrita y sin al margen de cualquier otra inscripción. En tales supuestos, la petición del legitimado registral comporta un auténtico procedimiento registral autónomo, incluida la calificación registral y en virtud de la cual, en el supuesto de estimarse procedente la descripción gráfica, los efectos son, de conformidad con lo establecido en el artículo 199.1º, último párrafo es que "la certificación catastral descriptiva y gráfica se incorporará al folio real y se hará constar expresamente que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro, circunstancia que se notificará telemáticamente al mismo y se reflejará en la publicidad formal que de la misma se expida." Debe destacarse que el Legislador expresamente ha utilizado una terminología ciertamente extraña al tradicional ámbito registral de "incorporar", cuando lo tradicional habría sido referirlo a la inscripción de la misma. Pero no parece que ese concepto atípico haya sido ni retórico ni casual, habida cuenta de la interrelación que se establece entre el Registro y el Catastro, que es una de las finalidades de la Ley de reforma de 2015. Y no es casual la terminología porque así como los títulos que acceden al Registro se incorporan a la inscripción, integrando las circunstancias de la finca; estas descripciones físicas, no se integran formalmente en la inscripción de la finca en el Registro, sino que se incorpora al folio registral de forma autónoma y conforme haya resultado de la previa calificación.

Bien es verdad que en estos específicos supuestos a que nos referimos del acceso autónomo de la descripción gráfica, desde el punto de vista del Derecho Registral, no quede más remedio que terminar por interpretar la Ley confiriendo la naturaleza de una inscripción y así podría concluir el hecho de que el mismo artículo 199 hace referencia en su párrafo 1º.4ª hace referencia a " la denegación de la inscripción" que es susceptible de " ser recurrida conforme a las reglas generales"; pero en el ámbito de prestaciones patrimoniales --la naturaleza jurídica del arancel no deja de generar dificultad de integración tras la antes mencionada Ley de 1989 que reconoce la institución a nivel legal-- en el que debemos movernos nosotros a los efectos de aplicar la regla del Arancel, esa conclusión no puede ser admisible, tan siquiera a la vista de lo que se declara en el mencionado párrafo, dado que, a la postre, al referirse conjuntamente al supuesto de incorporar la descripción gráfica de manera autónoma pero también a cuando se solicita con ocasión de la inscripción de otro título, bien puede estar referida esa calificación expresa de inscripción, que lo es, pero solo cuando la descripción se solicite con la inscripción de otro título.

De lo expuesto hemos de concluir que si el artículo 589 del RH condiciona los honorarios de los Registradores a los asientos y estos, como ya se dijo, son solo las inscripciones, anotaciones y cancelaciones; no siendo la incorporación de la descripción gráfica ninguno de dichos asientos, es decir operaciones registrales, no cabe concluir que se pueda considerar que debe incluirse en los honorarios, menos aún que, como se pretende con el recurso, se pueda considerar como una inscripción añadida a la del título en que se produce esa incorporación de la descripción, comportando una duplicidad por un mismo concepto arancelario. En suma, no le falta razón a la Sala de instancia cuando considera que el acceso de la descripción gráfica georreferenciada, que impone el artículo 9 como presupuesto de la inscripción de las fincas en el Registro, no comporta una operación registral diferente de la mera inscripción que se solicita y, en puridad de principios, no hay base normativa alguna para exigir honorarios diferentes a los propios de dicha inscripción, de conformidadncon lo establecido en el Anexo del Arancel y la norma taxativa que se establece en el artículo 589-2º del RH.

Frente a esa conclusión no es cierto, como en los escritos de interposición del presente recurso se sostiene, que la Sala sentenciadora haya confundido los conceptos de operaciones registrales y hecho, acto o negocio jurídico con trascendencia inmobiliaria. Es cierto que desde el punto de vistas registral es posible dicha distinción. Sin embargo, desde el punto de vista de la aplicación del arancel esa distinción no tiene la relevancia que se pretende. Y así, las operaciones registrales, conforme a lo que se dispone en el artículo 589 del RH son las únicas que sirven de fundamento para que los registradores cobren sus honorarios. Pues bien, por operaciones registrales, referidas a los asientos que se hagan en los libros, serán las que se determinen en el Arancel, de tal forma que, como ya vimos, el párrafo segundo del artículo 589 mencionado proscribe que puedan devengar honorarios las operaciones que no lo tengan señalado en el Arancel. Sobre esos presupuestos, el Arancel, en el Anexo primero, contempla y con el carácter restrictivo que impone el referido artículo 589, las operaciones registrales que devengan honorarios, es decir, en lo que ahora interesan, las inscripciones, anotaciones o cancelaciones. Ello comporta que todos los hechos, actos o negocios con incidencia registral, por muy relevantes que fueran, solo devengan honorarios si el acceso al Registro se hace por alguna de esas operaciones registrales, es decir, inscripción, cancelación o anotación; fuera de esos supuestos ha de entrar en juego la regla taxativa del mencionado artículo 589. Y, desde luego, es manifiesto que ninguno de los mencionados preceptos autorizan a poder duplicar los honorarios fijados en el arancel para alguna de esas operaciones registrales, en concreto, las inscripciones.

Bien es verdad, como antes se ha dicho, que el acceso al Registro de la descripción gráfica, guarda un cierto paralelismo con la inscripción --más patente en la petición voluntaria sin inscripción de título alguno del artículo 199-- pero es lo cierto que ni formal ni materialmente el Legislador de 2015 lo ha articulado por dicha operación registral, sino que, todo lo contrario, lo incardina en la inscripción de la inmatriculación o, en su caso, en la inscripción de cualquier título, si lo interesa el legitimado a solicitarla. Pero en la medida que dicha incorporación de la descripción gráfica se integra como un elemento más de la correspondiente y única inscripción, lo que no autorizan los preceptos mencionados es que se pueda minutar como si se tratase de dos inscripciones, que es lo que se hizo en la minuta originariamente impugnada y se sostiene en el recurso de casación, dualidad que es totalmente ajena, por otro lado, al propio Arancel que no contempla duplicidad alguna de una única operación registral.

Tampoco es admisible pretender amparar esa dualidad de operaciones registrales, a los efectos de los honorarios de los Registradores, en la regla que se establece en el artículo 591 del RH a cuyo tenor "[C]cuando los asientos del Registro o las certificaciones deban practicarse o expedirse de oficio, no se entenderá que dichas operaciones sean en todo caso gratuitas, a menos que por disposición legal se ordenare expresamente", como se pretende por las partes recurrentes para justificar esa duplicidad de la minuta. En primer lugar, porque el precepto no puede contradecir los que ya se ha establecido en el ya referido artículo 589; pero es que, además, en modo alguno cabe concluir que el régimen de la constancia de la representación gráfica de las fincas se produce de oficio por el Registrado porque, como hemos visto, o bien se solicita expresamente por el legitimado para la inscripción o bien constituye un presupuesto más de la inscripción, que no tiene mayor especialidad que cualquier otro documentos que el Registrador está obligado a calificar, pero que no por ello le convierte en una incorporación de oficio. Pretender que cuando el artículo 9 impone que en la inmatriculación o inscripción de los títulos a que el mismo se refiere -reordenación de terreno- se aporte la descripción gráfica equivale a una inscripción de oficio, sería tanto como concluir que el mismo título que se inscribe y del que la descripción gráfica constituye un añadido, tiene esa naturaleza de inscripción de oficio. Y es que cuando la propia LH hace referencia a las operaciones que de oficio han de practicar los registradores (artículo 43, párrafo tercero; 171; 209, etc.) son supuestos en los que, por razones evidentes, no existe petición alguna de parte interesada, como aquí sucede, y, además de ello, el hecho, acto o negocio a que se refiere la operación de oficio requiere una constancia obligatoria en el Registro que, en el caso de autos sólo ocurre en la inmatriculación o inscripción por reordenación de terrenos, pero en cuanto se solicita voluntariamente por los interesados la inscripción no por decisión directa del registrador que, en su caso, podrá denegar la inscripción sin dicha descripción.

Finalmente, tampoco puede servir de criterio interpretativo considerar que el silencio de integrar dicha descripción gráfica como partida de honorarios se debe a que la reforma del arancel se llevó a cabo en el año 2011, antes de la reforma de la LH de 2015. Ya el argumento adolece de la contradicción de que se funda en la imputación de una intención del Legislador reglamentario que resulta meramente apodíctica, cuando fácil habría sido la modificación, dada la naturaleza de la norma y su fácil tramitación; incluso no puede ignorarse que si se admite que se debiera haber realizado la modificación es porque se considera que en la redacción actual la interpretación que se pretende no es admisible. Pero sobretodo, el argumento puede reargu¨irse en el sentido de que, si el titular de la potestad reglamentaria ha configurado esa tan peculiar forma de acceder al

Registro la descripción gráfica y no la ha incorporado expresamente al Arancel, es porque la intención es que tal incorporación no devengue dichos honorarios, que es la única interpretación lógica que la regulación merece.

De las razones expuestas ha de concluirse, a los efectos de la cuestión que suscita interés casacional, que la incorporación de la representación gráfica georreferenciada al folio registral de la finca en el Registro de la Propiedad, no constituye una operación registral autónoma y diferente de la inmatriculación o la inscripción del título, cuando comporte la reestructuración de los terrenos, prevista en el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria y no autoriza a duplicar los honorarios de tales inscripciones, devengándose una sola partida de honorarios por una sola inscripción de tales títulos incluyendo la incorporación de la descripción gráfica georreferenciada.

Examen de las pretensiones accionadas en el proceso

Conforme al régimen de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos examinar ahora las pretensiones accionadas por las partes, de conformidad con la interpretación que se haya dado a la cuestión que suscita interés casacional.

En el caso de autos, a la vista de lo antes concluido, debe desestimarse la pretensión de las partes recurrentes que, como ya se dijo, estaba centrada en considerar procedente incluir, en la minuta originariamente impugnada, una duplicidad de honorarios por la inscripción a que la misma se refería, lo cual, conforme a lo antes concluido, no es posible, de acuerdo con los preceptos legales examinados, lo que comporta la desestimación de los recursos de casación.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero. La propuesta a la cuestión que se suscita de interés casacional es la que se reseña en el último párrafo del fundamento segundo de esta sentencia.

Segundo. No ha lugar a los recursos de casación 3092/2019 interpuestos por la Administración General del Estado y por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, contra la sentencia 119/2018, de 6 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso ordinario 126/2018, mencionada en el primer fundamento, que se confirma.

Tercero. No procede hacer concreta imposición de las costas de estos recursos de casación.

9ª. Resolución:

Roj: STS 3164/2020 -  ECLI:ES:TS:2020:3164 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Nº de Recurso: 92/2018 Nº de Resolución: 505/2020 Fecha de Resolución: 05/10/2020 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Materia

Compraventa de cartera de créditos. Calificación del contrato como venta en globo o por precio alzado.

Resumen

Demanda en la que se solicita la declaración del derecho a extinguir un crédito litigioso con motivo de su cesión onerosa, reembolsando al cesionario el precio valor por el que se ha producido la transmisión del crédito. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación, la audiencia desestimó el recurso. Recurre en casación y en infracción procesal el demandante y la sala desestima ambos recursos. Respecto del recurso extraordinario por infracción procesal, la sala no aprecia ni vulneración de las normas sobre la carga de la prueba ni infracción de las normas sobre valoración probatoria. Respecto del recurso de casación, la sala confirma la apreciación de la audiencia de que nos encontramos ante una compraventa de cartera de créditos en globo o por precio alzado y declara que, en el presente caso, el contrato se configura unitariamente y no como la suma de tantas compraventas como objetos (créditos) comprende; las partes contemplan un único objeto (la totalidad de la cartera) y un único precio, dando nacimiento a un único contrato en el que no se tiene cuenta, aisladamente, la individualidad de los diferentes derechos o créditos que se venden; según la sala, este supuesto encaja en el art. 1532 del Código Civil y no en el art. 1535. La desestimación de los recursos comporta la confirmación de la sentencia recurrida.

Decisión de la Sala respecto del primer motivo. Carga de la prueba. Desestimación del motivo

1.- Como hemos declarado reiteradamente (por todas, vid. sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de  non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas,  sentencia 244/2013, de 18 de abril  ).

2.- No sucede así en el presente caso en el que la Audiencia fija una base fáctica resultante de las pruebas aportadas al proceso y su valoración, en la cual apoya la razón decisoria de su fallo, sin acudir a la aplicación del precepto cuya infracción se invoca sobre atribución de la carga de la prueba, pues en ningún caso aprecia falta de prueba de algún elemento determinante de su decisión. La calificación de la operación de transmisión de créditos (operación en que se apoya la pretensión del recurrente, basada en el art. 1535 CC ), como "contrato de compraventa de cartera de créditos", que hacen las partes en el propio contrato, es la que asume la Audiencia en razón a su concreto contenido contractual al fijarse las prestaciones intercambiadas (objeto y precio de la compraventa), prestaciones que se presentan respectivamente como unitarias o conjuntas. Los elementos fácticos en que se apoya esta calificación del contrato se extraen del testimonio notarial de la escritura de compraventa, incorporada a las actuaciones.

Es cierto que se trata de un testimonio parcial de la escritura, en el que se omite el precio global de la operación. Pero la omisión del dato cuantitativo del precio, en lo que se refiere al presente motivo, resulta irrelevante, pues lo que sí consta en el citado documento público, y en lo que se ha apoyado la Audiencia para resolver como dato determinante, es que se trata de un precio alzado, conjunto o unitario. Así resulta de la estipulación 3, relativa al "precio de la compra", en la que las partes acuerdan un precio total "como contraprestación conjunta por la venta de la cartera de créditos", aclarando que "el precio de compra total es un pago fijo [...]". De donde la Audiencia colige que el precio de la compra fue conjunto, y no individualizado por cada uno de los créditos cedidos.

Este primer motivo no combate la valoración probatoria de la Audiencia, sino que, partiendo de la ausencia de prueba de la pretendida individualización del precio por cada crédito cedido, presupone la aplicación torcida por la resolución impugnada del régimen de carga de la prueba del art. 217.2 LEC , alegación que no puede acogerse favorablemente por ser premisa de la aplicación de este precepto precisamente la ausencia o insuficiencia, constatada por el órgano de enjuiciamiento, de la prueba de determinados extremos relevantes en el proceso, premisa ausente en este caso en que precisamente lo afirmado por la Audiencia, de forma contradictoria con la tesis de la recurrente, es la existencia de un precio único para toda la cartera de créditos, como elemento fáctico acreditado en el proceso.

3.- Lo anterior conduce al perecimiento del motivo que, en consecuencia, debemos desestimar.

Decisión de la Sala respecto del segundo motivo. Error en la valoración de la prueba. Desestimación del motivo.

1.- Dejando al margen la imprecisión sobre el ordinal concreto del art. 469.1 LEC en que se ampara el motivo (el 2º según el encabezamiento, el 4º en relación con el  art. 24 CE , según su desarrollo), y la incoherencia que supone la introducción de este segundo motivo tras el planteamiento del anterior, pues, como hemos declarado reiteradamente, es contradictorio que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC  son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido con base en una determinada valoración de la prueba (por todas, vid. sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), el motivo debe desestimarse al no apreciarse la concurrencia "in casu" de la infracción denunciada.

2.- Debemos recordar una vez más que, como declaramos, entre otras muchas, en la sentencia 229/2019, de 11 de abril , el recurso por infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia.

Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC , debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En las sentencias de esta Sala 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero , 303/2016, de 9 de mayo , y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Sin necesidad de hacer un examen exhaustivo sobre el soporte fáctico y sobre la valoración de la prueba hecha por la Audiencia en relación con el extremo controvertido (en particular sobre el carácter global o individualizado del precio pactado), baste reiterar lo señalado al resolver el anterior motivo sobre el contenido de la estipulación sobre el precio fijado por las partes "como contraprestación conjunta por la venta de la cartera de créditos".

Hemos declarado de forma reiterada que "el excepcional control a que se refiere el art. 469.1.4º LEC se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados" ( sentencia 67/2018, de 7 de febrero , y las allí citadas).

3.- Cosa distinta es la tesis defendida por el recurrente en el sentido de que la fijación de un precio global no implica la imposibilidad del ejercicio de la facultad de extinción del crédito cedido (el denominado "retracto de crédito litigioso"), conforme al art. 1535 CC , por no resultar imposible el cálculo del precio o valor de cada uno de los créditos cedidos, que apoya en la previsión contractual de una exención de responsabilidad para el cedente en caso de ejercicio de tal facultad por algún deudor cedido.

Pero esta es una cuestión jurídica sustantiva, propia del recurso de casación, que no puede ser sustanciada en el seno de un recurso extraordinario de infracción procesal sobre la base de un pretendido error fáctico en la valoración de la prueba que aquí no se ha acreditado, y menos con el carácter de patente, manifiesto, inmediatamente verificable e incontrovertible que exige para su prosperabilidad la jurisprudencia reiterada de esta Sala.

Decisión de la Sala respecto del tercer motivo. Derecho de acceso a la prueba. Desestimación del motivo.

1.- La cuestión a que se refiere este motivo ya fue abordada por la sentencia de primera instancia en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):

 "En primer lugar hemos de señalar que por la parte actora se ha solicitado que como diligencia final se requiera a la parte demandada para que aporte el contrato de compraventa de cartera de créditos, que en su día le fue requerido, al considerar que la aportación realizada lo ha sido de forma cercenada. Señaló el Letras [sic] que no están los datos que se refieren al crédito de su representado, indicando que no se incluye el precio de la totalidad de la cartera y el precio de compra de la misma, y ello impide conocer el precio final de los créditos.

" Ahora bien, en su día, y conforme se solicitó por el actor, el requerimiento sobre este contrato, únicamente se interesan las cláusulas generales del contrato y lo que en su caso afecta al crédito de su representado, no interesando los datos y/o circunstancias de terceras personas. Incluso en el acto de la audiencia previa aludió a que en muchas escrituras vienen porcentajes.

 " Observando el contrato presentado, no encontramos en el mismo alusión al crédito que nos ocupa de forma particular, y si bien no aparece el precio total de la cartera, su precio de compra, este dato por sí mismo no puede darnos medida del precio individual de un crédito en sí mismo, por lo cual no cabe considerar no efectuada la prueba practicada [...]".

2.- La Audiencia analizó este mismo asunto en las dos resoluciones a que se refiere el recurso (autos de 26 de julio de 2017 y 11 de octubre de 2017) y confirmó la denegación de la práctica de la prueba interesada, de forma coincidente con el juzgado. Argumentó su inutilidad para la finalidad pretendida, pues: (i) estamos ante un cesión de un conjunto o cartera de créditos por un precio alzado, sin individualización del precio de los mismos; y (ii) no existe posibilidad de individualizarlo con base a documentos contables, dada la imposibilidad de relacionar el precio individual de un crédito con su valor contable cuando se vende junto con otros muchos por un precio alzado.

3.- Partiendo de tales antecedentes y de la jurisprudencia sobre admisión o inadmisión de prueba, que se cita a continuación, no cabe apreciar en la sentencia impugnada la infracción que se denuncia en el motivo.

La doctrina sentada por la Sala acerca de en qué medida la denegación de prueba puede justificar un recurso extraordinario por infracción procesal, se haya contenida en las Sentencias 845/2010, de 10 de diciembre , y 778/2012, de 27 de diciembre :

"Tal y como ha señalado esta Sala (por todas, STS de 23 de marzo de 2010, RC n.º 1335/2006 ) el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 CE , implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3, 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 y  1/2004, de 14 de enero , F2).

" El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido, a la que se ha referido esta Sala en la STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999 , y que se resume en las siguientes características:

 " i) Pertinencia. El art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] ( SSTC 147/2002, de 15 de junio, FJ 4 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 5 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 a ); y  96/2000, de 10 de abril , FJ 2]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre, FJ 2 ; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6 ; y 569/1983, de 23 de noviembre , FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE ( STC 17/1984, 7 de febrero , FJ 4).

" ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3, y 167/1988, de 27 de septiembre, FJ 2). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ; 147/2002, de 15 de junio, FJ 4 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 ; y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

 " iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c)]; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 )".

4.- De este modo, al revisar la procedencia de la denegación de la prueba, debemos tener presente su pertinencia y su trascendencia para que fueran estimadas las pretensiones del recurrente, extremos sobre los que debemos confirmar el criterio ya manifestado tanto por el juzgado y como por la audiencia durante la instancia.

En primer lugar, como señala el juzgado, del examen del testimonio del contrato de compraventa de la cartera de créditos aportado, no se encuentra mención específica al crédito que nos ocupa de forma particular (sin perjuicio de su inclusión en el CD de datos identificativos de los créditos singulares que como partes integrantes componen la cartera).

En segundo lugar, del mismo contrato se desprende que estamos ante una cesión de un conjunto o cartera de créditos por un precio alzado, sin individualización de precios distintos y separados para cada uno de los créditos, ni posibilidad de determinar tales precios individuales, sin alterar la voluntad contractual de las partes, dada la imposibilidad, como señala la audiencia, de relacionar el precio individual de un crédito con su valor contable cuando se vende junto con otros muchos por un precio alzado. Dicho en otros términos: sea cual fuere el importe del precio global de la venta, es un precio alzado o conjunto para toda la cartera, y no el resultado de la suma de los precios individuales de los distintos créditos que la componen. De ello derivan los órganos de instancia la conclusión sobre la inutilidad o irrelevancia de la prueba inadmitida para la finalidad pretendida, lo que conlleva la improsperabilidad del motivo.

Recurso de casación. Formulación y admisibilidad del único motivo.

1.- El motivo denuncia la vulneración del art. 1535 CC y la jurisprudencia dictada sobre el mismo, y se introduce con el siguiente encabezamiento:

"Se formula al amparo del motivo 2° del artículo 477.2.2° de la Ley de enjuiciamiento civil, denunciando la infracción del artículo 1.535 del Código civil , y de la jurisprudencia existente al respecto. en aplicación de dicho precepto y de la jurisprudencia existente al respecto, al estar ante la venta y/o cesión de un crédito individualizado, y al encontrarnos igualmente ante un crédito litigioso, procedía la estimación de la acción conocida como "retracto de crédito litigioso", ejercitada en la demanda".

2.- En su desarrollo se citan como infringidas las sentencias de esta Sala 976/2008, de 31 de octubre y diversas sentencias de Audiencias Provinciales, y argumenta, en síntesis, que la sentencia impugnada confunde la transmisión de varios o muchos activos con una cesión global o con sucesión universal, sin reparar en que en el presente caso estamos ante un supuesto de cesión o transmisión de muchos activos pero perfectamente individualizados, y no ante una cesión global ni ante una sucesión universal; confusión que lleva a la Audiencia al error de excluir la aplicación del art. 1535 CC .

3.- Bankia suscita en su escrito de oposición algunas objeciones a la admisión del recurso que no tienen carácter absoluto y que están vinculadas, esencialmente, a la propia resolución del motivo. No existe defecto sustancial en el encabezamiento, que identifica perfectamente la norma jurídica infringida, ni hay mezcla de cuestiones heterogéneas, ni carecen manifiestamente de fundamento. No se aprecia una alteración de la base fáctica, pues cuestionar la calificación como individual y no global o alzada de la cesión del crédito es disentir sobre cuestiones esencialmente jurídicas, sin alterar el soporte factual del proceso fijado en la instancia, que ha quedado incólume al desestimarse los motivos del recurso extraordinario de infracción procesal.

El interés casacional ya fue apreciado en la fase de admisión y es innegable, como se constatará a continuación en la propia resolución del motivo.

Decisión de la Sala (i). La interpretación jurisprudencial del art. 1535 del Código civil. Ámbito de aplicación de la norma. Delimitación del supuesto de hecho habilitante. Ratio de la norma.

1.- Para dar respuesta al motivo debemos partir de la interpretación jurisprudencial del art. 1535 CC , de la "ratio" del precepto, y del fundamento y naturaleza jurídica del derecho que atribuye al deudor cedido.

Esa doctrina jurisprudencial fue sistematizada y actualizada en nuestra reciente sentencia 151/2020, de 5 de marzo, en la que se fijaban los siguientes criterios en cuanto al ámbito de aplicación de la norma, su origen, fundamento y "ratio legis".

2.-   Ámbito de aplicación del art. 1535 CC. 

2.1. El art. 1535 del Código civil establece:

"Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

"Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

"El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago".

2.2. La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre , definió el crédito litigioso de la siguiente forma:

"aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el  artículo 1.535 de nuestro Código Civil , "crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración".

Por su parte, la sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos:

"aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )".

Y precisó que:

"[el] vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1459.5º CC) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles"".

(…)

2.4. La transmisión del crédito litigioso que genera la facultad del art. 1535 CC  ha de tener carácter oneroso - por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles) -; y esa facultad ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del " dies a quo " por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí no ha sido objeto de debate).

2.5. Finalmente, desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC , cuestión nuclear a la que se circunscribe el motivo del presente recurso (toda vez que en la presente litis, tal y como ha llegado configurada a esta sede casacional, no se discute el carácter litigioso del crédito, ni el carácter oneroso de la transmisión), para cuya resolución es aconsejable profundizar en el origen, fundamento y naturaleza del denominado "retracto de crédito litigioso".

3.- Origen, fundamento y naturaleza del denominado "retracto de crédito litigioso" o "retracto anastasiano".

3.1. En cuanto a su origen histórico, como afirmamos en la sentencia 976/2008, de 31 de octubre, la normativa de los arts. 1.535 y  1.536 CC , en los que se regula el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses:

"tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley 22, Tít. XXXV, Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis ), que se justificó por Justiniano (Ley 23) por razones de humanidad y de benevolencia (  "tam humanitatis quam benevolentiae plena" ), y se resume (Ley 24; Epitome tomado de las Basílicas) en que "el que dio cantidades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado", y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467)".

3.2. Como señalaba la misma sentencia 976/2008, se trata de una figura jurídica controvertida, cuyos detractores señalan que se opone al derecho de propiedad, que tiene escasa utilidad práctica y que no ha sido acogida por los Códigos más modernos (como el italiano de 1942 y el portugués de 1967). Añade la misma sentencia que el art. 1.535 CC es un precepto "de aplicación problemática (pues son numerosas las diferencias interpretativas, y no meramente de matiz, entre nuestros civilistas que prestaron atención especial a su estudio); y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial (en la que caben citar, singularmente, las Sentencias de 14 de febrero de 1903 , 8 de abril de 1904 , 9 de marzo de 1934 , 4 de febrero de 1952 ; 3 de febrero de 1968 ; 16 de diciembre de 1969 ; 24 de mayo de 1987 y 28 de febrero de 1991 [...]".

3.3. Es, pues, una figura controvertida en la doctrina, abandonada por los Códigos europeos más modernos, de aplicación práctica problemática y con escaso tratamiento en la jurisprudencia.

Sin embargo, su introducción en el Código civil español, por inspiración del Código napoleónico, respondió a un doble fundamento que era el mismo a que respondía el "retracto anastasiano" en el Derecho Romano: desincentivar a los especuladores de pleitos (que adquieren del demandante derechos judicialmente discutidos a bajo precio para reclamar después dichos derechos de los demandados) y reducir la litigiosidad ("cortar pleitos" en sintonía con la general enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los "compradores de pleitos" - vid.  sentencia 976/2008 -).

3.4. Como señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , la controversia sobre esta figura ha alcanzado también a su naturaleza jurídica, discutiéndose si se trata de un verdadero retracto legal ( art. 1.521 CC  ) o bien una facultad atribuida  ex lege al deudor para realizar un pago parcial de su deuda con plenos efectos liberatorios o, dicho de otro modo, una suerte de quita autorizada por la ley, esto es, un privilegio legal que permite al deudor extinguir la deuda no por el importe de lo adeudado, sino por el precio de la cesión ( art. 1.156 CC ). Incluso calificado este derecho como retracto responde a una marcada finalidad extintiva, que se cumple porque al subrogarse en su virtud el deudor en la posición activa del crédito, este se extingue por confusión.

La jurisprudencia de esta Sala se había hecho eco de este debate, y así, la citada sentencia 976/2008, de 31 de octubre , ya señalaba que esta facultad de extinguir el crédito litigioso si bien es denominada por una parte de la doctrina como "retracto de crédito litigioso", y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (vid. art. 266.2º LEC), sin embargo, "propiamente no lo es porque no hay subrogación".

A pesar de ello en la práctica judicial se ha seguido manteniendo la denominación de retracto (v.gr. sentencia de esta sala 165/2015, de 1 de abril ), pues al margen de que cuando el derecho cedido sea un crédito o un derecho real sobre cosa del deudor/retrayente quede extinguido por confusión o consolidación una vez ejercitado el derecho (lo que excluye la subrogación en sentido propio), sin embargo son indudables sus analogías y similitudes funcionales con el retracto en cuanto a la limitación que suponen sobre la libre disposición del titular del derecho, la subsunción del "retrayente" en las condiciones pactadas por dicho titular o cedente con el cesionario del crédito o derecho cedido y el perentorio plazo de su ejercicio ( art. 1.524 CC ). A ello se suma la necesidad de contar con un régimen legal procesal que garantice el cobro del precio por parte del cesionario, lo que se obtiene a través del régimen de la caución que fija el art. 266.2º LEC para el caso del ejercicio de los derechos de retracto.

3.5. Las similitudes funcionales con el retracto dan pie a la sentencia de primera instancia, invocada por la Audiencia, para citar como argumento coadyuvante la analogía con la regulación de los retractos arrendaticios, y en concreto el paralelismo entre la exclusión del "retracto" en el caso de las cesiones de créditos en globo o a precio alzado ( art. 1.532 CC  ) y en el caso de las ventas conjuntas de la vivienda arrendada con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ( art. 25.7 Ley 29/1994, de 24 de noviembre ). En este sentido, y en relación con la citada exclusión, la sentencia 221/2017, de 17 de mayo, afirmó:

"[...] se entiende que el retracto arrendaticio como tal excepción que es a la libertad de contratación - nunca ha sido impuesto por el Código civil - habrá de interpretarse, si no restrictivamente, sí en sus justos términos".

4.-   Carácter de norma excepcional del art. 1.535 del Código civil. La "ratio" del precepto. 

4.1. La regla general en nuestro Derecho es la libre transmisibilidad de todos los derechos y obligaciones, salvo pacto en contrario. Así resulta del art. 1.112 CC , conforme al cual "Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario"; de lo que es una manifestación más la regulación del Código sobre la cesión de créditos contenida en sus arts. 1.526 y siguientes.

4.2. La cesión de un crédito es un negocio jurídico válido, cuyos efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 30 de abril de 2007señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia:

"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria (SS. 15 nov. 1990, 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005  ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002, 13 jul. 2004  ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente (  SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".

Ello supone que el cesionario, como señaló la citada sentencia de 30 de abril de 2007, en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Y añade, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario:

"Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado "retracto de crédito litigioso" (arts. 1535 y 1536 CC)".

4.3. Por tanto, el denominado retracto de crédito litigioso constituye una excepción al régimen general de la cesión de créditos, y como tal requiere una interpretación estricta acorde con dicho carácter excepcional.

Como declaramos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo, que la regulación contenida en el art. 1.535 CC  es excepcional, integrando una norma especial o privilegiada, resulta también de las siguientes consideraciones:

1.º Frente al régimen general del art. 1.157 CC, conforme al cual "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", en este caso se entiende pagada la deuda mediante la ejecución de una prestación distinta (cuantitativamente inferior) a aquella en que consistía la obligación.

2.º Frente al régimen general de las obligaciones de los  arts. 1.166 y 1.169 CC , conforme a los cuales "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida" y, salvo pacto en contrario, "no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación", en el caso de la cesión de créditos litigiosos se autoriza legalmente la extinción de la totalidad de la deuda mediante su pago parcial.

3.º Frente al criterio general del art. 1.127 CC , según el cual "siempre que en las obligaciones se designa un término, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquellas o de otras circunstancias resultara haberse puesto en favor del uno o del otro", la aplicación del régimen del  art. 1.535 CC a un préstamo de amortización en plazos sucesivos, que no haya sido declarado vencido anticipadamente en su totalidad, extinguiendo anticipadamente el préstamo, supondría excepcionar aquel precepto (incluso sin que concurran las circunstancias que determinan la aplicabilidad de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo art. 23  atribuye novedosamente al prestatario incluido en su ámbito de aplicación el derecho al reembolso anticipado).

4.º Frente al régimen especial de las quitas parciales previstas por las más recientes regulaciones, vinculadas a la especial protección de la vivienda habitual, cuando se trata de deudas garantizadas mediante hipoteca constituida sobre la misma, en relación con la deuda remanente tras la ejecución de la vivienda (vid. 579.2, a) LEC), o en relación con las situaciones de insolvencia que afecten a personas y familias en situación de vulnerabilidad social (vid. "Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual", regulado en el anexo del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo), el art. 1.535 CC  no limita su ámbito de aplicación a la protección de la vivienda habitual ni a personas físicas en riesgo de exclusión social.

5.º Con independencia de las reservas antes apuntadas sobre una asimilación completa de la facultad de extinción del crédito cedido en las condiciones fijadas por el art. 1.535 CC a los derechos de retracto legal ( art. 1.521 CC  ) no puede desconocerse, como se ha señalado, su estrecha proximidad institucional a esta figura jurídica, incluyendo su virtualidad limitativa de la libre transmisibilidad de los bienes o derechos afectados en cada caso para su titular.

Y en tal sentido señalamos en la citada sentencia 151/2020, de 5 de marzo, el carácter restrictivo a que se sujeta por tal razón su interpretación, y añadíamos, recordando la jurisprudencia de la Sala (de la que se hace eco también la doctrina científica y la oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado - Resolución de 25 de julio de 2019 -):

"[...] Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva (vid.  Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1921 , 9 de julio de 1958 y 3 de julio de 1959) - si bien más recientemente ,  la Sentencia número 450/2012, de 11 de junio , en relación con los tanteos y retractos arrendaticios ha defendido un criterio de interpretación estricto, y no restrictivo más allá de la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales exigibles para su realización-, y en todo caso sometidos a unos estrictos requisitos no solo sustantivos sino también de ejercicio procesal, tanto en cuanto al plazo (cfr.  artículo 1524 del Código Civil) como al procedimiento (artículo 266.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".

DÉCIMO.- Decisión de la Sala (ii). Contexto jurídico-económico de la operación de compraventa de la "cartera de créditos" objeto de la litis. 

1.- El contexto socio-económico del momento histórico en que se originó la especial facultad extintiva del deudor respecto de los créditos cedidos de que trae causa del  art. 1.535 CC , que hunde sus raíces en el Derecho Romano, basado en "razones de humanidad y de benevolencia (tam humanitatis quam benevolentiae plena)", y en prevención y evitación de abusos de los especuladores de pleitos, es muy distinto del propio de nuestros tiempos y, en particular, de la situación surgida tras la reciente crisis económica y financiera de los últimos años.

2.- En este sentido, como señaló la sentencia de esta sala núm. 165/2015, de 1 abril , respecto de la operación objeto del pleito entonces resuelto (cesión en bloque por sucesión universal de diversos créditos litigiosos a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conformaba una unidad económica, al amparo del  art. 71 de la ley 3/2009, de 3 de abril  ), "no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro".

Situación que dio lugar a la regulación especial integrada, en lo que aquí interesa, por el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, primero, por el que se creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y, posteriormente, el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro, que introducen nuevos procesos de integración como el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de un banco, lo que determinó las correspondientes operaciones societarias de segregación de activos y pasivos, y permitió la recapitalización de las entidades a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las cajas de ahorro transfirieron su actividad de naturaleza financiera (activos y pasivos).

3.- En este mismo contexto, como ya señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia, pero no necesariamente, fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de "limpiar balances" a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio  financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades distintas de las contempladas en la ratio del art. 1535 CC , objeto de esta controversia, y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4, b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del citado art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos.

4.- Un ejemplo claro de esta tipología negocial es el que se presenta en este caso, como se desprende claramente de la exposición que precede en el contrato de compraventa de la cartera de créditos a su parte dispositiva.

En primer lugar, explica el proceso previo de integración de diversas cajas de ahorro y de las operaciones de segregación de los respectivos activos y pasivos del negocio bancario de aquellas, y su aportación primero a BFA (Banco Financiero y de Ahorros) y después a Bankia:

"El 30 de julio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), Caja Insular de Ahorros de Canarias, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila, Caixa d'Estalvis Laietana, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia y Caja de Ahorros de La Rioja, formalizaron un acuerdo de integración al que se adhirió BFA el 3 de diciembre de 2010, en virtud del cual las partes acordaron la creación de un grupo consolidado siendo BFA la empresa matriz de dicho grupo. Las asambleas generales de las citadas cajas de ahorros que tuvieron lugar entre el 8 y 14 de marzo de 2011 y la Junta General de Accionistas de BFA de 24 de marzo de 2011 aprobaron los proyectos de segregación en virtud de los cuales todos los activos y pasivos bancarios fueron traspasados a BFA, todo lo cual fue elevado a público el 16 de mayo de 2011 ante el Notario de Madrid [...] e inscrito en los Registros Mercantiles correspondientes el 23 de mayo de 2011. Simultáneamente, los consejos de administración de BFA y Bankia decidieron promover la contribución a Bankia de la actividad bancaria de BFA. Está segunda segregación fue aprobada por las Juntas Generales de Accionistas de BFA y de Bankia que tuvieron lugar el 5 y el 6 de abril de 2011 respectivamente, y elevado a público el 16 de mayo de 2011 ante el Notario de Madrid]...] e inscrito en el Registro Mercantil el 23 de mayo de 2011".

En segundo lugar, se explica el origen en tales operaciones previas de la cartera de créditos que ostenta la entidad vendedora y que son objeto de la venta:

"El vendedor es una entidad financiera española debidamente autorizada e inscrita con arreglo al Derecho español, titular de una cartera de créditos de dudoso cobro (incluyendo créditos morosos) sin garantía real adquirido por sucesión a título universal, con origen en las referidas cajas de ahorros y posteriormente, en BFA o Bankia como consecuencia de la aportación de los activos y pasivos bancarios de las cajas de ahorros a favor de BFA, y la aportación de ciertos activos y pasivos a favor de Bankia”.

UNDÉCIMO. -  Decisión de la Sala (iii). La calificación del contrato como venta en globo o por precio alzado. Inaplicabilidad de la facultad del art. 1535 CC en el caso. Desestimación del motivo. 

1.- El demandante afirma en su recurso que "son hechos probados en la sentencia recurrida, que esta parte no cuestionará en el presente recurso de casación, los siguientes: 1º.- Que se ha producido la venta de una cartera de créditos individualizados".

Con ello parte de una premisa errónea, que altera la base fáctica realmente fijada en la instancia. Lo que realmente afirma la Audiencia en la sentencia impugnada es que lo vendido fue una cartera o conjunto de créditos por un precio alzado que se valora en conjunto, sin precio individualizado:

"[...] las carteras o conjuntos de créditos se ceden o transmiten por un precio alzado en que se valora el conjunto, y con un importante descuento, pues la entidad cesionaria que los adquiere paga en atención al importe que sobre el conjunto prevé que va a poder cobrar y considerando también los gastos de las gestiones y trámites judiciales para realizar dicho cobro. En las cesiones se identifican los créditos cedidos y el importe pendiente de los mismos, pero no se establece un precio individualizado, pues como hemos dicho la cartera se vende como un todo por un precio alzado, precio que se determina en atención al conjunto y no en atención a la suma de los valores de los créditos que integran la cartera [...]".

2.- Operación que la Audiencia sitúa acertadamente en el contexto de las actuaciones de saneamiento y liberación de los balances de las entidades de crédito de créditos morosos a que antes nos referimos:

"Como es sabido es práctica habitual de las entidades financieras que cedan o transmitan una cartera o conjunto de créditos morosos, es decir impagados a su vencimiento y de difícil cobro, ora a fondos de inversión, ora entidades especializadas en la gestión del cobro de créditos morosos. Tales operaciones tienen la finalidad que la entidad financiera cedente o transmitente libere su balance de créditos morosos cuyo cobro entraña dificultades. Y ello con el objeto de reducir el impacto negativo que tales créditos tienen en su contabilidad y mejorar sus ratios financieros e índices de morosidad. Los créditos que se ceden de ordinario son créditos morosos, impagados a la fecha de su vencimiento o que se han vencido de forma anticipa por impago de las cuotas pactadas, siendo de ordinario los deudores insolventes por lo que el cobro de su importe es cuestionable, de tal forma que puede señalarse que una gran parte de los créditos cedidos son créditos fallidos en los que no se va a poder cobrar ningún importe, en otros sólo se podrá cobrar una parte del importe, y en los menos se podrá cobrar el total, y ello sin que a priori se pueda saber el importe que va a poder cobrarse, por lo cual es sumamente difícil valorar los créditos de forma individualizada, siendo tal valor dado no tanto por su importe sino por la solvencia del deudor, pues es esta la que determina las posibilidades de cobro".

3.- Que la calificación del contrato hecha por la Audiencia como compraventa de cartera de créditos en globo y por precio alzado es correcta, lo acredita la lectura de las estipulaciones pactadas por las partes. En efecto, la calificación del contrato como "compraventa de cartera de créditos", hecha por las partes y asumida por el juzgado y por la audiencia, como una venta conjunta y por precio alzado, es la que se corresponde con su contenido, por razón del objeto y causa sobre el que se proyecta el consentimiento de las partes. Así:

(i) su objeto (cosa y precio de la compraventa) se presenta como unitario y conjunto; así resulta de: (a) la estipulación 3, relativa al "precio de la compra", en que las partes acuerdan un precio total "como contraprestación conjunta por la venta de la cartera de créditos", aclarando que "el precio de compra total es un pago fijo [...]"; de donde la Audiencia colige que el precio de la compra fue conjunto y no individualizado por cada uno de los créditos cedidos; (b) la estipulación 2, relativa al "objeto de la compraventa", que se configura también de forma unitaria: "[...] el vendedor por la presente vende y transmite al comprador, que compra y adquiere, desde la fecha de firma, la plena titularidad de la Cartera de Créditos (y, por tanto, la plena titularidad de los créditos incluidos en la misma) [...]";

(ii) su causa, que se configura también con carácter unitario, bajo la consideración de la operación como un todo (no como una pluralidad de contratos de cesiones o ventas, tantos como créditos); así resulta también del examen de la exposición que se hace en el contrato del previo análisis del interés y riesgos de la operación para el comprador, que se valora conjuntamente, y que conduce a una oferta contractual unitaria:

"El comprador ha examinado las características de la cartera de créditos, su situación y otras cuestiones referidas a la misma, [...] En particular, para un mejor análisis de la conveniencia de la operación, el comprador ha llevado a cabo una revisión de "Due Diligence", entre los días 27 de agosto de 2015 al 31 de agosto de 2015, durante la cual el comprador recibió un memorándum de información, una base de datos, una muestra de contratos de los que se derivan los créditos [...] A la vista de la referida "Due Diligence" y, por tanto, de la situación, características y riesgos de los créditos, el comprador ha realizado de manera independiente las evaluaciones y los análisis de riesgo que ha considerado pertinentes para la formalización del contrato y ha realizado una oferta de compra de la Cartera de Crédito en los términos y con las responsabilidades previstas en el contrato, oferta que ha sido aceptada por el vendedor".

Este mismo carácter unitario, también desde el punto de vista del funcionamiento económico del negocio jurídico celebrado, se refleja en la estipulación 9 del contrato, en que la partes hacen constar que "mediante el presente contrato el vendedor transmite íntegramente todos los derechos a recibir los flujos de efectivo generados por los créditos desde la fecha de cortes, asumiendo, por tanto, el comprador los riesgos y beneficios correspondientes a estos"; o en la estipulación 18, que prevé la posibilidad de pignorar los derechos del comprador para garantizar la financiación del "precio de compra [...] de la Cartera de Créditos".

4.- Así resulta formalmente también del propio documento público de formalización de la compraventa de la cartera aportado a los autos. Es cierto que se trata de un testimonio parcial de la escritura, en el que se omite el precio global de la operación. Pero la omisión del dato cuantitativo del precio resulta irrelevante también a los efectos del presente motivo, pues, como ya dijimos, lo que sí consta en el citado documento público, y en lo que se ha apoyado la Audiencia para resolver, es que se trata de un precio alzado, conjunto o unitario, como se desprende de la ya citada estipulación 3, relativa al "precio de la compra" en que las partes acuerdan un precio total "como contraprestación conjunta por la venta de la cartera de créditos", aclarando que "el precio de compra total es un pago fijo [...]".

5.- La calificación del contrato como venta en globo y a precio alzado, en consecuencia, debe mantenerse. Cabe recordar, como declaramos en la sentencia 198/2012, de 26 de marzo , entre otras muchas, que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino a la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello, salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud - duda que tampoco se aprecia en este caso - (SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008 , entre otras muchas).

Esta interpretación no puede quedar desvirtuada por el hecho de que los créditos que forman parte de la cartera estén identificados (a través de los datos incluidos en el CD que complementa el documento de formalización de la compraventa), pues toda compraventa comporta la obligación de entregar "cosa determinada" ( art. 1445 CC ), lo que exige su identificación directa o indirecta, pero no impide que la venta sea no de un único objeto, sino de un conjunto unitario, dentro del cual se identifiquen sus partes integrantes, sin por ello perder su carácter unitario (  art. 1532 CC ). Tampoco puede enervar la conclusión anterior el hecho de que las partes hayan incorporado, dentro de la cláusula genérica de limitación de responsabilidad del cedente, la mención relativa a su exoneración para el caso de que alguno de los deudores cedidos pretendiese ejercitar la facultad del art. 1535 CC, pues éste es un precepto de carácter imperativo, que configura y delimita directamente tal facultad, al margen de la voluntad de las partes.

6.- Despejada la anterior cuestión, no queda sino confirmar la conclusión de la Audiencia. Como dijimos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo, "desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho [de retracto de crédito litigioso], quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC".

Como ha destacado la doctrina civilista al interpretar el art. 1532 CC, este comprende dos tipos de compraventas distintos, unificados por el dato común de tratarse de la venta de conjuntos de objetos. En este sentido se advierte que el Código al hablar de ventas hechas "alzadamente o en globo" no usa dos expresiones para una sola forma de enajenación, sino para dos maneras diferentes de venta. Una cosa es vender "en globo", esto es sin enumerar o detallar las cosas, y otra vender "alzadamente", es decir por un solo y único precio.

La compraventa de una pluralidad de objetos puede configurarse como una mera suma de tantos contratos como objetos, aunque se celebren simultáneamente y se formalicen en un mismo documento. Frente a este tipo de modalidad contractual, la compra de una pluralidad de objetos puede formalizarse diversamente como un contrato único, bien por configurarse el precio unitariamente para todos los objetos, bien por considerarse unitariamente estos últimos, o por ambas cosas.

Como ha señalado la doctrina, a estas dos últimas modalidades de compraventa se refiere el art. 1532 CC. En la modalidad de la venta por precio alzado, que tiene por objeto la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, lo determinante es que no contempla individualizadamente cada uno de estos derechos, rentas o productos, sino el conjunto de todos ellos, en función de lo cual se fija un precio alzado.

En el presente caso, el contrato se configura unitariamente y no como la suma de tantas compraventas como objetos (créditos) comprende. Las partes contemplan un único objeto (la totalidad de la cartera) y un único precio, dando nacimiento a un único contrato en el que no se tiene cuenta, aisladamente, la individualidad de los diferentes derechos o créditos que se venden. Supuesto que encaja en el art. 1532 CC y no en el art. 1535 CC .

7.- Esta conclusión se apoya, además, en las siguientes razones: (i) el carácter de norma excepcional del art. 1535 CC ; (ii) la falta de coincidencia de la "ratio legis" de este precepto (prevención de la especulación de pleitos) y finalidad que podría cumplir en un supuesto como el de la litis, en el que el objetivo de la operación es el saneamiento de los balances de la entidad cedente al trasmitir créditos en situación de impago y/o con deudores en situación concursal; (iii) la imposibilidad de determinar, sin alterar la voluntad de las partes, un precio individual para cada crédito integrado en la cartera cedida y, por tanto, la inviabilidad de que el deudor/retrayente se subrogue en la misma posición contractual del cesionario; (iv) la identidad de razón que se observa, por la razón antes apuntada, esto es, imposibilidad de subrogación en la posición contractual del cesionario, para excluir del ámbito de aplicación del art. 1535 CC los casos de traspaso en bloque a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conforma una unidad económica, al amparo del art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ( sentencia 165/2015, de 1 de abril ) - unidad del negocio jurídico y ausencia de individualización de los créditos; además de que en este caso no recibe la sociedad segregada una contraprestación en dinero, sino acciones, participaciones o cuotas de la beneficiaria -; (v) la analogía con la regulación del art. 25.7 LAU respecto de la exclusión del retracto arrendaticio por el inquilino de una vivienda en caso de transmisión completa del edificio en que se ubica aquella; (vi) la propia literalidad del art. 1535 CC , que habla de venta de "un crédito" en singular; (vii) el carácter unitario del consentimiento, respecto del objeto y de la causa del contrato, que se basa en una valoración conjunta de los beneficios, costes y riesgos de la operación, en la que el aleas de la imposibilidad o mayor dificultad de cobro de unos créditos se compensa con la de otros de menor riesgo; y (viii) finalmente, la consideración de que, atendiendo a criterios de economía de escala, el aumento del volumen de la operación (que inversamente reduce los costes de transacción) disminuye el precio unitario de la misma, por lo que dicho precio nunca coincidiría con la suma del precio de los créditos individualmente cedidos, en caso de su venta aislada o separada.

8.- Todo lo cual necesariamente conduce a la desestimación del motivo.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por D. Inocencio contra la sentencia 505/2017, de 20 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, en el recurso de apelación núm. 265/2017.

2.º- Condenar al recurrente al pago de las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que desestimamos, así como la pérdida de los depósitos constituidos.

10ª. Resolución:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN, SECCIÓN TERCERA, Rollo de apelación civil número 1605 de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castelló Juicio Ordinario número 268 de 2018. Ponente: Ilma. Sra. Adela Bardón Martínez

Objeto del recurso

Doña X formuló demanda frente a Bankia S.A. en ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato que las partes suscribieron en fecha 18 de diciembre de 2009 y acumuladamente de reclamación de daños y perjuicios, pidiendo que se le reconozca con fundamento en ese contrato un derecho a percibir una renta vitalicia y la condena de la entidad bancaria a abonarle los importes de la misma desde que se dejaron de pagar con fecha 1 de enero de 2015, interesando además la compensación del importe resultante con el liquidado por Bankia S.A. en 17.325,27 €, con causa en el contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito por las mismas partes en fecha 11 de febrero de 2015.

La entidad demandada se ha personado en el procedimiento y ha contestado a la demanda oponiéndose a su contenido, solicitando su desestimación y la imposición de costas a la parte demandante.

Por otrosí se ha solicitado como medida cautelar la anotación preventiva de la demanda en la inscripción de la finca hipotecada, lo que ha sido acordado por Auto de fecha 7 de junio de 2018.

La Sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y ha impuesto el pago de las costas de la instancia a la parte demandante, al considerar acreditado que el contrato suscrito por las partes lo fue de hipoteca de máximo en garantía de cuenta corriente, en el que la demandada estaba obligada al pago de una renta mensual temporal hasta el día 1 de diciembre de 2014, sin que pueda desprenderse del contrato la existencia de cláusulas oscuras o contradictorias y sin que pueda apreciarse que la demandante fuera engañada o inducida a error o que haya habido falta de transparencia en la comercialización del producto, al haberle dado las explicaciones necesarias, habiendo sido la información suministrada correcta, detallada, suficiente y comprensible, por lo que rechaza que haya habido incumplimiento contractual.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Doña X.

Alega para ello en el primero de los motivos del recurso la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba, por la confusión existente entre el Anexo y el documento n.º 1 de los acompañados con la contestación a la demanda. Igualmente, por la falta de transparencia en el contenido del Anexo, que genera confusión sobre los elementos principales del contrato. Y finalmente respecto a la apreciación y determinación del tipo de contrato concertado entre las partes y su alcance.

En segundo lugar, opone la existencia de error en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia, por la falta de aplicación de la inversión de la carga de la prueba en los contratos celebrados entre bancos y consumidores, en cuanto a la negociación de las cláusulas y la información a suministrar. También por la falta de acreditación de la entrega y falta de aplicación de lo que determina la Ley de Protección Bancaria en cuanto al deber de información anterior al contrato.

Solicita por todo ello la integra estimación de la demanda en los términos del suplico de la misma.

La entidad bancaria ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, solicitando su desestimación, la confirmación de la resolución dictada y la imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Naturaleza jurídica del contrato.

Debemos comenzar señalando que no se va a seguir en la resolución del recurso de apelación el orden establecido en el mismo por considerar más acertado seguir una sistemática diferente a fin de dar una respuesta más ordenada a todas las cuestiones planteadas.

Así en primer lugar entendemos necesario comenzar estableciendo cual es la naturaleza jurídica del contrato concertado, cuestión que la Juez de instancia ha resuelto concluyendo que se trata de una hipoteca de máximo en garantía de una cuenta corriente, criterio con el que discrepamos aun cuando ésta haya sido la denominación que se le otorgó, considerando por el contrario que nos encontramos ante una hipoteca inversa como defiende la parte demandante.

La hipoteca de máximo en garantía de una cuenta corriente viene contemplada en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, en cuyo apartado primero se establece que “Podrá constituirse hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, determinándose en la escritura la cantidad máxima de que responda la finca y el plazo de duración, haciendo constar si éste es o no prorrogable, y, caso de serlo, la prórroga posible y los plazos de liquidación de la cuenta.

Si al vencimiento del término fijado por los otorgantes o de la prórroga, en su caso, el acreedor no se hubiere reintegrado del saldo de la cuenta, podrá utilizar la acción hipotecaria para su cobro en la parte que no exceda de la cantidad asegurada con la hipoteca por el procedimiento establecido en los artículos 129 y siguientes. A la escritura y demás documentos designados en la regla 3.ª del artículo 131 deberá acompañar el que acredite el importe líquido de la cantidad adeudada”.

De esta forma dependiendo del importe del que se haya dispuesto en la cuenta corriente de crédito y dentro de ese límite máximo a su vencimiento el acreedor que no hubiere sido reintegrado de la deuda podrá utilizar la acción hipotecaria.

Por el contrario, la hipoteca inversa viene regulada, como la propia Juez de instancia recuerda, en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

En el apartado primero a) de esa norma se dispone “ que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios”,

En la Guía de acceso a la Hipoteca Inversa que edita el Banco de España y que se ha acompañado a la demanda como documento número siete, se define la hipoteca inversa diciendo que “ se trata de un crédito o préstamo garantizado con una hipoteca que recae sobre la vivienda habitual (también sobre otras viviendas, pero, en este caso, las posibles ventajas o beneficios fiscales serían menores) concedido, de una sola vez o a través de prestaciones periódicas, a una sola vez o a través de prestaciones periódicas, a una persona que debe ser mayor de una determinada edad -a partir de 65 años- o acreditar un grado de discapacidad (igual o superior al 33%) o dependencia (dependencia severa o gran dependencia), no siendo exigible su devolución hasta el momento del fallecimiento. Al revés que en una hipoteca normal, la deuda no va disminuyendo con el tiempo, sino aumentando hasta que un tercero -los herederos del inmueble- opta por asumirla como propia, en caso de interesarle mantener la propiedad del inmueble”. 

En el caso que no ocupa la hipoteca suscrita en fecha 18 de diciembre de 2009 dispone expresamente en su estipulación primera, referida a la concesión, límite y plazo del crédito que “La Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, como Entidad acreditante, concede a DOÑA X, como acreditada, un crédito hasta un límite de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL (578.000 €) EUROS, por plazo que vencerá el día en que se cumpla un año desde la fecha del fallecimiento del acreditado o, si fuesen varios los acreditados, desde la fecha del fallecimiento del último de los acreditados que sobreviva”.

De esta forma no es exigible la devolución del importe del crédito hasta que no transcurra un año del fallecimiento de la demandante, lo que supone que dicha hipoteca deba calificarse de inversa en los términos expuestos, al vincular esa obligación con el fallecimiento y no con el término fijado de duración, pudiendo reclamar el importe adeudado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, aumentando la deuda a partir de las disposiciones efectuadas.

Es significativo en este sentido que los tres empleados de la entidad bancaria que comparecieron al juicio como testigos se hayan referido al contrato suscrito como de hipoteca inversa.

Por otra parte, no es un requisito imprescindible para poder concertar dicha hipoteca inversa que se suscriba un seguro que asuma el pago de las rentas vitalicias desde un determinado momento, a partir de haber superado la prestataria su esperanza de vida.

Como se explica en la guía editada por el Banco de España la suscripción de ese seguro que garantiza las rentas vitalicias se incluye en varias de las diferentes modalidades que pueden concertarse, pero no es en todo caso imprescindible para llevar a cabo esa contratación.

La disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre ya mencionada, lo que exige como uno de los requisitos de la hipoteca inversa es “que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”.

Se está refiriendo por tanto a un seguro de daños diferente al seguro que garantiza el pago de las rentas diferidas.

Pero aun cuando fuera exige ese seguro, como indica la guía del Banco de España antes mencionada “En todo caso, también puede considerarse hipoteca inversa -aunque atípica- si la operación se formaliza no cumpliendo estrictamente las condiciones transcritas en la ley.”

Obligaciones previas a la contratación de la entidad bancaria, carga de la prueba.

También entendemos que es conveniente a continuación referirnos a cuales son las obligaciones previas a la contratación que pesan sobre la entidad bancaria en cuanto a la información a suministrar a su cliente, quien en este caso no es controvertido que tiene la consideración de consumidora a estos efectos.

En primer lugar, cabe indicar que nos encontramos ante un contrato de adhesión, en el que las cláusulas contractuales se ha predispuesto por la entidad bancaria quien tiene la obligación de informar a la cliente de las características y riesgos del producto contratado.

Es constante además la doctrina jurisprudencial, entre la que cabe citar la Sentencia de esta Sala que se menciona en el recurso núm. 58/2017, de 23 de febrero, que atribuye a la entidad bancaria la carga de acreditar, como profesional y por su mayor facilidad probatoria, que informó adecuadamente a la prestataria de esas características y riesgo del producto contratado.

Por otro lado, y para determinar esas obligaciones de información debemos también mencionar que en contra de lo que se indica en el recurso no es de aplicación la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración del préstamo o crédito.

En el artículo primero de esta norma y en cuanto al ámbito de aplicación se establece que “2. Lo dispuesto en esta Ley no será de aplicación cuando las actividades previstas en el apartado anterior sean prestadas por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles”.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un contrato concertado con una entidad de crédito por lo que le resulta aplicable por el contrario la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, norma que fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, pero que se encontraba vigente cuando se concertó el contrato que nos ocupa el día 18 de diciembre de 2009.

Esa Orden Ministerial se refiere en primer lugar a los actos preparatorios entre los que incluye en su artículo 3 la entrega de un folleto informativo, lo que en este caso no se puede estimar que haya tenido lugar aunque con la demanda se haya aportado un folleto informativo como documento número dos, porque el mismo ha sido impugnado por la entidad bancaria, que niega su entrega indicando que no se encuentra firmado por las partes, sin que haya aportado por el contrario esa parte demandada ningún otro folleto que haya entregado a la prestataria.

También exige el artículo 5 de esa norma la entrega de una oferta vinculante que tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles, debiendo hacer constar en la misma el derecho de la prestataria, en caso de aceptar la oferta, de examinar en el despacho del Notario el proyecto de documento contractual con una antelación de tres días antes del otorgamiento de la escritura del proyecto de documento contractual.

En el presente supuesto la oferta vinculante se contiene en el documento número uno de la contestación a la demanda, al que después nos referiremos, que es de fecha 17 de diciembre de 2009 del día anterior a la firma del contrato, por lo que la misma no fue entregada con la antelación suficiente.

No se ha dado cumplimiento por ello a los requisitos de información previstos en la norma exigibles con anterioridad a la suscripción del contrato.

También debemos referirnos a que, en el momento del otorgamiento del contrato, según dispone el artículo 7-3 de la citada Orden “En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario:

1. Comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación”.

En el presente caso no consta que en la escritura de hipoteca suscrita el Notario haya efectuado estas comprobaciones y que se haya unido siquiera la oferta vinculante.

Por otra parte, en el acto del juicio han comparecido tres empleados de la entidad bancaria, quienes manifestaron no haber intervenido personalmente en la comercialización del producto, habiéndole hecho una compañera que en ese momento ya había fallecido, por lo que se limitaron a efectuar manifestaciones genéricas sobre la forma de contratación pero sin poder afirmar con la necesaria certeza como se facilitó en este caso la información del contrato.

Es cierto que uno de estos testigos, D. Sergio Gómez Castillo, a quien la Juez de instancia ha otorgado plena credibilidad por estar jubilado y no prestar servicios ya para Bankia S.A., dijo que aunque la hipoteca podía ser con renta vitalicia o temporal la subdirectora que ha fallecido, que fue quien suscribió el contrato con Doña María Rosa, le había manifestado que la idea de la demandante era un tipo de renta temporal para vender en poco tiempo alguno de los inmuebles y así obtener liquidez, afirmando igualmente que su compañera le había explicado el contrato y lo que firmaba. Con este sólo testimonio no puede considerarse acreditado que a la actora se le haya informado que el contrato que firmaba no era de renta vitalicia, que dicha renta era temporal y que finalizaba su abonó el día 1 de diciembre de 2014.

Esto fue negado por la demandante en el juicio que dijo que a ella lo que se le había dicho era que hipotecando la vivienda iba a tener una renta vitalicia hasta ese límite en que había sido tasado el inmueble de 578.000 €.

Resulta por otra parte significativo en este sentido que si esas explicaciones se hubieran dado en la forma que se defiende por la entidad bancaria después, según explicó el testigo X, esta señora se haya personado en la entidad bancaria porque le vencía el pago de las rentas y quería seguir cobrándolas acudiendo a hablar para ello con algún compañero de Valencia, lo que motivó que se formalizara otra operación de préstamo bancario en el año 2015, constituyendo una segunda hipoteca sobre el mismo inmueble para darle dos años más de rentas y para que en ese plazo pudiera vender alguno de los inmuebles de su propiedad.

En el mismo sentido declaró otro de los testigos Don X, empleado también de la entidad bancaria, quien si bien no intervino en la comercialización del producto en el año 2009 si que lo hizo con posterioridad cuando finalizaban en el año 2014 los pagos de la renta, ya que según dijo su jefe le había pedido que atendiera a esta cliente, siendo la petición de ella la de seguir teniendo dinero todos los meses. No parece que fuera antes otra su intención y que con las explicaciones que se le facilitaron hubiera la misma comprendido que la renta se iba a pagar con ese límite temporal.

No podemos entender por tanto que la entidad bancaria haya demostrado que con anterioridad a la suscripción del contrato se haya informado a la demandante de las características del producto contratado.  

Valoración de la prueba, incumplimiento del contrato y consecuencias.

La Juez de instancia ha considerado a la vista de las manifestaciones de los testigos y del contenido de la propia escritura pública que la información suministrada a la actora fue correcta, detallada, suficiente y comprensible, y que no ha existido incumplimiento contractual, porque la entidad bancaria cumplió con su obligación de abonar la renta hasta el día 1 de diciembre de 2014, que fue la fecha pactada.

Hemos descartado en el anterior fundamento de derecho que la entidad demandada haya acreditado haber dado cumplimiento a los deberes de información previos a la contratación, a lo que ahora añadimos que no puede entenderse probado que se hubiera pactado una renta temporal en la forma indicada y que la entidad bancaria haya cumplido las obligaciones establecidas en el contrato.

Debemos recordar también que el artículo 6 de la Orden 5 de mayo de 1994, que se refiere al documento contractual y a las cláusulas financieras del contrato dispone que “1. Las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos hipotecarios sometidos a la presente Orden contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras que ajustarán su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la presente Orden. Las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán, en perjuicio del prestatario, desvirtuar el contenido de aquéllas”.

Los elementos esenciales del contrato deben estar incluidos por tanto en la forma indicada en las cláusulas del contrato, sin que resulte admisible la remisión para ello a un Anexo que se adjunta a la escritura, cuya unión acuerda el Notario pero sin haber dado lectura al mismo, como el propio Notario reconoció en el acto del juicio.

En la escritura otorgada no se contiene mención alguna a lo que defiende la parte demandada, que el pago de las rentas se estableció de forma temporal y no vitalicia y hasta el día 1 de diciembre de 2014, que es además lo que ha apreciado la Juez de instancia.

La cláusula primera de ese contrato establece que “La Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, como Entidad acreditada, concede a DOÑA X, como acreditada, un crédito hasta el límite de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL (578.000,00 €) EUROS, por plazo que vencerá el día en que se cumpla un año desde la fecha del fallecimiento del acreditado o, si fuesen varios los acreditados, desde la fecha del fallecimiento del último de los acreditados que sobreviva”.

A continuación, en la estipulación segunda referida a la disposición de los fondos acreditados, después de indicar que el crédito se dispondrá con el límite máximo antes indicado, fija como la primera de esas disposiciones la correspondiente a la cantidad de 10.970,67 € que se abona en cuenta ese día, así como la de 5.780 € correspondiente a la comisión de apertura. Y en su apartado c) indica que “Los días uno de cada mes, por la cantidad que corresponda en cada fecha conforme al cuadro de disposiciones “Anexo de las disposiciones del crédito Vivienda pensión Bancaja” que los comparecientes me entregan e incorporó a esa matriz (… …)”.

Se refiere por tanto a un cuadro de disposiciones que se contienen en un Anexo, pero sin indicar en ningún momento que el pago de esa renta era temporal y que tenía como límite el del día 1 de diciembre de 2014, no siendo admisible que deba acudirse a ese Anexo para conocer esa duración de la prestación, lo que en su caso debió de haberse establecido expresamente en las cláusulas financieras de la propia escritura.

No obstante, ni siquiera del contenido del Anexo se deduce ese límite temporal que se ha considerado acreditado en la Sentencia de instancia porque, como se defiende en el recurso, se ha confundido el contenido del Anexo de la escritura con el documento número 1 de la contestación a la demanda, que es el documento en el que se plasma la oferta vinculante.

El primero lleva por título “Anexo de rentas de VPB”, y si bien a continuación se hace mención a “RENTA TEMPORAL”, lo único que se indica en el mismo, tras el número del contrato y los datos de la titular, es el detalle de las rentas a percibir mensualmente, con dos apartados diferentes el primero correspondiente a las rentas “con cargo al crédito hipotecario de Bancaja” en el que se fijan cinco periodos de los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 en los que dichas rentas se concretan en 520,13 €, 530,53 €, 541,14 €, 551,96 € y 563 €, respectivamente, sin incluir importe alguno en el apartado “con cargo al seguro de rentas vitalicias”.

Sería al menos dudoso deducir de estos datos que lo pactado a partir del contenido de ese Anexo fue una renta mensual temporal correspondiente a esos cinco años, pero se incluye una nota al pie del cuadro en la que se indica “Y así sucesivamente cada año, mientras viva cualquiera de los titulares”, lo que supone que esa renta se seguía devengando hasta el fallecimiento de la única titular del contrato con ese mismo incremento que era de un 2% por anualidad, por lo que del contenido de ese Anexo no puede deducirse que la renta fuera temporal hasta el día 1 de diciembre de 2014.

La representación de la entidad bancaria manifestó que faltaba una hoja en el Anexo y aportó como documento número 1 a la contestación a la demanda un documento que en cuyo encabezamiento se indica “Oferta de VPS RENTA TEMPORAL”, que se corresponde con la oferta vinculante, que incluye una primera hoja en la que se detallan las características de la operación y en la que expresamente se indica que la fecha fin del cobro de las rentas es la del día 1 de diciembre de 2014, incluyendo la segunda hoja ese detalle de los importe de las rentas a percibir mensualmente con cargo a Bancaja y con la misma nota al pie de página, siendo esto lo que ha tenido en cuenta la Juez de instancia.

Consideramos por el contrario que ese límite temporal en el pago de las rentas debió de haberse fijado en una de las cláusulas del contrato, no siendo admisible que se incluya en un Anexo y desde luego no vincula a las partes que se haya establecido únicamente en la oferta realizada.

Cabe indicar en este sentido que el Registrador de la Propiedad al calificar el documento correspondiente a la escritura pública, tras inscribir el derecho real de hipoteca sobre la finca que hipotecada hace constar en un apartado de observaciones “No se han transcrito en este registro las formulas por remisión al precedente documento (… …)”, por lo que el contenido del Anexo no ha tenido acceso a la inscripción efectuada. 

Resulta además desproporcionado que se haya concedido un crédito por importe de 578.000 €, que es la cantidad por la que la finca queda hipotecada, por un plazo que vencerá el día en que se cumpla un año desde el fallecimiento de la prestataria, y que después las disposiciones de renta mensual se limiten a cinco años por un importe total de 32.481,12 €, siendo una garantía muy superior a las disposiciones previstas aun cuando se añadan las dos primeras por importes de 10.970,67 € y de 5.780 €.

En la Sentencia de instancia se tiene en cuenta también la propia conducta de la actora por no haber impugnado el contrato suscrito en el año 2014 una vez finalizada la percepción de las rentas, y por haber suscrito un nuevo préstamo hipotecario con la misma entidad, sin que haya planteado la demanda origen de este procedimiento hasta que le fue reclamado el importe de este segundo préstamo en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Es cierto en este sentido que, como la propia demandante relató en el juicio y explicaron también los empleados de la entidad bancaria, cuando finalizó el pago de las rentas en diciembre de 2014 ella acudió a la entidad bancaria con la pretensión de seguir percibiéndolas, siendo la solución que le dieron la de darle un nuevo préstamo por importe de 16.000 € garantizado con el mismo inmueble, para que tuviera ingresos durante otros dos años y pudiera vender esa propiedad o alguna de las otras de las que era titular.

Esto se formalizó en escritura de crédito con garantía hipotecaria otorgada el día 11 de febrero de 2015 y ante el impago de la prestataria la entidad bancaria planteó demanda de ejecución hipotecaria, que fue seguida con el número 1190/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Castellón, habiendo dictado Auto en fecha 20 de noviembre de 2017 en el que se acordó despachar la ejecución solicitada por un principal de 17.325,27 €, habiéndose planteado la demanda en el presente procedimiento en el mes de marzo de 2018, todo ello según se acredita con los documentos aportados con esa demanda.

Pero entendemos que en contra de lo que se concluye en la Sentencia de instancia esto no constituyen actos propios inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior, según la doctrina de los actos propios.

La suscripción de esa segunda hipoteca aparece como un intento de solucionar el problema de la falta de liquidez de la demandante mediante un aumento del crédito a lo que debía haber seguido la venta de la finca, según ella, o de otros inmuebles de su propiedad, según los empleados de Bankia, pero al no haber tenido lugar dicha venta esa falta de liquidez dio lugar al impago y a la ejecución de la garantía, no siendo incompatible ese intentó de solución mediante la petición de la segunda hipoteca con el planteamiento de la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento porque en ningún momento hubo renuncia alguna al ejercicio de esa acción, ni de forma directa ni indirecta, sin que sea incompatible con el otorgamiento de un segundo crédito con garantía hipotecaria.

De cuanto llevamos expuesto resulta que no puede considerarse acreditado que se haya pactado el límite temporal del 1 de diciembre de 2014 para el pago de las rentas mensuales, por lo que el haber dejado de abonar dichas rentas en la indicada fecha supone un incumplimiento del contrato como se defiende por la apelante.

En la demanda se pide que tras apreciar ese incumplimiento se le reconozca un derecho de percibir una renta mensual vitalicia creciente en un dos por ciento anual y acumuladamente la condena a abonar la cantidad correspondiente a esa pensión vitalicia desde el mes de enero de 2015, en que dejó de abonarse, al mes de febrero de 2018 al ser éste el mes anterior a haberse presentado la demanda, todo ello según los cálculos realizados por esa parte que se han acompañado como documento número 14 a la demanda, y de los que resulta que en ese lapso de tiempo las rentas que se dejaron de abonar ascienden a 22.308,40 €, aumentando cada año ese dos por ciento el importe de las rentas mensuales.

En el escrito de contestación a la demanda se alega pluspetición y se dice que se impugnan los cálculos efectuados en la demanda, insistiendo en que se trata de una renta temporal y de duración de cinco años, cumpliendo esa parte con no reclamar el saldo deudor hasta transcurrido un año del fallecimiento de la parte demandante. Estos argumentos ya los hemos rechazado sin que se añada ningún otro que permita considerar que existe error alguno en la cuantificación de los daños y perjuicios que se reclaman, no aportando ninguna otra valoración de los mismos, por lo que se fija en la cantidad indicada en la demanda el importe de los daños y perjuicios.

Se interesa también la compensación de ese importe con el adeudado por la demandante con motivo de la segunda hipoteca que ha generado una deuda por un importe de 17.325,27 €, lo que no ha sido objeto de controversia por la parte demandada, por lo que, al concurrir los requisitos necesarios para ello, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil, acordamos dicha compensación en los términos solicitados.

En cuanto a los intereses de esa cantidad de 22.308,40 € se han calculado también en el documento número 14 de la demanda desde que cada pago debió efectuarse con un resultado de 1.578,93 €.

Posteriormente después de interpuesta la demanda se presentó un escrito por la parte demandante desistiendo de dichos intereses solicitando los que se hayan devengado desde la fecha de interposición de la demanda, lo que fue denegado primero por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de marzo de 2018 y posteriormente por Decreto de 21 de mayo de 2018 con el argumento de que esto excede de lo que es un desistimiento y supone una modificación del petitum de la demanda.

Después en el acto de la Audiencia Previa se volvió a plantear esta cuestión sin que se haya admitido dicha modificación por considerar ya estaba resuelto.

Entendemos por el contrario que no habiendo dado aun traslado a la parte demandada cuando se solicitó dicha modificación de la petición de intereses la misma se debió de haber admitido.

Consideramos además que procede la imposición de intereses desde la fecha de presentación de la demanda, que es cuando se puede considerar que se ha incurrido en mora, a partir de reclamar este importe, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

Procede por todo ello y en consecuencia la estimación del recurso de apelación interpuesto.