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RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL PRIMER TRIMESTRE DE 2018.

RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL 

PRIMER TRIMESTRE DE 2018 

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón

Doctora en Derecho

Profesora titular de Derecho Civil (excedente)

Profesora Asociada de Derecho Civil

Universitat de València


ÍNDICE:
    1º. Resolución:“Dies a quo” para el ejercicio de la acción de nulidad por error de un contrato de swap. Reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa pre-MiFID en un caso de contratación de un swap por quien no es inversor profesional.
    2º. Resolución: Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Certificados "de fiducia" y "licencia de vacaciones". Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. Reventa de derechos. Nulidad. Restitución proporcional.
    3º. Resolución: Resolución de contrato de compraventa de inmueble. Incumplimiento del plazo de entrega pactado. Devolución de cantidades entregadas a cuenta. Cláusula penal. Cláusula resolutoria expresa. Incumplimiento esencial en el ámbito de la Ley 57/1968.
    4º. Resolución: Condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Nulidad por abusiva de la cláusula que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario consumidor. Consecuencias de la nulidad: en cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, remisión a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
    5º. Resolución: Préstamo con garantía hipotecaria. Nulidad por abusivas de las cláusulas de cálculo del interés variable conforme al índice IRPH. El IRPH como tal no puede ser objeto de control de transparencia, control de inclusión y claridad. Voto particular.
    6º. Resolución: Impugnación de acuerdos sociales. Retribución de administradores. Alegación de indeterminación de la retribución consistente en el pago de una dieta. Independencia del auditor de cuentas. Prestación de servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada por una sociedad de asesoría estrechamente relacionada con la sociedad auditora.
    7º. Resolución: Juicio verbal contra denegación de inscripción de acuerdo en el Registro Mercantil.
    8º. Resolución: Préstamo con garantía hipotecaria. Nulidad de cláusula suelo. Alcance del control de transparencia, conocimiento por el adherente de la verdadera carga económica y jurídica. En el caso, información clara desde la fase precontractual.
    9º. Resolución: Ejecución de sentencia. Ejercicio del derecho de retracto. Realidad física y realidad registral. Autorización de entrada en la finca.
    10º. Resolución: Condición de consumidor del garante en préstamo hipotecario.

   

RESOLUCIONES:

1º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 398/2018 - ECLI:ES:TS:2018:398

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1388/2015

Nº de Resolución: 89/2018

Fecha de Resolución: 19/02/2018

Procedimiento: Civil

Ponente: EXCMA. SRA. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

“Dies a quo” para el ejercicio de la acción de nulidad por error de un contrato de swap. Reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa pre-MiFID en un caso de contratación de un swap por quien no es inversor profesional.

Resumen:

Los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a la Sala son los siguientes:

 1.- El 17 de diciembre de 2002, Construcciones Poncelas S.A. suscribió con Banco de Santander Central Hispano S.A. (en adelante BSCH) un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 1.297.609,68 euros para financiar la adquisición de un solar.

 El 19 de diciembre de 2003 las mismas partes ampliaron el plazo de duración y el capital del préstamo hipotecario inicial para financiar la construcción de 39 viviendas unifamiliares adosadas proyectadas, con la posibilidad de la posterior subrogación en el préstamo hipotecario de los terceros adquirentes de las viviendas. De este modo, el capital total ampliado del préstamo ascendía a 6.000.000,00 euros y el plazo pactado finalizaba el 17 de diciembre de 2036.

 En la fecha de ampliación del plazo del préstamo hipotecario (19 de diciembre de 2003), Construcciones Poncelas S.A. había dispuesto de la suma 1.290.609,67 euros del importe total del préstamo hipotecario.

 2.- El 25 de octubre de 2005 las mismas partes suscriben un contrato marco de operaciones financieras. Al amparo de este contrato las partes suscribieron ese mismo día una confirmación de permuta financiera denominada « swap bonificado escalonado con barrera Knock-in in arrears», con fecha de inicio 27 de octubre de 2005 y vencimiento el 27 de octubre de 2008 por un importe nominal de 3.000.000,00 euros.

 A fecha de 17 de octubre de 2005, es decir unos días antes de la firma del contrato marco de operaciones financieras y de la primera confirmación de la permuta financiera de tipo de interés, Construcciones Poncelas S.A había dispuesto de la suma de 2.090.735,76 euros del préstamo hipotecario.

 3.- El 29 de marzo de 2006 las partes suscriben una nueva confirmación de permuta financiera denominada «swap bonificado escalonado con barrera Knock-in in arrears», por la que cancelan la anterior, por el mismo nominal de 3.000.000,00 euros. Retrotraen los efectos del contrato al 25 de octubre de 2005 y declaran que la cancelación de la anterior confirmación se entiende producida desde esa misma fecha.

 En ese momento (29 de marzo de 2006), Construcciones Poncelas S.A. había dispuesto de 1.735.507,40 euros del préstamo. Es decir, se había reducido el capital prestado, bien por amortización del préstamo, bien por subrogación en él de terceros adquirentes de las fincas hipotecadas.

 4.- Desde octubre de 2005 hasta octubre de 2006, Construcciones Poncelas S.A. tuvo en las liquidaciones del swap un saldo negativo de 36.314,60 euros. Construcciones Poncelas S.A. reclamó extrajudicialmente esa cantidad al banco y este le propuso un tercer swap. Se canceló el segundo swap, el banco devolvió a Construcciones Poncelas S.A. el saldo negativo de 36.314,60 euros) y se firmó el tercer swap.  

 El 10 de noviembre de 2006 las partes suscriben un documento rubricado «acuerdo de cancelación anticipada de operación de permuta financiera de tipos de interés» por el que cancelan el contrato de 29 de marzo de 2006.

 El nuevo acuerdo se entiende producido en el marco del contrato marco de operaciones financieras suscrito el 25 de octubre de 2005.

 El resultado de la cancelación del contrato de 29 de marzo de 2006 es asumido en la contratación de una nueva operación de «confirmación de permuta financiera de tipos de interés», cuyos efectos se inician el 20 de noviembre de 2006 y vencen el 21 de noviembre de 2011. El importe nominal del contrato es de 5.000.000,00 euros.

 La suma dispuesta por Construcciones Poncelas S.A. a fecha de 20 de noviembre de 2006, era de 1.066.223,24 euros. Se había reducido el capital prestado, bien por amortización del préstamo, bien por subrogación en él de terceros adquirentes de las fincas hipotecadas.

 5.- El 28 de marzo de 2007 se amortizó en su totalidad el préstamo hipotecario otorgado por las partes.

 6.- Durante la vigencia del tercer swap, el cliente obtuvo los dos primeros años un saldo neto a su favor. El primer año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 20 de noviembre de 2007; el saldo anual es favorable al cliente en 15.3861,11 euros; el segundo año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 20 de noviembre de 2008; el saldo anual es favorable al cliente en 125,21 euros; el tercer año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 20 de noviembre de 2009; el saldo anual es desfavorable para el cliente en 82.405,42 euros; el cuarto año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 20 de noviembre de 2009; el saldo anual es desfavorable para el cliente en 82.405,42 euros; el quinto año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 22 de noviembre de 2010; el saldo anual es desfavorable al cliente en 136,058,33 euros; el sexto año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 21 de noviembre de 2011; el saldo anual es desfavorable al cliente en 104.874,00 euros.

 7.- El 30 de enero de 2014 Construcciones Poncelas S.A. interpuso contra BSCH demanda de nulidad del contrato «marco de operaciones financieras» de fecha 25 de octubre de 2005 y de las operaciones de confirmación de las permutas financieras de tipo de interés de 25 de octubre de 2005, 29 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006, así como de todas las obligaciones derivadas de ellas.

 Alegó que estas operaciones le habían supuesto unas pérdidas de 307.851,87 euros y que celebró los contratos con error vicio del consentimiento provocado por el incumplimiento por la demandada de los deberes de información sobre los riesgos que comportaban los contratos litigiosos. Sostuvo que la demandada le asesoró y recomendó la contratación de un producto que le ofreció como un seguro de cobertura de los préstamos suscritos por si subía el tipo de interés, prevaliéndose de su conocimiento de los mercados, lo que le permitió obtener un beneficio a su costa. Solicitó la recíproca restitución de las prestaciones realizadas por las partes y el pago de los intereses que resulten a su favor desde la última liquidación que le cargó en cuenta la demandada, el 21 de noviembre de 2011, hasta la fecha de pago o subsidiariamente desde la interpelación judicial. Subsidiariamente, solicitó la condena a la demandada a una indemnización de daños derivados del incumplimiento por la demandada de sus deberes de información, daños que cifró en el coste que supuso para la actora la operación (307.851,83 euros).

 8.- Banco Santander se opuso a la demanda, alegando caducidad de la acción y negando el incumplimiento de los deberes de información que le incumbían.

 9.- La sentencia del Juzgado estimó la demanda, declaró la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de las confirmaciones de las permutas financieras de tipo de interés con la consecuente restitución de las prestaciones realizadas por las partes contratantes.

 10.- Banco Santander interpuso recurso de apelación. Denunció errónea interpretación de la naturaleza de los contratos de permuta financiera y su consecuencia respecto de la caducidad de la acción de nulidad, defectuosa interpretación de la legislación aplicable, error en la valoración de la prueba y vulneración de lo dispuesto en los arts. 1266 y concordantes del Código civil.

 La demandante se opuso y la Audiencia Provincial dictó sentencia por la que estimó parcialmente el recurso.

 La Audiencia entendió que estaba caducada la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera de 25 de octubre y de 29 de marzo de 2006 con apoyo en el siguiente razonamiento:

 «La Confirmación de Permuta Financiera de fecha 20-03-2006, se suscribe el 29-03-2006, retrotrayendo la fecha de inicio, al 27-10-2005, siendo su vencimiento el 27-10-2010, pero se cancela el 10-11-2006, luego ha de entenderse caducada la acción para pedir y declarar la nulidad de dicho contrato, al igual que sucede con la confirmación de Permuta Financiera, fecha de operación de 25-10-2005, fecha de inicio 27-10-2005 y fecha de vencimiento 27-10-2008, que es cancelada anticipadamente con la operación de permuta financiera de fecha 20-03-2006, pues cada uno de los contratos goza de autonomía propia, el primero y el segundo se cancelan dando paso a la suscripción del siguiente, viniendo el posterior a ocupar el lugar del contrato anterior, por lo que el plazo de caducidad de los cuatro años, ha de computarse necesariamente desde las respectivas fechas de la cancelación, de ahí, que la acción para pedir y declarar la nulidad estaría caducada en ambos casos».

 La Audiencia, en cambio, entendió que no estaba caducada la acción de nulidad del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 y vencimiento el 21 de noviembre de 2011 porque la demanda se interpuso antes del transcurso del plazo de cuatro años desde el vencimiento. Igualmente, consideró que no estaba caducada la acción de nulidad del contrato marco con apoyo en el siguiente razonamiento:

 «El contrato marco de operaciones financieras de fecha 25 de octubre de 2005, se suscribe con la finalidad de amparar las operaciones posteriores, en este caso, los contratos de permuta financiera, los cuales se ajustan a la normativa del contrato marco, por lo que aparece en directa relación con cada uno de los tres contratos suscritos, continuando su efectos mientras aquellos se encuentran en vigor, de ahí que el plazo de caducidad, para dicho contrato se deba de tomar desde la fecha del vencimiento, del último de ellos, es decir desde, el 21-11-2011, por lo que en función de la fecha en la que se presenta la demanda no se puede entender caducada la acción para pedir su nulidad».

 Por lo que se refiere al fondo del asunto, la Audiencia consideró que hubo falta de información por parte de la demandada que dio lugar al error de la demandante, por lo que procedía declarar la nulidad del tercer contrato. En síntesis, tuvo en cuenta las siguientes razones:

 i) que el producto contratado es complejo, en cierto modo especulativo y de alto riesgo (art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores y 79 bis de la Ley 47/2007, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio);

 ii) que la demandante era un cliente minorista (art. 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre );

 iii) que la Ley 47/2007, y antes la Ley 24/1988, imponen unos deberes de información a cargo de las entidades financieras que han sido interpretados por la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en el sentido de que el cliente debe conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociado con el fin de salvar el desequilibrio de información;

 iv) que, de acuerdo con la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor cuando la recomendación se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público;

 v) que el administrador que contrató tiene una formación de tornero fresador, de modo que aunque se hacía cargo de la oficina y administración de la empresa carecía de formación financiera específica, por lo que a la hora de ofertarle los contratos de permuta financiera, se debería de haberle dado una explicación amplia, detallada y somera, del producto financiero y de cómo operaba, tanto para el caso de la subida del tipo de interés como para el de la bajada, lo que a la vista de lo actuado, no parece que se hubiera realizado;

 vi) que la contratación le fue ofrecida al administrador D. Jose Pablo por un empleado de la entidad, D. Juan María, «en un momento en que los tipos de interés estaban al alza, que no le explicó el contrato marco, que el mismo reconoce no haber leído más que a trozos, pero sí el contrato de permuta financiera, aunque según refiere, le explicó el techo, no el suelo, porque el producto era solo para subidas alcistas que era la tendencia que había en el momento en que se ofrece, manifestaciones que vienen a refrendar la posición de la actora, en torno a que se le vende como un seguro por si el tipo de intereses subía, como algo que suponía un beneficio, pero nunca se le explicó que si bajaba podían generarse liquidaciones negativas de las que deberían hacerse cargo, firmando los contratos el administrador de la actora por la confianza que le ofrecía lo que le proponía el empleado del banco, con el que llevaba trabajando durante muchos años, y quien le visitaba en solitario o en compañía de otras personas del banco, con mucha frecuencia, en las instalaciones de la empresa, tal y como reconoce el propio D. Juan María y señalan los testigos que declaran a instancia de la parte actora»;

 vii) que incumbe al banco la prueba de que proporcionó la información precisa y que en el caso «no ha probado más que ofertó los contratos de permuta financiera a D. Jose Pablo a quien visitaban con frecuencia sus empleados, y con el que mantenían una relación muy fluida, indicándole que ante las previsiones alcistas que existían de los tipos era para su empresa beneficioso contratar tales productos, proporcionándole únicamente la documentación al tiempo de la firma de los contratos, sin hacerle entrega de folletos explicativos, o copias de los contratos para que pudiera examinarlos con calma e informarse del verdadero alcance de los mismos, sin darle una explicación a través de la cual pudieran comprender y entender el verdadero alcance del mismo, o el posible coste que pudiera tener de optar por la cancelación y que a buen seguro de conocerlo a priori hubiera dado lugar a que no se habría aceptado la contratación del producto, que precisamente se coloca al cliente sobre la base de que supone un beneficio pero sin aclararle que como contrapartida puede tener, como de hecho sucedió un coste elevado»;

 viii) que la demandante no conocía el riesgo real del contrato al cancelar uno y sustituirlo por otro ni tampoco al aceptar liquidaciones negativas, pues solo se conoce la complejidad del producto cuando se van amortizando los préstamos y siguen llegando liquidaciones negativas;

 ix) que se evidencia que la entidad colocó a la demandante un producto que en absoluto favorece sus intereses, como demuestra el hecho de que cuando se suscribió el último de los contratos, por un importe nominal de cinco millones de euros, vinculado a un préstamo de seis millones, la demandante únicamente había dispuesto de 1.066.233,24 euros, que el préstamo se amortizó en su totalidad a finales de marzo de 2007 y que el swap mantuvo su vigencia hasta el 21 de noviembre de 2011;

 x) que el déficit de información provoca un error excusable en el cliente, de acuerdo con la doctrina de la Sala Primera.

Banco Santander interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El auto de 18 de octubre 2017 inadmite el primero y admite el segundo.

El recurso de casación se interpone en su modalidad de interés casacional y se funda en dos motivos.

1.º) En el primero se denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC. Para justificar el interés casacional el demandado ahora recurrente aporta las sentencias de 21 de noviembre de 2012, de 29 de octubre de 2013 y de 17 de febrero de 2014. Sostiene, en esencia, que no concurren los presupuestos para apreciar un error excusable.

2.º) En el segundo motivo denuncia infracción del art. 1301 CC. Para justificar el interés casacional la parte recurrente aporta la sentencia del Pleno769/2014, de 12 de enero de 2015. Sostiene, en esencia, que la acción de nulidad del contrato otorgado el 10 de noviembre de 2006 había caducado cuando se interpuso la demanda.

Doctrina jurisprudencial:

“TERCERO.- Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap.

1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía. A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato. La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.

2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo». Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

4.- La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación. En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.

CUARTO.- La nulidad del contrato por error vicio del consentimiento.

Desestimado el segundo motivo del recurso de casación, procede analizar el primer motivo, en el que la entidad recurrente denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento.

Sostiene, en esencia, que hubo información por parte del banco y que en todo caso el administrador de la demandante habría incumplido los deberes de diligencia propios de un ordenado empresario, por lo que el error no sería ni esencial ni excusable. Esta sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre, 595/2016, de 5 de octubre, 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre, 732/2016, de 20 de diciembre, 7/2017, de 12 de enero, y 10/2017, de 13 de enero.

(…)

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial procede la desestimación del primer motivo del recurso de casación por las siguientes razones:

1.ª) Si partimos de los propios hechos probados en la instancia, no cabe concluir que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación respectivamente aplicable.

La sentencia recurrida, tras resaltar la difícil comprensión y complejidad del contrato litigioso, afirma que el banco no ha acreditado que proporcionara al demandante la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que se venían contratado hasta esos momentos por la sociedad demandante. Añade que el banco solo ha probado que ofertó el producto frente a las tendencias alcistas de los tipos de interés, que hubo asesoramiento financiero pero no una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba el cliente, «proporcionándole únicamente la documentación al tiempo de la firma de los contratos, sin hacerle entrega de folletos explicativos, o copias de los contratos para que pudiera examinarlos con calma e informarse del verdadero alcance de los mismos, sin darle una explicación a través de la cual pudieran comprender y entender el verdadero alcance del mismo, o el posible coste que pudiera tener de optar por la cancelación y que a buen seguro de conocerlo a priori hubiera dado lugar a que no se habría aceptado la contratación del producto, que precisamente se coloca al cliente sobre la base de que supone un beneficio pero sin aclararle que como contrapartida puede tener, como de hecho sucedió un coste elevado».

2.ª) La consideración de la entidad demandante como minorista, no experta en la contratación de productos financieros, a la vista de la actividad empresarial a la que se dedicaba, así como la ausencia de formación financiera del administrador.

3.ª) El que se hubieran celebrado otros contratos con anterioridad, que fueron cancelados, y que aceptara liquidaciones negativas no implica que el cliente conociera el riesgo del contrato que se le ofreció como cobertura de los tipos de interés de los préstamos que tenía concertados, pues como advierte la sentencia recurrida, «hasta que no se van amortizando los préstamos y siguen llegando las liquidaciones negativas del producto, no es realmente cuando para el cliente, se pone de manifiesto la complejidad del producto, su desproporción en las obligaciones de las partes, circunstancias ignoradas hasta esos momentos, al no haber sido informado al respecto con un mínimo de rigor y precisión, del contrato, y de forma diligente y transparente». En consecuencia, ninguno de los actos realizados por la demandante comporta la realización de actos de confirmación o convalidación del contrato, pues ni se realizaron con conocimiento del error ni respondían a tal propósito.

QUINTO.- Procede por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso comporta que se impongan las costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los arts. 394.1 y 398.1 LEC”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/8296843/Hipoteca/20180222  

2º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 4118/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4118

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 953/2016

Nº de Resolución: 635/2017

Fecha de Resolución: 23/11/2017

Procedimiento: Casación

Ponente: EXCMO. SR. EDUARDO BAENA RUIZ

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Certificados "de fiducia" y "licencia de vacaciones". Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. Reventa de derechos. Nulidad. Restitución proporcional.

Resumen

Los demandantes adquirieron un «certificado de fiducia»/«licencia de vacaciones», con derecho a usar unos concretos apartamentos de ciertos complejos por periodos vacacionales. Interesaron la nulidad o subsidiaria resolución de los contratos y restitución de cantidades satisfechas, improcedencia de los anticipos y subsidiaria nulidad de las cláusulas abusivas. La demanda fue rechazada en ambas instancias. Admisibilidad del recurso: suficiente identificación del problema jurídico e interés casacional justificado sobre si procedía la aplicación de la Ley 42/1998 y sobre si los adquirentes eran consumidores. Doctrina jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998: de contratos similares se ha dicho que están incluidos en la legislación específica, pues constituyen un derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, por el que mediante el abono de una cuota de entrada y unas cuotas periódicas de mantenimiento se produce la integración en una «membresía». Además, es adquirente quien, aunque tenga ánimo de lucro, es ajeno a una actividad empresarial o profesional y realice actividadades de reventa de forma no habitual. Asunción de la instancia. Incumplimiento de las exigencias legales sobre duración máxima. Nulidad. Efectos restitutorios, proporcionalmente a los años disfrutados y duración máxima legal.

Doctrina jurisprudencial:

“TERCERO.- Dos son las cuestiones jurídicas a resolver: (i) Sí es de aplicación la Ley 42/1998 a los contratos sobre paquetes vacacionales en los que se adquiere la condición de socio a un club vacacional (Motivo 1º); (ii) Consideración de consumidores a los adquirentes de productos vacacionales. (Motivo 2ª). Como reiteradamente viene ofreciendo respuesta la sala a ambas cuestiones en las sentencias antes citadas, a ellas estaremos en el hilo conductor de la presente para la decisión del recurso.

CUARTO.- Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998.

«El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

»Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art° 1.7).

»La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece: «El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por si sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».

»Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

»La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.»

QUINTO.- La tesis de la sentencia recurrida que excluye las membresías del ámbito objetivo de la Ley 42/1998, no es compartida por esta sala. «La sentencia del Pleno 16/2017, de 16 de enero, afirma que «no adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de

tiempo compartido)...»

»Del contenido contractual se desprende que «en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998, conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.

»Añade la sentencia de Pleno que: «A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley »Así, prima facie, conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998, según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año.»

SEXTO.- A los contratos que no tienen por objeto membresías la sentencia recurrida les niega la aplicación de la Ley 42/1998 al negar que los adquirentes tengan la consideración de consumidores. Ello enlaza con el motivo segundo del recurso. «A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero : «El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por: »"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición: »"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión». »3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyasnleyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivasncuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007,ncoinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas. »En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE. »En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractualescontempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ("el consumidor") con otra persona ("el profesional") que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».»

El concepto de consumidor que mantiene la sala coincide con el que recientemente define la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (BOE 4 de noviembre de 2017), por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/II/ UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, aunque sea a efectos de esta Ley, pero que sirve de pauta de orientación para los contratos que aquí se enjuician.

SÉPTIMO.- Se añade en la citada sentencia de Pleno que «el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:

«1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. »Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

»2. - A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom.» Con la doctrina sentada por la sala, aquí recogida, no se entiende necesario plantear cuestión prejudicial al TJUE, por fundarse en sentencias de este Tribunal.

OCTAVO.- A partir de la citada doctrina de la Sala, no consta que los adquirentes recurrentes realizaran habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de invertir sus ahorros para lucrarse con el alquiler o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores. La cantidad total invertida se compadece más con un consumidor, que invierte sus ahorros, que con un profesional de la inversión, si se atiende al quantum sumado de todos los contratos. Siendo aplicable, pues, la Ley 42/1998, se aprecia que no se ha cumplido sus preceptos si se contrasta los contratos de adquisición con el artículo 9 de la ley 42/1998 que impone un extenso contenido mínimo. La consecuencia nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados, dado que de acuerdo con el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de los contratos «al margen de la presente ley».

NOVENO.- Como recoge la doctrina de la Sala, (sentencia 38/2017, de 20 de enero )«es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.» Pero no es el supuesto aquí enjuiciado, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar la correspondiente penalización por el anticipo indebido.

DÉCIMO.- En aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C, no procede imponer a la parte recurrente las costas del presente recurso ni las del recurso de apelación”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8224060&links=&optimize=20171201&publicinterface=true  

3º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 4114/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4114

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1665/2015

Nº de Resolución: 637/2017

Fecha de Resolución: 23/11/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: EXCMO. SR. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Resolución de contrato de compraventa de inmueble. Incumplimiento del plazo de entrega pactado. Devolución de cantidades entregadas a cuenta. Cláusula penal. Cláusula resolutoria expresa. Incumplimiento esencial en el ámbito de la Ley 57/1968.

Resumen

Cláusula o condición resolutoria expresa por la que cualquier retraso en la entrega de la obra podía generar la resolución del contrato a instancia del comprador. Configuración del plazo como esencial por acuerdo de las partes que pactaron una cláusula penal. Las causas y efectos de la resolución deben analizarse a través de lo pactado (aplicación del art. 1255 CC y no del art. 1124 CC). Facultad de las partes para tipificar ciertos incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves. En el ámbito de la Ley 57/1968 se da una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente relevante, es un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución por el comprador (inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el art. 1124 CC relativa al retraso en el cumplimiento). En el caso: concurrencia de dos causas resolutorias, la pactada y la derivada de la Ley 57/1968, retraso en la terminación de las obras en relación con la obtención de la licencia de primera ocupación, resolución por incumplimiento esencial. Responsabilidad solidaria del banco avalista en la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, aunque el aval esté fechado después de la terminación de la obra. El banco que admite ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responde frente a los compradores de las mismas con sus intereses legales.

Doctrina jurisprudencial:

“SEGUNDO.- Motivos uno a tres.

 1. Primer motivo.- Infracción por inaplicación de los arts. 1091, 1255 y 1258 del Código Civil en relación con la aplicación errónea del art. 1124 del Código Civil, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 300/2009, de 19 de mayo, y 695/2012, de 29 de noviembre, resultando necesario que se declare infringida dicha doctrina jurisprudencial, conforme a la cual, cuando se ha pactado una condición resolutoria expresa, no es aplicable con carácter general la doctrina del 1124, sino que por mor del art. 1255 puede resolverse el contrato por otras causas tipificadas por los contratantes, como el retraso en el plazo de entrega de la vivienda adquirida, en cuyo caso éste se configura como elemento esencial del contrato que cabe resolver, aunque el incumplimiento de la vendedora no frustre su fin ni sea deliberadamente rebelde al cumplimiento.

El interés casacional se funda en que lo resuelto en la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida, entre otras, en las sentencias indicadas. La sentencia que se recurre, desconociendo dicha doctrina, ha resuelto la cuestión litigiosa citando expresamente el art. 1124 del Código Civil, y aduciendo que solo puede hablarse de 26 días de retraso y que no puede hablarse de propio y verdadero incumplimiento susceptible de sustentar la resolución contractual pretendida, obviando la aplicación del art. 1255, lo cual implica una vulneración de lo que constituye un criterio constante del Tribunal Supremo en la interpretación del art. 1124 en relación con las condiciones resolutorias expresas pactadas al amparo del art. 1255 del Código Civil.

2. Segundo motivo.- Infracción por no aplicación, del párrafo 1.º del art. 1281 del Código Civil, sobre la interpretación de los contratos con arreglo al sentido literal de sus cláusulas, al no observar la sentencia esta regla en relación con la cláusula cuarta del contrato de compraventa objeto de la litis, que contiene una condición resolutoria expresa, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 826/2010, de 17 de diciembre, y 408/199, de 17 de mayo, resultando necesario que se declare infringida dicha doctrina jurisprudencial, conforme a la cual, la interpretación literal es el primero de los parámetros a los que hay que acudir para conocer el alcance de los contratos; y las demás disposiciones sobre interpretación son criterios subsidiarios, porque prevalece el literal cuando resulte suficiente para averiguar la voluntad de las partes contratantes. El interés casacional se funda en que lo resuelto en la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida entre otras en las sentencias indicadas.

La sentencia que se recurre, desconociendo dicha doctrina, ha resuelto la cuestión litigiosa apartándose del tenor literal de la cláusula cuarta, lo cual implica una vulneración de lo que constituye un criterio constante del Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 1281.1 del Código Civil.

3. Tercer motivo.- Infracción, por no aplicación, del párrafo 1.º del art. 1281 del CC sobre la interpretación de los contratos con arreglo al sentido literal de sus cláusulas, al no observar la sentencia esta regla en relación con el cómputo del plazo de entrega de los inmuebles, contenido en la cláusula cuarta del contrato, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 159/2012, de 23 de marzo, y 65/1997, de 10 de febrero, resultando necesario que se declare infringida dicha doctrina jurisprudencial, conforme a la cual, la interpretación literal es el primero de los parámetros a los que hay que acudir para conocer el alcance de los contratos; y las demás disposiciones sobre interpretación son criterios subsidiarios, porque prevalece la literal cuando resulte suficiente para averiguar la voluntad de las partes contratantes.

El interés casacional se funda en que lo resuelto en la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida entre otras en las sentencias indicadas. La sentencia que se recurre, desconociendo dicha doctrina, ha resuelto la cuestión litigiosa interpretando la cláusula cuarta en sentido contrario a su literalidad, a pesar de la claridad de sus términos, lo cual implica una vulneración de lo que constituye un criterio constante del Tribunal Supremo en la interpretación del art. 1281.1 del Código Civil.

TERCERO.- En el contrato consta como cláusula cuarta la siguiente:

«Cuarta.- Las obras de construcción y, en su caso de urbanización de espacios de dominio y uso público, deberán estar concluidas como máximo en un plazo de cuarenta y dos meses a contar desde la firma del presente contrato. »La entrega de llaves y posesión del objeto del presente contrato, se ofrecerá en el plazo máximo de dos meses a partir de la conclusión de las obras, salvo interrupciones o retrasos en el cómputo del plazo para la ejecución o entrega, por causas no imputables al vendedor, o de fuerza mayor. La entrega podrá llevarse a cabo, con plenos efectos de cumplimiento contractual, una vez obtenida, aún por silencio administrativo, la licencia de primera utilización u ocupación, y sin perjuicio de la cédula de habitabilidad. »De superarse la fecha prevista para la entrega de los inmuebles objeto del presente contrato, el comprador podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación contractual, concediendo en tal caso una prórroga al vendedor, o por la resolución del contrato.

»Si el comprador optase por el cumplimiento contractual, se entenderá concedida la oportuna prórroga para que la entrega se efectúe en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación; salvo que medie justa causa y siempre que el comprador haya cumplido las obligaciones que le incumben.

»No obstante, siempre que el retraso superase el plazo de tres meses desde la concesión de la prórroga, y dicho retraso fuere imputable al vendedor por culpa, dolo o negligencia graves, éste deberá abonar al comprador la cantidad que resulte de la aplicación durante el período de demora, del tipo de interés previsto en la condición séptima, como interés de demora para el supuesto de impago, sobre las cantidades satisfechas por el comprador hasta ese momento.

»Si el comprador opta por la resolución del contrato, se fija como cláusula penal por incumplimiento la indemnización al comprador del tanto por ciento previsto en la condición séptima sobre las cantidades que éste hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución y ello sin perjuicio del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales.

»El cumplimiento de la obligación de reintegro de las cantidades percibidas a cuenta y el interés de demora se garantiza mediante su ingreso en la cuenta especial aperturada al efecto en la oficina del Banco de Valencia, y asimismo mediante aval, conforme a la Ley 57/1968».

CUARTO.- Hechos no controvertidos.

1. El contrato se suscribió el 2 de febrero de 2007.

2. La licencia de primera ocupación se libra el 28 de octubre de 2010.

3. Las obras se terminaron el 21 de junio de 2010.

4. Los compradores instan extrajudicialmente la resolución del contrato el 4 de octubre de 2010.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente. Sobre la interpretación del contrato litigioso, concurriendo la misma parte vendedora declaró esta sala en sentencia 292/2016, de 4 de mayo:

«Analizada la cláusula cuarta del contrato, cuyo estudio omite la sentencia recurrida, se puede apreciar la existencia de una cláusula o condición resolutoria expresa, en virtud de la cual, cualquier retraso en la entrega de la obra, podía generar la resolución del contrato, a instancia del comprador.

»Es decir, las partes tipificaron ciertos incumplimientos como resolutorios.

»Ello nos lleva a entender que el plazo lo definieron las partes, de común acuerdo, como esencial y prueba de ello es que se pactó una cláusula penal, para definir los efectos indemnizatorios de su posible incumplimiento, lo que evidencia la trascendencia que los contratantes daban a la cláusula cuarta.

»Por ello no es aceptable que en la sentencia recurrida se acuda al tenor del 1124 y doctrina que lo desarrolla, cuando el aplicable es el art. 1255 del C. Civil, pues las causas y efectos de la resolución del contrato deben analizarse a través de lo pactado, y ello nos lleva a declarar que procedía la resolución del contrato por no entrega de la vivienda en el tiempo previsto.

»Dicho retraso se produjo por el lapso bien de 26 días (como declara la sentencia recurrida) o por el transcurso de dos meses y siete días (como alega el recurrente), en cualquiera de los dos casos, se ha producido una entrega tardía, cuyoefecto no puede ser otro que el de la resolución, tal y como pactaron vendedora y compradores.

»Estos pronunciamientos hacen innecesario entrar en si la emisión de la licencia de primera ocupación, debe considerarse entrega, dado que su obtención fue tardía, como hemos declarado.

ello se debió, en parte, a los defectos advertidos por la inspección del Ayuntamiento.

»En este sentido ha declarado la Sala:

»1. «En cualquier caso, como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006), el art. 1255 del CC "permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria"». (Sentencia de 23 de octubre de 2012, rec. 765 de 2010).

»2. «Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC, considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante» (sentencia de 20 de enero de 2015, rec. 196 de 2013).

»De lo expuesto se deduce que concurren dos causas de resolución, una pactada expresamente y otra reconocida legalmente en la Ley 57/1968, la que también refiere la esencialidad de garantizar la devolución de las cantidades mediante seguro o aval, lo que no efectuó en tiempo y plazo la promotora».

SEXTO.- La interpretación del contrato exige que como dies a quo para determinar la fecha de terminación de las obras, se tenga en cuenta el determinado en la certificación de final de obra y no el establecido en el contrato como fecha límite de terminación ( art. 1281 del C. Civil ), de lo cual se deriva que la terminación del contrato fue tardía, si atendemos a la fecha de finalización de las obras, en relación con la obtención de la licencia de primera ocupación, pues terminadas las obras el 21 de junio de 2010 y debiendo entregarse, según el contrato, la vivienda dos meses después (21 de agosto de 2010), no pudo serlo hasta el 28 de octubre de 2010 en que se obtuvo la licencia de primera ocupación. De acuerdo con la sentencia 292/2016 debe declararse que las partes acordaron una condición resolutoria expresa, reforzada por una cláusula penal, que determinaba que el retraso en el cumplimiento de la entrega por parte del promotor pudiera considerarse como causa justificada bastante para resolver el contrato, al pactar que el retraso pudiera considerarse un incumplimiento esencial del contrato.

SÉPTIMO.- Estimada la casación y asumiendo la instancia, procede confirmar la sentencia del juzgado en cuanto a Jagope S.A., incluidos los intereses legales.

OCTAVO.- Con respecto a Caixabank S.A., debemos mantener la condena, pues pese a que el certificado individual de aval está fechado el 4 de enero de 2011, fecha posterior a la terminación de la obra, debe entenderse que se otorgó cuando el plazo de terminación de la obra estaba fenecido, por lo que la extensión de la garantía fue libremente asumida por el banco, quien debió comprobar a través del contrato la fecha de terminación de la obra y, si no lo hizo, ello es constitutivo de una negligencia que no es imputable al comprador, sin perjuicio de las acciones entre promotora y banco, debiendo tenerse en cuenta que el banco no era ajeno a los pagos parciales dado que se ingresaban en el propio Banco de Valencia (avalista) del que Caixabank es sucesor (tal y como se reconoce en la contestación a la demanda). Por otro lado, sobre los inmuebles pesaba un préstamo hipotecario concedido por el propio Banco de Valencia, por lo que no era ajeno al proceso de construcción y sus vicisitudes (antecedentes del contrato litigioso de 2 de febrero de 2007).

Esta sala en sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, declaró:

«En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

Pese a que la promoción afectaba a otros compradores no se presenta la póliza de aval, sino tan solo el certificado individual.

Con respecto al banco, además del principal (cantidades entregadas a cuenta), con carácter solidario, solo procede la condena a los intereses legales, de acuerdo con la reforma operada por la Ley de Ordenación de la Edificación (disposición adicional primera); dado que en la sentencia de primera instancia se calculan los intereses en el 6%, deberá, en ejecución de sentencia, determinarse la cantidad objeto de condena, con respecto al banco partiendo de que los intereses son los legales.

NOVENO.- Estimado el recurso de casación no procede imposición de las costas de este recurso, con devolución del depósito constituido ( arts. 394 y 398 LEC).

Se mantiene la imposición de costas de la primera instancia a los demandados

al estimarse la demanda sustancialmente.

Se imponen a Jagope S.A. las costas derivadas de su recurso de apelación.

No se imponen a Caixabank S.A. las costas de su apelación, al estimarse en relación con los intereses, que pasan del 6% a los intereses legales”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8224056&links=&optimize=20171201&publicinterface=true  

4º. Resolución: Ir al Índice

Fecha de sentencia: 15/03/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1518/2017

Fallo/Acuerdo: Sentencia estimando parcialmente

Fecha de Votación y Fallo: 28/02/2018

Ponente: EXCMO. SR. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES

Procedencia: Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª

Materia

Condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Nulidad por abusiva de la cláusula que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario consumidor. Consecuencias de la nulidad: en cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, remisión a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Doctrina jurisprudencial:

CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios.

1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio, trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

QUINTO.- El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios.

1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario (art. 7.1.B LITPAJD), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario (sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013]; y 22 de noviembre de2017 [RC 3142/2016]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD. 

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD, en relación con los arts. 8.d) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto, por si pudieran ser contrarios a los arts. 14, 31.1 y 47 de la Constitución Española. Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice:

«[…]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto –préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública (arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:

a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD, al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice:

«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado:

«Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. 

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

7.- Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

SEXTO.- Estimación del recurso de casación. Consecuencias.

1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias.

SÉPTIMO.- Costas y depósitos.

1.- Al haberse estimado en parte el recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según previene el art. 398.2 LEC.

2.- Procede acordar también la devolución del depósito constituido, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ”.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.º- Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por xxx contra la sentencia n.º. 63/2017, de 17 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5.ª, en el recurso de apelación núm. 8/2017.

2.º- Casar en parte dicha sentencia en el sentido de establecer que:

(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

(iii) Confirmarla en todos sus demás pronunciamientos.

3.º- No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación y ordenar la devolución del depósito constituido al efecto”.

Enlace a la resolución: ROJ: STS 849/2018 - ECLI:ES:TS:2018:849

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8324765&links=%221518%2F2017%22&optimize=20180320&publicinterface=true  

5º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 4308/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4308

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 991

Nº de Recurso: 1394/2016

Nº de Resolución: 669/2017

Fecha de Resolución: 14/12/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: EXCMO. SR. PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia:

Préstamo con garantía hipotecaria. Nulidad por abusivas de las cláusulas de cálculo del interés variable conforme al índice IRPH. El IRPH como tal no puede ser objeto de control de transparencia, control de inclusión y claridad. Voto particular.

Resumen

Condiciones generales de la contratación: requisitos (contractualidad, predisposición, imposición, generalidad). Contratación seriada diferenciable de la contratación por negociación. Posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Alcance real de lo que es negociación individual. No es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación y como, en el caso, no consta que fuera negociada individualmente, debe considerarse condición general, ya que reúne todos los requisitos que permiten calificarla como tal. Intereses remuneratorios: precio del negocio, sistemas en el mercado bancario y financiero (interés fijo e interés variable), cálculo del interés variable: elemento temporal y parámetros de cálculo. El tipo de referencia IRPH: índice definido regulado legalmente, evolución normativa. Transparencia y asimetría informativa en la determinación de los índices. Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH: control de su legalidad por la Administración Pública (ámbito ajeno al orden jurisdiccional civil). El IRPH como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la protección del consumidor, solamente puede controlarse que la condición general por la que se incluye esté redactada de un modo claro y comprensible.

Doctrina jurisprudencial:

1.- El art. 1 LCGC dice que son condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

 A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

 Como puso de manifiesto la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, la exégesis del art. 1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

 a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

 b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión. 

 c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

 d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

 Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

 a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

 b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores».

 Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio, denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico».

 2.- Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación (por ejemplo, en el caso de la cláusula suelo). En este sentido, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, indica:

 «[...] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

 »Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C- 144/99, caso "Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos". La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación "contra proferentem" (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del "Burgerlijk Wetboek" (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las "prestaciones esenciales", que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación "contra proferentem"), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales)».

 3.- Igualmente, en la sentencia 166/2014, de 7 de abril, también afirmamos la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril :

 «[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo».

 Además, como resaltamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

 4.- En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal.

 5.- Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo (STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15) o de hipoteca multidivisa (STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16).

 6.- Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado” (F.JCO. SEGUNDO).

1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

 La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

 2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre

 contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: «(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

 3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

 4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

 Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal (sentencia 367/2017, de 8 de junio).

 5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.

 6.- En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Como veremos a continuación, estos requerimientos no eran exigibles.

 En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio, así como en la 593/2017, de 7 de noviembre, definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir: «4.- [..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

 »5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula».

 7.- En las sentencias del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14), nos hemos referido a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Y concluíamos en la segunda de las resoluciones pactadas:

 «Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

 »Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó».

 8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

 Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

 9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa:

 «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».

 Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

 La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.

 10.- La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor.

 El TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato. Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 (caso Andriciuc) dijo:

 «53 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 48 y jurisprudencia citada).

 »54 De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato».

 Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial.

 También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible.

 11.- El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I-2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.

 Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

 12.- No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

 Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.

 13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

 En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

 Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

 Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.

 14.- Como consecuencia de todo lo expuesto, el segundo motivo de casación debe ser estimado, porque la cláusula controvertida superaba el control de transparencia. Y al no apreciarlo así, la Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que le lleva, no solo a anular y expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés (ni siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%), como si se tratara de un préstamo usurario” (F.JCO. SEXTO).

OCTAVO.- Asunción de la instancia. Estimación en parte del recurso de apelación. Estimación en parte de la demanda Conforme a lo ya expuesto, la estimación del recurso de casación conlleva la estimación del recurso de apelación únicamente en lo relativo a la cláusula de interés remuneratorio, puesto que la cláusula contractual por la que se establece el interés remuneratorio con un tipo de referencia IRPH-Entidades más un margen del 0,50% no puede considerarse nula por falta de transparencia.

 Pero debe tenerse en cuenta que el recurso de casación no combate lo resuelto y decidido por la sentencia de la Audiencia Provincial respecto de la cláusula de intereses moratorios (coincidente con nuestra jurisprudencia), por lo que la declaración de abusividad de esta última ha quedado firme. Lo que, en la práctica, supone la estimación parcial de la demanda.

NOVENO.- Costas y depósitos  

 1.- Habida cuenta la estimación del recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

 2.- Igualmente, al haberse estimado en parte el recurso de apelación, tampoco cabe pronunciamiento condenatorio sobre costas, en aplicación del mismo precepto citado.

 3.- La estimación parcial de la demanda conlleva que cada parte asuma las causadas a su instancia y las comunes por mitad, según establece el art. 394.2 LEC.

 4.- Asimismo, debe acordarse la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación, a tenor de la Disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ “.

VOTO PARTICULAR,

que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

 PRIMERO.- Introducción y preliminares.  

 1. Planteamiento metodológico del voto particular: delimitación de planos de análisis.

 Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados, y compañeros de sala, debemos indicar, desde el principio, que el voto particular que formulamos, aunque necesariamente discrepante con dicha decisión de la mayoría de Magistrados, se realiza desde la finalidad primordial de que resulte útil y sirva para el mejor estudio y análisis del control de transparencia, en especial de sus presupuestos y contenido de aplicación.

 Desde esta finalidad primordial, el voto particular centra su argumentación, como se desarrolla continuación, desde la necesidad de fijar un previo y correcto enfoque metodológico de los presupuestos de aplicación del control de transparencia con relación a los especiales deberes de información que incumben al profesional, en nuestro caso, la entidad bancaria, cuando predispone un «índice de referencia» en su contratación financiera con los consumidores; en particular, en los contratos de préstamo garantizado con hipoteca con relación al denominado IRPH-Entidades, como tipo o índice de referencia utilizado.

 Centrado de esta forma el enfoque metodológico del voto particular, procede delimitar y concretar los planos de análisis.

 En este sentido, y en primer lugar, hay que precisar que el voto particular, de forma concurrente con la sentencia, fundamento sexto, apartado 1, no cuestiona la competencia del Banco de España para elaborar estos índices oficiales y establecer los procedimientos adecuados para su aplicación y control. Por lo que la validez de este plano normativo, esto es, de las disposiciones legales y reglamentarias que lo desarrollan administrativamente, no es objeto del control de transparencia a tenor de la Directiva 93/13/CEE. Por el contrario, como expresamente reconoce la propia sentencia, fundamento sexto, apartado 4, lo que sí constituye un claro objeto del control de transparencia es la condición general de la contratación por la que el profesional incluye un índice de referencia oficial, de forma que la cláusula, así predispuesta, resulte redactada, tal y como dice la sentencia: «de un modo claro y comprensible y sea transparente».

 Esta declaración o conclusión de la sentencia, sin perjuicio de lo que se aduzca más adelante, alcanza necesariamente a la interpretación de la normativa sobre consumidores y condiciones generales que excluyen de su ámbito de aplicación el control de transparencia que se proyecte «directamente» sobre disposiciones legales o administrativas, art. 4 LCGC y art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, pues como se ha señalado, y expresamente reconoce la sentencia, el objeto de dicho control no es el índice como tal, esto es, como reflejo de una disposición legal o administrativa que lo oficializa, si no su empleo o utilización en una contratación bajo condiciones generales a tenor de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente.

 El control de legalidad que deriva de la transparencia no se proyecta, por tanto, de una forma «superpuesta» al plano administrativo que configura tanto la fórmula o el método de cálculo del índice de referencia, como al procedimiento tendente a garantizar su integridad, fiabilidad e independencia, sino que se proyecta de un modo autónomo y diferenciado en el «plano sustantivo» del enjuiciamiento de la validez de la cláusula predispuesta, conforme a los citados deberes de información que incumben al predisponente.

 En segundo lugar, una vez realizada la anterior precisión, procede que pasemos a concretar, con mayor detalle el «elemento» o «componente» de la cláusula predispuesta que realmente es objeto del control de transparencia.

 En el presente caso, dicho elemento o componente objeto del control de transparencia no es, como parece dar a entender la sentencia, fundamento de derecho sexto, apartados 4 y 7, ni «el interés remuneratorio como precio del contrato de préstamo», ni su composición por el tipo de índice de referencia más el diferencial pactados en el caso de interés variable, sino el mismo «tipo o índice de referencia» como elemento específico susceptible del control de transparencia, esto es, de «comportar» unos deberes de información que permitan y faciliten al prestatario su comprensibilidad material y valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicho índice sobre las obligaciones financieras que asume. Más allá, como se ha indicado, del mero conocimiento del prestatario acerca de la onerosidad del contrato celebrado, es decir, que debe pagar un precio por el capital prestado (remuneración del interés), o de que el precio, dada la modalidad pactada de interés variable, pueda ser objeto de fluctuación.

 En tercer lugar, dentro de esta delimitación de los planos de análisis, hay que resaltar que una vez, como desarrollamos más adelante, se llega a la conclusión de que la utilización del tipo o índice de referencia, como elemento específico de la cláusula predispuesta, queda comprendida en el marco del control de transparencia, la aplicación de dicho control debe ser también metódica y completa, tanto con relación a la caracterización y contenido que ha delimitado la doctrina jurisprudencial del TJUE, como con el plano normativo que regula el alcance de estos índices de referencia en la contratación predispuesta con consumidores y usuarios. No basta, por tanto, como hace la sentencia, reconducir el control de transparencia hacia conceptos más amplios o generales que, por más que quiera señalar que resultan ilustrativos, no permiten valorar al prestatario, de un modo directo, fácil y accesible, esto es, sin necesidad de realizar un posterior análisis minucioso o pormenorizado del elemento en cuestión, las consecuencias económicas que se derivan de la peculiaridad y funcionamiento del «propio» índice de referencia aplicado por la entidad bancaria. Caso de los supuestos indicados que reconducen la compresibilidad del índice a los conceptos de remuneración del interés o a la mera fluctuación del interés variable (fundamento sexto, apartados 4 y 7), o de aquellos que lo reconducen alternativamente a una fórmula meramente descriptiva «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos por el conjunto de entidades de crédito» (fundamento sexto, apartado 9 de la sentencia).

 Por último, en cuarto lugar, con relación al contenido básico del control de transparencia, que también desarrollamos más adelante, conviene anticipar, a los efectos de valorar las circunstancias «concurrentes en la celebración del contrato», art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que en el año 2006, año en el que se concertó el contrato objeto de la litis, el 84,14% de los préstamos hipotecarios fueron referenciados al Euríbor, mientras que sólo el 11,47% lo fueron al IRPH; según los datos que refleja la Estadística Registral Inmobiliaria del propio Colegio de Registradores, año 2006.

 2. Contexto valorativo de la discrepancia.

 Conforme a lo anteriormente expuesto, y dado que la sentencia entra en el fondo de la cuestión, es decir, en el control de transparencia del tipo o índice de referencia relativo al IRPH-Entidades, fundamentos de derecho quinto y sexto, la razón de nuestra discrepancia que justifica el presente voto particular radica en la «aplicación» que realiza la sentencia del control de transparencia. En nuestra opinión, esta aplicación o proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajusta a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia.

 En este sentido, si se analiza con atención la argumentación de la sentencia se observa que llega a la conclusión de que la «mera referencia a un tipo o índice oficial no supone falta de transparencia», esto es, con otros términos, que la aplicación del control de transparencia en el presente caso comporta que la utilización de este índice de referencia oficial sea suficiente, por sí solo, para superar dicho control, sin que resulte exigible al profesional predisponente ninguna otra información al respecto.

 Lo que supone, a su vez, en puridad y de forma inversa a lo que hemos señalado acerca de los distintos planos normativos a considerar, que en los supuestos de referencia a estos índices oficiales el plano de la disposición legal o administrativa de dichos índices no sólo se superpone al plano sustantivo del control de transparencia, sino que acaba por «integrarlo» o «subsumirlo».

 En efecto, la sentencia alcanza esta conclusión a través de diversas vías de argumentación, que resultan concurrentes entre sí. Así, en primer lugar, a través de la indicada reconducción del objeto del control de transparencia hacia conceptos o referencias más generales o descriptivos (remuneración del interés o fluctuación del interés cuando es variable). En segundo lugar, «presumiendo» la compresibilidad del prestatario, acerca de la transparencia y alcance de este índice de referencia, a través del carácter esencial de dicho elemento en la configuración de la cláusula predispuesta, es decir, dando por sentado que un «consumidor medio» conoce que se utilizan diferentes sistemas de cálculo de interés variable y que, por tanto, los índices de referencia no responden a una misma configuración o confección, pudiendo presentar diferencias notables; fundamento de derecho sexto, apartado 8 de la sentencia. En tercer lugar, «invirtiendo» o «alterando» la carga de los deberes de información, al considerar que los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información «pública y accesible» para cualquiera; fundamento de derecho sexto, apartado 9 de la sentencia.

 Con estos argumentos, la sentencia alcanza la conclusión señalada de que la mera referenciación a un índice oficial no supone falta de transparencia, pues el adherente puede conocer, sin especiales esfuerzos, cuál es el índice de referencia que resultará aplicado, entre los autorizados legalmente, y el precio del préstamo de manera sencilla, al sumar el índice y el diferencial; fundamento de derecho sexto, apartado 9 in fine y apartado 11, segundo párrafo. En nuestra opinión, la proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, simplificándolo en atención a criterios de valoración que reconducen, presumen o alteran el contenido de dicho control resulta no ajustada a derecho.

 Cabe plantearse, por tanto, en el sentido del deber de transparencia que contempla el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE, si el profesional que utiliza el índice de referencia IRPH- Entidades, como índice que responde a una configuración propia y diferenciada respecto de otros índices de referencia de posible utilización, algunos de ellos más usuales en el momento de la contratación, como el índice Euribor, sólo debe establecer la mera referencia a este índice oficial en la cláusula predispuesta, o bien, de forma extensiva, establecer el alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice de referencia, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicho índice sobre las obligaciones financieras que asume y, a su vez, esté en condiciones de valorar correctamente otras posibles ofertas de contratación.

 En nuestra opinión, la respuesta a la pregunta planteada debe ser resuelta, como desarrollamos más adelante, desde una valoración extensiva de los deberes de información que incumben al profesional, como tal, y que van más allá de la mera referencia de este índice oficial en la cláusula predispuesta.

 3. Control de transparencia: Presupuestos y hechos relevantes que han resultado acreditados en la instancia.

 Para proyectar de un modo correcto el control de transparencia debemos partir de los hechos acreditados en la instancia que tienen relevancia en los presupuestos y contenido de la realización de dicho control.

 Así, en primer lugar, en relación a los presupuestos de aplicación del control de transparencia la propia sentencia, fundamento de derecho segundo, conforme a lo declarado en la instancia y con cita, entre otras, de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15 y de 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16, relativos a la cláusula suelo y al préstamo de hipoteca multidivisa, respectivamente, califica la cláusula de interés variable como una condición general de la contratación. Por lo que cumple con los requisitos para ser objeto del control de transparencia propio de las cláusulas predispuestas que configura el profesional en su contratación con los consumidores. Dicho control alcanza, por tanto, al tipo o índice de referencia utilizado, en nuestro caso el citado IRPH-Entidades, sin que tampoco sea un óbice para la aplicación del control de transparencia que dicho índice constituya un «elemento esencial» del contrato de préstamo celebrado.

 En segundo lugar, con relación a la exigencia o deber de transparencia, la sentencia, fundamento de derecho quinto, apartado 4, dado los efectos de la asimetría de información que padecen los consumidores, reconoce que la normativa aplicable establece un «principio de transparencia» en la contratación en la que se incluyen estos índices financieros. Principio de transparencia que liga al curso de dicha normativa, desde la Orden de 5 de mayo de 1994 hasta la Orden de 28 de octubre de 2011, significativamente titulada «de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios».

 Curso al que cabe añadir, como señala la STS 608/2017, de 15 de diciembre, con relación al préstamo hipotecario multidivisa, la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, con similar exigencia de la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios.

 En tercer lugar, con relación al tipo o índice de referencia IRPH- Entidades, como elemento idóneo o susceptible de ser objeto del control de transparencia, la sentencia no cuestiona la «complejidad» o «dificultad» que presenta este índice y que la sentencia de primera instancia destaca en dos aspectos relevantes. Así, en primer término, su «peculiar» configuración respecto de otros posibles índices oficiales que podrían haber sido utilizados. En particular, que el cálculo de este índice comprende o incluye las «comisiones y demás gastos» que los clientes pagan a la entidad. Que dicho cálculo se realiza a través de una «media simple» de los tipos de intereses medios suministrados, sin ningún mecanismo de corrección de las desviaciones que se observen. Y que la normativa aplicable no aclara o especifica si los tipos de interés medio se refieren a los intereses realmente aplicados por la entidad, a los intereses inicialmente contratados, o a los intereses actualizados tras la correspondiente revisión. En segundo término, dado que este índice se configura a partir de la información que suministran las propias entidades, también resulta destacable la «ausencia de la información reseñada» en la publicidad que dispensa el Banco de España a través del Boletín Oficial del Estado. Publicidad de este índice de referencia que, por lo demás, como expresamente indica la sentencia, dejó de publicarse por el Banco de España en su sede electrónica el 1 de noviembre de 2013.

 Por último, en cuarto lugar, con relación a la proyección o aplicación del control de transparencia en el presente caso, resulta fundamental atender al plano del cumplimiento de los deberes de información que incumben al profesional, tal y como dispone, de un modo extensivo, el citado art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en particular desde perspectiva valorativa de la «publicidad e información proporcionados por el prestamista» (entre otras, STJUE de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13).

 En este sentido, resulta muy relevante, conforme a los hechos acreditados, tanto en la primera como en la segunda instancia, y no cuestionados por la sentencia, señalar que la entidad bancaria «no proporcionó información específica o adicional» al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia en el marco del contrato de préstamo ofertado. Como señalan ambas instancias, resulta acreditada esta ausencia de información tanto en la fase precontractual, como en las fases de perfección y ejecución del contrato. Así, en la oferta vinculante, la única referencia informativa al respecto fue la propia denominación del tipo o índice: «IRPH TOTAL ENTIDADES». Mientras que en la escritura pública del préstamo, su referencia a informativa se limitó a su definición genérica como: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años... concedidos por el conjunto de entidades de crédito». Definición que concuerda con la que es suministrada por el Banco de España en la Circular 5/94 y se publica en el Boletín Oficial del Estado.

 SEGUNDO.- El control de transparencia sobre índices utilizados como referencia en la contratación financiera por el profesional; en particular el IRPH-Entidades. Caracterización, contenido y alcance.  

 1. La idoneidad del IRPH-Entidades como elemento o componente susceptible del control de transparencia. Metodológicamente la valoración de la «idoneidad» del elemento o componente en cuestión para ser objeto del control de transparencia constituye un paso previo y necesario para la aplicación, propiamente dicha, del citado control.

 Esta idoneidad, como presupuesto de la aplicación del control, tal y como ya se ha indicado, a veces no concurren al tenor de las excepciones que expresamente prevé la Directiva 93/13/CEE. En nuestro caso, ya hemos señalado que no resultan de aplicación estas excepciones.

 En este sentido, se ha descartado que resulte aplicable al presente caso la excepción que contempla la Directiva en su art. 1, apartado 2. La razón de fondo, al margen de que la propia sentencia no la aplica, pues entra en la valoración del control de transparencia del índice de referencia, radica en la «distinta función» del control de transparencia que no tiene por objeto, como se ha señalado, reiterar un control de legalidad superpuesto al que ya viene implícito en la disposición legal o administrativa que lo autoriza como índice oficial y regula su aplicación, sino contrastar la «exigencia de transparencia» sobre la comprensibilidad del mismo que incumbe al profesional cuando lo utiliza o lo emplea en la configuración de la cláusula predispuesta; pues la disposición legal que lo autoriza no tiene como función explicar su alcance y funcionamiento concreto en la contratación bajo condiciones generales que lleve a cabo el profesional, ni suplir sus especiales deberes de información en este modo de la contratación. Esta conclusión queda reafirmada si se atiende a la propia interpretación que el TJUE realiza sobre la referida excepción del art. 1.2 de la Directiva. En efecto, el Tribunal expresamente ha resaltado que dicha excepción debe ser objeto de una interpretación «restrictiva» (STJUE de 10 de septiembre de 2014, Kusionová, C- 34/13 ), de forma que el elemento de la cláusula predispuesta no sólo debe reflejar directamente una disposición legal o reglamentaria, sino que ésta además debe ser imperativa. Requisito que tampoco concurre en el presente caso, en donde el profesional emplea uno de los posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento (entre otros, el Mibor, Ceca y Euríbor), por lo que el IRPH-Entidades no constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el profesional. En esta línea, por lo demás, el Tribunal también ha resaltado que, en todo caso, resulta esencial para el consumidor que el profesional le informe adecuadamente sobre las disposiciones legales o reglamentarias imperativas que resulten de aplicación (STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 ), del mismo modo que, con carácter general, el hecho de que el contenido de los contratos predispuestos esté determinado por disposiciones reglamentarias imperativas (contratos regulados) no comporta la exención del deber de información que incumbe al profesional sobre aquellos aspectos o cuestiones de interés o relevancia para el consumidor (SSTJU de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 y de 23 de octubre de 2014, asunto Alexandre SCHUL C-359/11 y C- 400/11 ).

 Por otro lado, y en la línea de estas excepciones, también se ha descartado que la calificación del índice como «elemento esencial» del contrato sea un óbice para la aplicación del control de transparencia (según las citadas SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y 20 de septiembre de 2017).

 Una vez hemos analizado previamente la posible aplicación de las excepciones previstas y hemos llegado a la conclusión de que no resultan aplicables en el presente caso, la idoneidad del índice de referencia, como elemento susceptible del control de transparencia, requiere, además, de la «dificultad» o «complejidad» que presente la comprensión de su concepto y su mecanismo de aplicación en el contrato celebrado. Esta dificultad o complejidad no se mide de acuerdo con parámetros concretos o subjetivos relativos al «grado de comprensión» que en cada caso concreto pueda presentar el consumidor afectado, conforme a su nivel de formación o especialización, sino que atiende, por la propia naturaleza del control de transparencia, a un parámetro «abstracto» de compresibilidad referenciado, necesariamente, en la posición del «consumidor medio» que, por definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y funcionamiento de estos índices de referencia (entre otras, STJU de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14).

 En esta línea, basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que se trata de un elemento complejo a los efectos del control de transparencia:

 Máxime, si tenemos en cuenta, como señala la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler, C-26/17, que la exigencia de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés y valorar sus consecuencias económicas sobre el contrato ofertado.

 Hasta tal punto, que el reciente Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, sobre índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros, conforme a la función tuitiva de los consumidores, sujeta la regulación de los índices de referencia que se aplican a los préstamos garantizados con hipoteca a la «supervisión» que desarrolla el citado Reglamento; además de reconocer, expresamente, la obligación de los prestamistas y los intermediarios del crédito de «facilitar una información adecuada a los consumidores» (Exposición de Motivos, considerandos 10 y 71). Reglamento que ha comportado la modificación de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, sobre contratos de crédito celebrado con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su art. 13, apartado 1, párrafo 2.º, en el sentido de recalcar el deber de informar del profesional acerca de las «posibles implicaciones de dicho índice de referencia para el consumidor».

 En este contexto valorativo, no cabe poner en duda que el índice de referencia IRPH-Entidades tanto al tenor de su fórmula matemática de cálculo, como por su peculiar configuración (incluye comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace «idóneo» como elemento o componente susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas para el profesional de facilitar, activamente, una información adecuada y comprensible de su aplicación y funcionamiento en el contrato de préstamo ofertado. Exigencia que ya venía implícita en el curso de su autorización legal o administrativa desde la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (Anexo VII, donde expresamente se contemplaba que:

 «[...] en préstamos a interés variable se debería a identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable en especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último valor disponible en y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, la Tasa Anual Equivalente con indicación del intervalo en el que razonablemente pueda moverse».

 2. IRPH-Entidades y Transparencia. Método y proyección del control de transparencia.

 Una vez delimitada, a la luz de la normativa aplicable, la improcedencia de las citadas excepciones y la idoneidad de este índice de referencia para ser objeto específico del control de transparencia, procede la proyección de dicho control de acuerdo con los parámetros y contenido que ha diseñado la doctrina jurisprudencial del TJUE.

 En este sentido, se procede a analizar, de forma metódica, la extensión del control de transparencia, su caracterización, contenido y parámetros de aplicación, así como la función tuitiva que desempeña, todo ello con relación a este específico índice de referencia.

 2.1. Extensión del control de transparencia.

 En primer lugar, y en la línea de lo señalado en este voto particular, la «apreciación» del carácter abusivo de la cláusula debe realizarse de un «modo sistemático». Esto es, como establecen las citadas sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13, de forma que se tengan en cuenta «todos los elementos» que puedan tener incidencia en el alcance del compromiso asumido por el consumidor.

 Extensión que alcanza, por tanto, a la valoración de la publicidad e información proporcionada por el prestamista, al examen sistemático de la cláusula en cuestión, con relación al resto de las condiciones generales del contrato y, por supuesto, a la información suministrada por el prestamista con relación a la comprensibilidad de los elementos aritméticos empleados en la reglamentación predispuesta.

 Por lo que a los efectos del presente caso, resulta incorrecto, tal y como hace la sentencia, «limitar» el control de transparencia hacia formulaciones más amplias y genéricas del IRPH-Entidades, como su reconducción al concepto de intereses remuneratorios del préstamo, o a la mera composición descriptiva del interés variable, formulaciones que desatienden o no reflejan tanto la importancia o incidencia que tiene este índice de referencia para valorar el alcance del compromiso que realmente asume el consumidor, como la «dificultad» o «complejidad implícita» de dicho elemento y, en consecuencia, la posibilidad de facilitar o procurar la correcta comprensión por parte del adherente.

 En segundo lugar, también hay que resaltar que esta extensión del control de transparencia no sólo es cuantitativa, respecto del análisis de todos los elementos relevantes, sino también «temporal». Es decir, como señalan la SSTJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb, C-92/11, la citada sentencia de 30 de abril de 2014, y la más reciente de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16, dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor reviste una importancia fundamental para que este pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la celebración del contrato. En el presente caso, ha resultado acreditado que el profesional «no suministró» información específica acerca de la peculiar configuración del índice IRPH-Entidades y de su funcionamiento concreto en el contrato ofertado, tanto en la fase precontractual, como en las fases de perfección y ejecución del contrato. 

 2.2. Caracterización, contenido y parámetros de aplicación.

 Una vez delimitada la extensión del control de transparencia, procede examinar la proyección de dicho control en el presente caso.

 Esa proyección viene condicionada, ab initio, por la propia caracterización y naturaleza del control establecido. En este sentido, como ya señalara la STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto, C- 618/10, y como reafirma la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, el control de transparencia responde a un control de oficio de la legalidad de la cláusula predispuesta que se proyecta o articula en atención a parámetros abstractos (estandarizados) de validez de la cláusula, con relación a la aportación por el profesional de los criterios precisos y comprensibles que resulten necesarios para que el consumidor pueda valorar, correctamente, las consecuencias económicas que se deriven de la cláusula predispuesta. Por lo demás, esta configuración del control de transparencia, como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta, en clara correspondencia con el estándar de formación del «consumidor medio», es la línea que ha sido seguida por esta sala en el curso de su jurisprudencia, SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2013 de 8 de septiembre, 367/2017, de 8 de junio y la más reciente 608/2017, de 15 de noviembre, que expresamente declara:

 «[...]En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

 »Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo».

 Conforme a esta caracterización, el profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales se le exige un «plus» de información, o de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá concertar el contrato, sin necesidad, desde la asimetría de información existente, de realizar por el mismo un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí que esta exigencia comporte que el elemento que presenta cierta complejidad sea objeto de una información «principal» y «comprensible» en la formación y perfección del contrato. (Por todas las citadas SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre).

 En el presente caso, dada la complejidad incuestionable del índice de referencia IRPH-Entidades, esta exigencia de transparencia se «proyecta» sobre la información relevante y específica que el profesional debe suministrar acerca del alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice que es utilizado en la cláusula predispuesta. Pues no en vano, como destaca la STJUE de 20 de septiembre, el profesional es quien dispone de la experiencia y de los conocimientos adecuados.

 Para cumplir con esta exigencia de información, tal y como se señaló en la STS 241/2013, de 9 de mayo, el profesional puede recurrir a diversos parámetros de compresibilidad del elemento en cuestión, sin que, en principio, haya un listado taxativo o jerárquico de los mismos. Sin embargo, conviene puntualizar que la citada STJUE de 20 de septiembre de 2017, con relación a la compresión de estos mecanismos que versan sobre una operativa financiera, caso de la variación en el tipo de cambio de una divisa, pero también de la aplicación de un índice de referencia, resalta el «deber» del profesional de proporcionar los «posibles escenarios» que comporte la aplicación de dichos mecanismos. Así, en su considerando 50, declara:

 «[...]Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras».

 Por lo demás, siguiendo el método de aplicación que lleva a cabo la citada sentencia, en su considerando 58, nos recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que el control de transparencia, debe hacerse también:

 «[...]en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición».

 Este parámetro resulta relevante en el presente caso, en donde el profesional, sin duda, conocía la peculiar configuración de este índice, respecto de otros posibles índices oficiales que resultaban de aplicación, su incidencia específica en el contrato celebrado, así como el carácter residual de su utilización, pues el 84,14% de los préstamos hipotecarios ya venían en el año 2006, año en el que se concertó el préstamo, referenciados al Euríbor como índice aplicable, mientras que sólo el 11,47% de los préstamos hipotecarios se referenciaban al índice IRPH. Con lo que el plus o exigencia de transparencia era mayor en estos casos, pues recordemos que las variaciones del Euríbor, desde el año 2000, fueron objeto de difusión periódica por los canales televisivos y la prensa en general, por lo que el consumidor medio tenía mejor acceso y estaba más familiarizado con el alcance de este índice de referencia que con el IRPH.

 2.3. La función de la exigencia de transparencia.

 De acuerdo con lo señalado, la exigencia del deber de transparencia tiene como función «restablecer» la simetría de información que de forma consustancial se ve alterada por este modo de contrato. Para que el consumidor medio, como destaca la jurisprudencia del TJUE, sin necesidad de realizar un análisis pormenorizado y minucioso de los elementos esenciales del contrato, pueda contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que asume.

 Esto es, en los términos del propio TJUE, que «el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, pueda estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual» (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013). En el presente caso, esta exigencia o deber del profesional a tenor del contenido de aplicación del control de transparencia no se ha cumplido, por lo que debe concluirse que la cláusula predispuesta objeto de la presente litis es abusiva y, por tanto, ineficaz.

 En efecto, dada la complejidad del índice de referencia IRPH- Entidades para la comprensibilidad del consumidor medio, los conocimientos y experiencia del profesional y las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, éste debió realizar el plus de información que le era exigible acerca del alcance y funcionamiento concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones financieras que iba a asumir el consumidor.

 Dicha información no se suple con la mera referencia del índice, o su reconducción hacia conceptos más amplios y, a su vez, genéricos o simplemente descriptivos, sino que requiere explicar la peculiaridad de la configuración de éste índice respecto de otros posibles índices de aplicación, y el funcionamiento concreto de su mecanismo de aplicación, en especial los escenarios anteriores acerca de cómo había evolucionado dicho índice y su comportamiento razonablemente previsible en el momento de la contratación. El consumidor medio puede conocer que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido. Información, junto a otra posible, que el profesional no suministró al consumidor pese a disponer de la misma. En particular, que desde su aplicación, el IRPH- Entidades se ha mantenido en valores superiores a otros índices más usuales y conocidos por el consumidor medio, caso del Euríbor.

 TERCERO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, y centrándonos en la exigencia de transparencia, la aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración de abusividad de la cláusula objeto de la presente litis y, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de casación en el sentido de que declarada la abusividad de la cláusula, conforme a la sentencia de esta sala 608/2017, de 15 de diciembre, el índice de referencia que resultaría aplicable sería el Euríbor, lo que conllevaría la no imposición de costas del recurso de casación y las consecuencias que se deriven en las costas de las instancias arts. 394 y 398 LEC”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8235537&links=&optimize=20171215&publicinterface=true  

6º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 639/2018 - ECLI:ES:TS:2018:639

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1390/2015

Nº de Resolución: 99/2018

Fecha de Resolución: 26/02/2018

Procedimiento: Civil

Ponente: EXCMO. SR. RAFAEL SARAZA JIMENA

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Impugnación de acuerdos sociales. Retribución de administradores. Alegación de indeterminación de la retribución consistente en el pago de una dieta. Independencia del auditor de cuentas. Prestación de servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada por una sociedad de asesoría estrechamente relacionada con la sociedad auditora.

Resumen

El 28 de diciembre de 2012, la junta general de la sociedad Tanatorio El Alisal S.L. aprobó el acuerdo de nombrar auditor para los ejercicios 2012, 2013 y 2014 a la sociedad Despacho de Auditores S.L. También aprobó el acuerdo de mantener para el año 2013 el mismo importe percibido por los miembros del consejo de administración durante 2012 como dieta por asistencia a cada reunión del consejo la cantidad de 2.000 euros.

D. Jacinto, D.ª María Milagros y D. Lucio, socios de Tanatorio El Alisal S. L., presentaron una demanda en la que impugnaron los acuerdos sociales aprobados en la junta general de 28 de diciembre de 2012.

El nombramiento de auditor fue impugnado por infracción del derecho de información, pues no se les remitió la información que habían solicitado sobre este punto del orden del día, y porque Despacho de Auditores S.L. carecía de la necesaria independencia porque compartía domicilio social, correo electrónico, página web, teléfono y administrador con la sociedad Meng Consultores S.L., que prestaba servicios de asesoría fiscal a Funeraria La Montañesa S.L.

La fijación de retribución de los miembros del consejo de administración fue impugnada porque, al ignorarse cuántas reuniones celebraría el consejo, no resulta fijado el importe de las dietas. También se impugnó por no haberse alcanzado la mayoría necesaria para la aprobación del acuerdo. Por último, se alegó la total indefinición de la retribución aprobada, puesto que no se fijó su importe ni el plazo por el que iban a cobrarse, ni qué tipo de trabajo iban a desempeñar los consejeros que justificara el cobro de las dietas.

También alegaron que se vulneró su derecho de información al denegárseles la ampliación del orden del día en una serie de puntos en los que se solicitaba información sobre determinados aspectos de la sociedad.

El Juzgado Mercantil desestimó la demanda.

Consideró, en primer lugar, que no se había vulnerado el derecho de información de los demandantes y que la denegación de la ampliación del orden del día fue correcta.

Desestimó la impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor porque el asesoramiento fiscal por parte de una sociedad vinculada a la nombrada auditora no es causa de incompatibilidad de esta.

Respecto del acuerdo que fijó el importe de las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, el juzgado consideró que el art. 18 de los estatutos sociales, en consonancia con el art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) no exige la fijación de una cantidad anual para las dietas. Y que el importe de las dietas estaba perfectamente cuantificado y determinado al haber sido fijado en 2000 euros por reunión del consejo. Rechazó que pudiera enjuiciarse el carácter excesivo del importe de la dieta porque en la demanda no se había impugnado el acuerdo por esa razón.

D. Jacinto, D.ª María Milagros y D. Lucio apelaron la sentencia y la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación.

Consideró probada la vinculación entre la sociedad designada auditora de cuentas y la que prestaba asistencia fiscal a Funeraria La Montañesa S.L. pues comparten administrador, sede, teléfono, página web y dirección de correo electrónico. Por tal razón, consideró que existía riego de parcialidad o falta de independencia, puesto que al asesor fiscal se le supone una cierta influencia sobre las cuentas anuales, estados financieros y demás documentos contables.

Respecto de la retribución de los consejeros, la Audiencia Provincial confirmó el argumento del juzgado de que el carácter excesivo del importe de la dieta no se había alegado en la demanda, pues en esta solo se alegó como causa de la impugnación la indeterminación e indefinición del sistema de dietas, al ignorarse el número de reuniones que iba a celebrar el consejo de administración. Asimismo, resaltó que los demandantes no hubieran impugnado el acuerdo de fijación de las dietas en el ejercicio anterior, puesto que en el acuerdo que se impugnaba lo que se hizo fue mantener el importe de la dieta aprobado para ese ejercicio anterior.

Los demandantes han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal basado en un motivo y recurso de casación basado en dos motivos. La demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal basado en tres motivos y recurso de casación basado en un solo motivo.

Tal como prevé la regla sexta del apartado primero de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se procederá en primer lugar a examinar los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por ambas partes.

Doctrina jurisprudencial:

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes.  

 SEGUNDO.- Formulación del motivo.

 1.- El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes denuncia en su encabezamiento la infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva.

 2.- En el desarrollo del motivo, se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial ha dejado de resolver la impugnación del acuerdo que fijó el importe de la dieta de los miembros del consejo de administración, lo que sería una cuestión no susceptible de aclaración, complemento o rectificación.

 3.- Se alega asimismo que aunque el carácter excesivo o desproporcionado de la retribución de los administradores no hubiera sido planteado en la demanda, la Audiencia Provincial debió entrar a examinarla de oficio por el carácter imperativo de las normas relativas a la retribución de los administradores.

 TERCERO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

 1.- Las omisiones de pronunciamiento son siempre susceptibles de subsanación, puesto que elart. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé expresamente el remedio para solicitar la subsanación de tales omisiones de pronunciamiento.

 Por tanto, de ser cierta la omisión que se pronuncia, el motivo sería inadmisible porque no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el último inciso del art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 2.- A efectos de agotar el razonamiento, la infracción procesal denunciada no se ha producido, pues la Audiencia Provincial se ha pronunciado expresamente sobre la pretensión formulada, a la que dedica el fundamento cuarto de su sentencia. Asimismo, en el fallo desestima tal pretensión, pues solo revoca la sentencia del Juzgado Mercantil en lo relativo al otro pronunciamiento impugnado en el recurso de apelación, relativo al acuerdo de nombramiento de auditor.

 De hecho, los demandantes dedican los motivos de su recurso de casación a combatir ese pronunciamiento que, según alegan, ha sido omitido.

 Cuestión distinta es el mayor o menor acierto o la mayor o menor exhaustividad en los razonamientos, cuestiones todas ellas ajenas al vicio de incongruencia omisiva denunciado.

 3.- La extensa transcripción de la demanda que se realiza por la demandante confirma lo que apreciaron el Juzgado Mercantil y la Audiencia Provincial: la impugnación del acuerdo que fijó el importe de la dieta de los consejeros se basó en la indeterminación de tal retribución, al no fijarse un máximo anual, por lo que quedaba en manos de los consejeros el número de reuniones a celebrar y por tanto el número de dietas a cobrar, no fijarse el plazo por el que se fijaban y tampoco el trabajo que debía desempeñarse por los consejeros al asistir a las reuniones del consejo.

 Por tanto, llevan razón los órganos de instancia cuando afirman que el motivo por el que se impugnó el acuerdo que fijó del importe de las dietas no fue que tal importe fuera excesivo o desproporcionado.

 4.- No puede admitirse el argumento de que el tribunal de apelación debió entrar, de oficio, a valorar el carácter excesivo de las retribuciones aprobadas.

 Las sociedades mercantiles son instituciones creadas para desarrollar una actividad con ánimo de lucro. La búsqueda de ese lucro y la satisfacción del interés que el socio busca al integrarse en una sociedad, adquiriendo una parte del capital social, es una cuestión disponible por parte de los socios.

 Si los demandantes no consideraron en su día que las retribuciones fijadas para los miembros del consejo de administración eran excesivas o desproporcionadas y no lo plantearon en su demanda de impugnación del acuerdo de la junta de socios, el tribunal no puede anular el acuerdo por esa razón. Si lo hiciera, incurriría en el vicio de incongruencia y causaría indefensión a la sociedad demandada, puesto que se habría anulado el acuerdo por una razón que no había sido oportunamente introducida en el debate procesal por quien impugnó el acuerdo, sin que se trate de una cuestión en la que los tribunales deban entrar de oficio”.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la demandada. 

 CUARTO.- Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

 1.- En el encabezamiento de este primer motivo se denuncia que la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida incurre en error patente o resulta arbitraria, contraria a la racionalidad o a las reglas de la experiencia común, por lo que se habría infringido el art. 24 de la Constitución.

 2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que la conclusión de falta de imparcialidad del auditor por su estrecha vinculación con la sociedad que asesora fiscalmente a la demandada resulta arbitraria e irracional, pues no existe autorrevisión por el hecho de que una sociedad vinculada a la auditora preste servicios de asesoría fiscal a la sociedad demandada y porque la sentencia no se basa en hechos o actuaciones concretas sino en la mera existencia de riesgo.

 QUINTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivO.

 1.- Las cuestiones que se plantean en el desarrollo del motivo no afectan a la determinación de hechos sino a las conclusiones resultantes de valoraciones jurídicas.

 2.- La valoración de la prueba sirve para fijar hechos controvertidos. Dado que lo que se ataca es en realidad la valoración jurídica de los hechos, y no la propia fijación de los hechos, la cuestión planteada es de naturaleza sustantiva y no concierne a la valoración de la prueba.

 SEXTO.- Formulación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

 1.- En el encabezamiento de este segundo motivo se denuncia de nuevo que la valoración de la prueba incurre en error patente o resulta arbitraria, contraria a la racionalidad o a las reglas de la experiencia común, por lo que se habría infringido el art. 24 de la Constitución.

 2.- En este caso, la arbitrariedad en la valoración de la prueba se habría producido al estimar la impugnación del acuerdo por el simple riesgo de incompatibilidad, no basada en hechos concretos. La Ley de Auditoría de Cuentas, alega la recurrente, no incluye el asesoramiento fiscal entre las actividades incompatibles con la auditoría, y ni siquiera se valora como elemento de juicio la importancia relativa que supuestamente pudiera haber tenido el asesoramiento fiscal en los estados contables auditados.

 Además, se añade, también en el ámbito de la jurisdicción civil debe seguir rigiendo el principio de presunción de inocencia, que se vulneraría al imputar a la auditora una actuación profesionalmente incorrecta y potencialmente sancionable.

 SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

 1.- Como ocurrió en el anterior motivo, las cuestiones que se plantean no afectan a la determinación de hechos sino a las conclusiones resultantes de valoraciones jurídicas, y versan sobre cuestiones sustantivas.

 2.- En cuanto a la presunción de inocencia, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma sala, que declara que en el ámbito del Derecho privado, con contadas excepciones en materia de familia y estado civil que no son relevantes en este caso, no rige el principio de presunción de inocencia, propio del Derecho sancionador.

 Para declarar la nulidad del acuerdo de nulidad de auditores por razones atinentes a la independencia del auditor no es necesario practicar una prueba de cargo que acredite la base fáctica en que se base la decisión más allá de toda duda, como sí sería exigible en un proceso penal o administrativo sancionador.

 OCTAVO.- Formulación del tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal  

 1.- En el encabezamiento de este tercer motivo se vuelve a denunciar que la valoración de la prueba incurre en error patente o resulta arbitraria, contraria a la racionalidad o a las reglas de la experiencia común, por lo que se habría infringido el art. 24 de la Constitución.

 2.- En este caso, la arbitrariedad en la valoración de la prueba se habría producido al estimar la impugnación del acuerdo por el simple riesgo de incompatibilidad y no por la comprobación absoluta y fehaciente de la amenaza, y por la vinculación existente entre la sociedad auditora y la que presta asesoría fiscal, cuando «la práctica habitual del mercado es que las empresas auditoras también actúan en el tráfico a través de empresas de asesoría».

 NOVENO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

 Como ocurrió en los dos motivos anteriores, las cuestiones que se plantean no afectan a la determinación de hechos sino a las conclusiones resultantes de valoraciones jurídicas, y versan sobre cuestiones sustantivas. Nos remitimos a lo expuesto al resolver esos motivos.

 Recurso de casación de los demandantes.

 DÉCIMO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación.

 1.- En el encabezamiento del primer motivo del recurso de casación los demandantes denuncian la infracción del art. 217.2 TRLSC y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

 2.- En el desarrollo del motivo alegan que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido la jurisprudencia que declara que el sistema de retribuciones tiene la finalidad de proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores cambien la retribución por su propia decisión, lo que se vería confirmado por la actual redacción del art. 217.3 TRLSC, que prevé que la junta fije el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tal. Al no haber establecido ese importe máximo, la junta ha dispuesto una retribución absolutamente indeterminada e incompleta que deja en manos de los administradores el alcance real y total de su retribución.

 UNDÉCIMO.- Decisión del tribunal. La fijación del concepto retributivo consistente en dietas de asistencia a las reuniones del consejo.

 1.- El art. 18 de los estatutos sociales de la sociedad demandada establecía:

 «Los consejeros de la sociedad tendrán derecho a percibir como retribución por la asistencia a los consejos, las dietas que determine la junta general de socios».

 2.- El acuerdo impugnado mantuvo para el año 2013 el mismo importe percibido por cada consejero durante el 2012, 2000 euros por reunión del consejo de administración.

 3.- El acuerdo de fijación de la cuantía de la dieta es acorde con la previsión estatutaria y no puede considerarse que no sea suficientemente determinado. El concepto retributivo (dietas de asistencia) se corresponde lógicamente con la fijación de un importe determinado por la asistencia a cada una de las reuniones del consejo, y eso es lo que hace el acuerdo impugnado.

 4.- Si se hace un uso abusivo de las convocatorias de reuniones del consejo de administración, sin otra justificación que el devengo de la dieta, o si los consejeros acuden sin cumplir el deber de diligencia que regula el art. 225 TRLSC y causan un daño a la sociedad, se les podrá exigir la responsabilidad por el daño causado. Pero no puede tacharse de indeterminado un acuerdo social que fija una concreta cuantía para la dieta por asistencia a la reunión del consejo.

 5.- La exigencia de un acuerdo de la junta que establezca el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores por el desempeño de su cargo («en su condición de tales») fue introducida en la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. No se contenía en la normativa anterior ni en la jurisprudencia que la interpretó, por lo que no puede aplicarse retroactivamente a un acuerdo adoptado en una fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, como pretenden los recurrentes.

 Además, ese importe máximo anual no sería predicable de un concreto concepto retributivo, como son las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, sino de la remuneración del conjunto de los administradores.

 6.- Por estas razones, este motivo debe ser desestimado.

 DUODÉCIMO.- Formulación del segundo motivo del recurso de casación.

 1.- En el encabezamiento del segundo motivo del recurso de los demandantes se denuncia la infracción del art. 7.2 del Código Civil en relación con el art. 204.1 TRLSC y la jurisprudencia de esta sala.

 2.- Los demandantes alegan que se ha infringido la jurisprudencia sobre retribuciones tóxicas pues no se han fijado unas retribuciones proporcionales, dado que el importe de la dieta se aumentó pese a que las tareas del consejo no se han ampliado. El importe de la dieta aprobado en la junta sería manifiestamente desproporcionado, abusivo, tóxico y contrario al interés social.

 DECIMOTERCERO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

 Una vez que, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, hemos declarado que el tribunal de apelación actuó correctamente al no tomar en consideración, para resolver la impugnación del acuerdo sobre la fijación de la retribución consistente en dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, el carácter excesivo del importe fijado porque la demanda no basó en tal extremo su impugnación, el motivo del recurso de casación carece de sustento.

 Recurso de casación de la demandada.

 DECIMOCUARTO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación  

 1.- En el encabezamiento de este motivo se alega la infracción del art. 12.1 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de cuentas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

 2.- Los argumentos que se expresan en el desarrollo del motivo pueden sintetizarse de la siguiente forma:

 i) La sentencia recurrida impugna el acuerdo de nombramiento de auditor porque considera que la sociedad auditora que ha sido designada puede llegar a incurrir en el riesgo de autorrevisión, pero del tenor del art. 12.1 TRLAC solo cabe concluir que la independencia del auditor de cuentas solo se encuentra amenazada si ya se han producido actos concretos de autorrevisión y estos tienen la suficiente relevancia para comprometer dicha independencia. La incompatibilidad de la sociedad auditora designada para auditar las cuentas de la demandada no puede basarse en un riesgo potencial, sin que se haya acreditado actuación concreta alguna en que se fundamente la incompatibilidad.

 ii) La actuación de la sociedad auditora designada nunca puede verse condicionada por los trabajos realizados por la sociedad que presta asesoría fiscal a la demandada, pues la asesoría fiscal no puede tener ninguna incidencia en los trabajos de auditoría, que se centran en la contabilidad.

 iii) Las sociedades de auditoría de cuentas pueden prestar otro tipo de servicios siempre que no supongan la ejecución material de la contabilidad. Como no están acotados los servicios o trabajos que, fuera de lo expuesto, pueden provocar una falta de independencia, no es posible determinarlos a priori y solo cuando se produzca esa afectación a su independencia, el auditor deberá renunciar al trabajo de auditoría o a ese otro servicio que afecte a su independencia.

 DECIMOQUINTO.- Decisión del tribunal. La independencia del auditor de cuentas. La prestación de servicios de asesoría fiscal por una sociedad integrada en la red de la sociedad de auditoría.

 1.- En la fecha en que se adoptó el acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas, la normativa aplicable a la auditoría de cuentas era la contenida en Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas (en lo sucesivo, TRLAC), cuyo capítulo tercero, sección primera, dedicaba los arts. 12 y siguientes a la independencia del auditor.

 También por el Reglamento 1517/2011, de 31 de octubre, que desarrolla el TRLAC (reglamento al que en lo sucesivo denominaremos RAC) y dedica la sección segunda del capítulo tercero, arts. 43 y siguientes, a la independencia del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría.

 El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) y el Código de Comercio, en la redacción vigente cuando se adoptó el acuerdo impugnado, contienen algunos preceptos referidos al auditor de cuentas y a la verificación de la contabilidad de la sociedad mercantil que son relevantes para la decisión de las cuestiones objeto del recurso.

 2.- Esta regulación nacional de la independencia del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría traspuso a Derecho interno la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en la redacción vigente antes de las reformas introducidas por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014. Las modificaciones introducidas por esta última directiva determinaron que se dictara una nueva Ley de Auditoría de Cuentas, la Ley 22/2015, de 20 de julio, que no es aplicable por razones temporales.

 La Directiva 2006/43/CE toma como antecedente la Recomendación de la Comisión de 12 de mayo de 2002, sobre la independencia de los auditores de cuentas en la UE: principios fundamentales.

 3.- En una fecha posterior a que se adoptara el acuerdo impugnado se dictó la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas.

 Las modificaciones introducidas por esta última directiva determinaron que se dictara una nueva Ley de Auditoría de Cuentas, la Ley 22/2015, de 20 de julio, que no es aplicable por razones temporales.

 También de fecha posterior es el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público y por el que se deroga la Decisión 2005/909/CE de la Comisión.

 Se trata por tanto de normas posteriores, que no son aplicables al caso objeto de este recurso, por razones temporales, si bien algunas de sus previsiones pueden ayudar a entender el significado y alcance de la normativa anterior.

 4.- El requisito de independencia del auditor respecto de la empresa auditada, junto al de cualificación profesional, es un elemento esencial del régimen de la auditoría de cuentas. El art. 12 TRLAC lleva por título «principio general de independencia y deber de adopción de medidas de salvaguarda», y dispone en su apartado primero:

 «Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables pudiera verse comprometida»

 La independencia del auditor es definida por el art. 43.2 RAC en los siguientes términos:

 «Se entiende, en todo caso, por independencia la ausencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor en la realización de su trabajo de auditoría».

 5.- La exigencia de independencia del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría respecto de la sociedad auditada se refleja en varios aspectos de la normativa de auditoría y societaria, tales como la duración del nombramiento (y por tanto del contrato) del auditor de cuentas de la sociedad, concretado en la fijación de una duración mínima inicial, la interdicción de revocación ad nutum, la regulación de la retribución para todo el periodo del nombramiento, la prohibición de que el auditor de cuentas de la sociedad perciba ninguna otra remuneración o ventaja de la sociedad auditada por el ejercicio de su función, la información pública del importe desglosado por conceptos de los honorarios por auditoría de cuentas y otros servicios prestados por el auditor de cuentas, así como los correspondientes a las personas o entidades vinculadas al auditor de cuentas, información que debe proporcionarse tanto por la sociedad auditada, en la memoria de sus cuentas anuales, como por el auditor o la sociedad de auditoría, que debe comunicarlo al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y en caso de que haya auditado alguna entidad de interés público, en el informe de transparencia que debe publicar en su página web.

 Y, de manera principal, la exigencia de independencia del auditor se desarrolla en la regulación tanto del principio general de independencia como de las específicas incompatibilidades del auditor, que buscan asegurar la ausencia de vínculos directos o indirectos con la empresa auditada que impliquen, real o potencialmente, la existencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor.

 6.- La regulación contenida en la normativa societaria y de auditoría sobre la independencia del auditor de cuentas de la sociedad configura un sistema mixto, que combina el principio general de independencia de los auditores y el deber de adopción de medidas de salvaguarda, contenido en el art. 12 TRLAC y desarrollado por los artículos 43, 44, 45 y 48.1 RAC, con la regulación de las causas de incompatibilidad contenida en el art. 13 TRLAC y desarrollada en otros preceptos del propio TRLAC y del RAC, causas de incompatibilidad en las que se establece que «en todo caso» el auditor no goza de independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de la sociedad auditada.

 7.- La falta de independencia del auditor de cuentas designado para auditar las cuentas de una sociedad no solo puede determinar la imposición al auditor de sanciones por parte del ICAC. El régimen relativo a la independencia de los auditores tampoco se circunscribe a la obligación que estos tienen de establecer las medidas de salvaguarda que permitan detectar las amenazas a su independencia, evaluarlas, reducirlas y, cuando proceda eliminarlas (art. 12.1.III TRLAC) o de decidir abstenerse de realizar la auditoría (art. 12.1.V TRLAC).

 La falta de independencia también constituye una causa que permite fundar la impugnación del acuerdo de la junta en el que se nombre al auditor de cuentas o a la sociedad de auditoría, porque el nombramiento de un auditor que no es independiente de la sociedad auditada constituye un acuerdo contrario a la ley. La falta de independencia del auditor también ha justificado la estimación de la acción de impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales, cuando tales cuentas han sido auditadas por un auditor que no era independiente respecto de la sociedad auditada, como se decidió en las sentencias de esta sala 869/2003, de 18 de septiembre, y 678/2005, de 4 de octubre. La sentencia 182/2005, de 22 de marzo, anuló los acuerdos aprobados en la junta por infracción del derecho de información de los socios, pues ante la solicitud de información formulada por estos, se les remitió al contenido del informe de auditoría, que había sido emitido por un auditor que no era independiente de la sociedad auditada.

 Asimismo, la falta de independencia constituye «causa justa» para acordar su cese por la junta general (art. 264.3 TRLSC) o, lo que sucederá con más probabilidad, para solicitar (actualmente al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil) su cese y el nombramiento de otro, solicitud que puede formularse por aquellos a quien el art. 265 TRLSC atribuye legitimación para solicitar nombramiento de auditor (art. 266.1 TRLSC).

 8.- La sentencia recurrida aprecia la falta de independencia de la sociedad de auditoría nombrada por la junta general para realizar la auditoría de cuentas anuales de la sociedad por aplicación del principio general, no de alguna causa concreta de incompatibilidad, y por razones generales que serían aplicables a toda sociedad de auditoría que prestara servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada o, como en este caso, que estuviera vinculada estrechamente a la sociedad que presta esos servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada.

 En la sentencia recurrida no se hacen apreciaciones más precisas sobre extremos concretos de esa asesoría fiscal que hayan tenido alguna repercusión específica sobre algún aspecto importante de las cuentas anuales. Tampoco se contiene consideración alguna sobre el volumen de honorarios que supone una actividad respecto de la otra, o sobre la proporción que suponen las retribuciones abonadas por la sociedad auditada, por cualquier concepto, a las sociedades integradas en la red de la sociedad de auditoría respecto del volumen total de ingresos de tales sociedades.

 La Audiencia Provincial considera que la asesoría fiscal influye en la confección de la contabilidad, por lo que al realizar la auditoría tendría que operar sobre datos y asesorías aportadas por su propia empresa o grupo de empresas e incurriría en autorrevisión.

 9.- Un primer argumento impugnatorio expuesto en el recurso consiste en que la independencia del auditor de cuentas solo se encuentra amenazada si ya se han producido actos concretos de autorrevisión y estos tienen la suficiente relevancia para comprometer dicha independencia, no puede basarse en un riesgo potencial, sin que se haya acreditado actuación concreta alguna en que se fundamente la incompatibilidad.

 10.- No puede aceptarse, de un modo general y sin realizar precisión alguna, la tesis de la recurrente de que la vulneración del principio de independencia del auditor respecto de la sociedad auditada ha de ser real y efectiva, pues debe derivarse de que se hayan producido actos concretos de autorrevisión, y no puede deducirse de la simple existencia de un riesgo.

 El art. 12.1 TRLAC prevé:

 «Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables pudiera verse comprometida».

 El precepto utiliza la expresión «pudiera verse comprometida», indicativa de una situación potencial, denotativa de un riesgo de cierta entidad para la independencia. Asimismo, en el listado de incompatibilidades, esto es, de situaciones que «en todo caso» conllevan la falta de independencia del auditor y la consiguiente prohibición de que audite las cuentas de la sociedad respecto de la que se produce esa situación, no se exige que se haya producido una actuación concreta que suponga «una vulneración clara, concreta y determinada de la imparcialidad del auditor», como pretende la recurrente. Basta con que se produzcan las situaciones previstas en el art. 13 TRLAC que, por sus características, determinan un riesgo claro de que tal actuación carente de imparcialidad u objetividad se produzca, en la que es difícil que el auditor mantenga la «actitud de escepticismo profesional» que debe caracterizar su actuación.

 La concurrencia de esa situación de riesgo prevista en la ley (bien por encuadrarse en alguno de los supuestos concretos de incompatibilidad previstos en el art. 13 TRLAC, bien por deducirse de la aplicación del principio general del art. 12 TRLAC) ha de ser real y efectivamente producida, pero eso no significa que sea además necesaria la prueba de que el auditor haya realizado alguna actuación con falta de objetividad e imparcialidad.

 Por tanto, este argumento impugnatorio tampoco puede ser estimado.

 11.- Distinta suerte deben correr otros argumentos del recurso, en los que se plantea la compatibilidad de los servicios de auditoría de cuentas con los de asesoría fiscal, de modo que solo cuando se produzca la afectación a su independencia, el auditor deberá renunciar al trabajo de auditoría o a ese otro servicio que afecte a su independencia.

 Como se ha expuesto, la Audiencia Provincial anuló el acuerdo de nombramiento de auditor porque consideró incompatible en todo caso que el auditor, o una sociedad vinculada al auditor, percibiera una remuneración de la sociedad auditada por la prestación del servicio de asesoría fiscal.

 12.- La compatibilidad entre ambas actividades, asesoría fiscal y auditoría de cuentas, y la trascendencia que esta concurrencia de actividades puede tener en la independencia del auditor es una cuestión muy debatida en la doctrina, y cuya regulación no es uniforme en los Estados miembros de la Unión Europea. La Directiva 2006/43/CE establece una «armonización mínima» pues «los Estados miembros que exijan una auditoría legal podrán imponer unos requisitos más estrictos, salvo que se disponga lo contrario en la presente Directiva» (art. 52).

 En todo caso, los litigios en que se suscite la cuestión de la independencia del auditor deben resolverse con base en lo dispuesto en la normativa nacional que desarrolló dicha directiva y que es aplicable al caso objeto del recurso por razones temporales, que es el TRLAC, el RAC y el TRLSC, sin perjuicio de que la doctrina pueda proponer soluciones diferentes de lege ferenda, esto es, con vistas a una futura reforma de la ley.

 Esa «imposición de requisitos más estrictos» que prevé la Directiva 2006/43/CE puede realizarse por el titular de la potestad legislativa al desarrollar dicha directiva y por el titular de la potestad reglamentaria al desarrollar dicha legislación, dentro de los límites que le impone el principio de jerarquía normativa, pero no por los tribunales de justicia, que no pueden desvincularse del sistema de fuentes para resolver los litigios en los que se suscite la cuestión de la independencia del auditor, sin perjuicio de que la interpretación de las normas reguladoras de la independencia del auditor deba realizarse a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva para alcanzar el resultado que la directiva persigue (por todas, sentencia del TJUE de 24 de enero de 2018, asuntos acumulados C-616/16 y C-617/16, y las que en ella se citan).

 13.- Como hemos dicho anteriormente, el sistema configurado por la Directiva de 2006, el TRLAC y el RAC respecto de la independencia del auditor es un sistema mixto, en el que junto con un principio general de exigencia de independencia del auditor de cuentas respecto de la empresa auditada, existen una serie de incompatibilidades, consistentes en situaciones o circunstancias que determinan, «en todo caso», la falta de independencia del auditor.

 14.- Este listado de incompatibilidades no es exhaustivo, esto es, no cierra las posibilidades de que el auditor pueda incurrir en una falta de independencia respecto de la empresa auditada pese a que su conducta o la situación en que se encuentra no pueda encuadrarse propiamente en una de las incompatibilidades listada en el art. 13 TRLAC y desarrollada en el art. 46 RAC.

 La sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013, que desestimó el recurso interpuesto por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, por el Consejo General de Colegios de Economistas de España, y por el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España contra algunos preceptos de dicho reglamento, alguno de ellos relativos a la regulación de la independencia del auditor, declaró:

 «el artículo 12 [TRLAC] tiene un contenido normativo propio al margen de su remisión al artículo 13 [TRLAC] como, por otro lado, que este precepto tiene una naturaleza enumerativa, no excluyente de otros supuestos de incompatibilidad de los auditores».

 15.- Lo anterior supone que una determinada conducta o situación en que se encuentre el auditor de cuentas respecto de la sociedad auditada, incluso en el caso de que no sea ninguna de las previstas en el art. 13 TRLAC y 46 RAC, puede suponer que el auditor no sea independiente de la empresa auditada, porque así resulte de la aplicación del principio general del art. 12 TRLAC, que es una norma con un contenido normativo propio.

 16.- Ahora bien, la aplicación de este principio general no puede determinar una contradicción del sistema, esto es, que una conducta que en principio queda excluida de las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLAC resulte calificada como de falta de independencia con base en criterios que han sido utilizados en el propio art. 13 TRLAC para calificar unas conductas como incompatibles y, correlativamente, para no calificar otras conductas como incompatibles, si no concurre alguna circunstancia excepcional que justifique la aplicación del principio general.

 17.- En el caso de la asesoría fiscal, las razones que podrían justificar su consideración como actividad incompatible con la auditoría de cuentas, se referirían, en primer lugar, a la posibilidad de autorrevisión o autoevaluación, esto es, que se produzca «la necesidad de llevar a cabo en la realización del trabajo de auditoría procedimientos que supongan revisiones o evaluaciones de resultados, juicios o criterios emitidos anteriormente por el auditor en relación con datos o información que la entidad auditada consideró al tomar decisiones con efecto en la información financiera contenida en las cuentas, documentos o estados auditados» (art. 44.2.b RAC).

 Una segunda razón de esta incompatibilidad sería la dependencia económica respecto de la sociedad auditada (que podría englobarse en la más genérica de «interés propio» a que hace referencia la normativa), porque el montante de honorarios que el auditor o la sociedad de auditoría reciba por la asesoría fiscal, considerada aisladamente o conjuntamente con los demás honorarios que perciba de la empresa auditada por los trabajos de auditoría de cuentas y otros trabajos distintos de la auditoría, determinen una dependencia excesiva de la empresa auditada.

 También podría plantearse hasta qué punto una remuneración desproporcionada de la asesoría fiscal pudiera interpretarse como una retribución contingente de la auditoría de cuentas que busque influir indebidamente en el «escepticismo profesional» del auditor en la realización de la auditoría.

 18.- Respecto de la posibilidad de autorrevisión, se observa que en las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLSC se contemplan otras actividades de asesoría (entendida en un sentido amplio) en las que la causa de la incompatibilidad está relacionada con este riesgo. Entre estas causas de incompatibilidad del auditor de cuentas que responden a la existencia de un riesgo de autorrevisión o autoevaluación (en ocasiones, junto con otras razones que justifican la incompatibilidad) podemos destacar las siguientes:

 i) La condición de cargo directivo o de administración, el desempeño de puestos de empleo o de supervisión interna en la entidad auditada, o el otorgamiento a su favor de apoderamientos con mandato general por la entidad auditada (art. 13.a TRLSC).

 ii) La llevanza material o preparación de los estados financieros u otros documentos contables de la entidad auditada (art. 13.d TRLSC).

 iii) La prestación a la entidad auditada de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas, medidas en términos de importancia relativa, en los estados financieros u otros documentos contables de dicha entidad correspondientes al período o ejercicio auditado, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad (art. 13.e TRLSC).

 iv) La prestación de servicios de auditoría interna a la entidad auditada, salvo que el órgano de gestión de la entidad auditada sea responsable del sistema global de control interno, de la determinación del alcance, riesgo y frecuencia de los procedimientos de auditoría interna, de la consideración y ejecución de los resultados y recomendaciones proporcionados por la auditoría interna (art. 13.f TRLSC).

 v) La prestación de servicios de abogacía simultáneamente para la entidad auditada, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes, y sin que puedan referirse a la resolución de litigios sobre cuestiones que puedan tener una incidencia significativa, medida en términos de importancia relativa, en los estados financieros correspondientes al período o ejercicio auditado (art. 13.g TRLSC).

 vi) La prestación a la entidad auditada de servicios de diseño y puesta en práctica de sistemas de tecnología de la información financiera, utilizados para generar los datos integrantes de los estados financieros de la entidad auditada, salvo que ésta asuma la responsabilidad del sistema global de control interno o el servicio se preste siguiendo las especificaciones establecidas por dicha entidad, la cual debe asumir también la responsabilidad del diseño, ejecución, evaluación y funcionamiento del sistema (art. 13.i TRLSC).

 19.- Es también significativo que alguna de estas situaciones no constituyen causas absolutas de incompatibilidad.

 i) La prestación a la entidad auditada de servicios de valoración exige, para constituirse en causa de incompatibilidad, que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas, medidas en términos de importancia relativa, en los estados financieros u otros documentos contables de dicha entidad correspondientes al período o ejercicio auditado y, cumulativamente, que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad. Además, la valoración no conlleva un grado significativo de subjetividad cuando los elementos utilizados en la valoración están predeterminados por disposiciones normativas, siempre que éstas no permitan la opción de distintas alternativas, hipótesis o metodologías que puedan conducir a resultados sustancialmente diferentes (art. 46.5 RAC).

 ii) La prestación de servicios de auditoría interna a la entidad auditada no constituirá causa de incompatibilidad con la realización de la auditoría de cuentas cuando el órgano de gestión de la entidad auditada sea responsable del sistema global de control interno, de la determinación del alcance, riesgo y frecuencia de los procedimientos de auditoría interna, de la consideración y ejecución de los resultados y recomendaciones proporcionados por la auditoría interna.

 iii) Pese a la extensión genérica de la incompatibilidad cuando las circunstancias que la determinan concurren en una sociedad de la misma red en la que está integrada la sociedad de auditoría, y no en esta, la prestación por la sociedad de auditoría de servicios de abogacía simultáneamente para la entidad auditada no constituye causa de incompatibilidad cuando dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes, salvo que se refieran a la resolución de litigios sobre cuestiones que puedan tener una incidencia significativa, medida en términos de importancia relativa, en los estados financieros correspondientes al período o ejercicio auditado.

 iv) Y, por último, la prestación a la entidad auditada de servicios de diseño y puesta en práctica de sistemas de tecnología de la información financiera, utilizados para generar los datos integrantes de los estados financieros de la entidad auditada, por parte de la sociedad de auditoría no constituye causa de incompatibilidad si la sociedad auditada asume la responsabilidad del sistema global de control interno o el servicio se preste siguiendo las especificaciones establecidas por dicha entidad, la cual debe asumir también la responsabilidad del diseño, ejecución, evaluación y funcionamiento del sistema.

 20.- Entre las actividades o servicios prestados a la sociedad auditada que determinan la incompatibilidad para ser su auditor de cuentas (o su sociedad de auditoría) la ley no ha incluido la prestación de servicios de asesoría fiscal. Por tanto, no parece razonable considerar incompatible la prestación de servicios de auditoría con el asesoramiento fiscal, de modo general y sin que concurra ninguna circunstancia relevante añadida a la mera prestación de servicios de asesoría fiscal.

 Tanto más cuando la propia Directiva 2006/43/CE respecto de los auditores o sociedades de auditoría que realicen la auditoría legal de las entidades de interés público, prevé como una de las menciones del informe anual de transparencia que deben publicar en su web, la «información financiera que muestre la importancia de la sociedad de auditoría, como el volumen de negocios total desglosado en honorarios de la auditoría legal de las cuentas anuales y consolidadas y honorarios cobrados por otros servicios de verificación, servicios de asesoramiento fiscal y otros servicios distintos a los de auditoría».

 El art. 49 de dicha directiva añade un apartado 15 al art. 43.1 de la Directiva 78/660/CEE, que regula el contenido de la memoria de las cuentas anuales de las sociedades de capital, y un apartado 16 al art. 34 de la Directiva 83/349/CEE, que regula el «apéndice» de las cuentas consolidadas, del siguiente tenor:

 «Separadamente, el total de los honorarios correspondientes al ejercicio económico cargados por el auditor legal o la empresa de auditoría por la auditoría legal de las cuentas anuales, el total de los honorarios cargados por otros servicios de verificación, el total de los honorarios cargados por servicios de asesoramiento fiscal y el total de los honorarios cargados por otros servicios distintos a los de auditoría».

 De estas previsiones de desprende que los servicios de asesoramiento fiscal no son intrínsecamente incompatibles con la auditoría de cuentas.

 21.- También consideramos significativo que el Reglamento (UE) núm. 537/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público y por el que se deroga la Decisión 2005/909/CE de la Comisión, que no es aplicable al caso enjuiciado tanto por razones temporales como porque no consta que la sociedad auditada sea una entidad de interés público, sí prevé específicamente, en su art. 5, la prohibición de que el auditor o la sociedad de auditoría que realice la auditoría legal preste a la entidad de interés público auditada asesoramiento fiscal. Esta prohibición expresa no se contiene respecto de entidades que no sean de interés público, ni se contenía en la normativa anterior para ninguna sociedad o entidad.

 Se trata por tanto de una innovación que contiene una prohibición que no puede ser aplicada de modo indiscriminado, a sociedades que no tengan la consideración de entidades de interés público, ni de modo retroactivo.

 22.- En conclusión, el sistema que regula la independencia de los auditores de cuentas en la Directiva 2006/43/CE, antes de su reforma por la Directiva 2014/56/UE, y la normativa nacional que la traspone (TRLAC y RAC) no contiene una prohibición absoluta e inmatizada de la prestación de servicios de asesoría fiscal por parte del auditor a la empresa auditada, pese a que contenía un listado de actividades de asesoría que, con ciertas matizaciones, resultaban incompatibles con la realización de la auditoría de cuentas debido al riesgo de autorrevisión.

 De modo concordante con este sistema, el apartado 1.3.6 de las Normas Técnicas de Carácter General, dentro de las Normas Técnicas de Auditoría aprobadas por Resolución de 19 de enero de 1991, prevé que «el resto de los servicios que el auditor puede prestar a su cliente, como consultoría y asesoramiento fiscal, no provocan, en principio, incompatibilidad en este sentido».

 23.- Respecto de la dependencia económica, la principal causa de incompatibilidad vendría constituida por la percepción de honorarios derivados de la prestación de servicios de auditoría y distintos del de auditoría a la entidad auditada, siempre que éstos constituyan un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, considerando la media de los últimos tres años (art. 13.h TRLSC).

 El art. 46.8 RAC precisa sobre esta causa de incompatibilidad:

 «A este respecto, se entenderá que existe un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, cuando los honorarios percibidos de la entidad auditada y de las entidades a que se refiere el artículo 48 de este Reglamento, tomando la media de los últimos tres años, supongan más del 15 por 100 del total de ingresos anuales. Este porcentaje será del 20 por 100 para los auditores de cuentas personas físicas y para las sociedades de auditoría que tengan menos de seis socios, siempre y cuando no hayan auditado en ninguno de los tres citados años a entidades de interés público.

 »En el caso de sociedades de auditoría o auditores de cuentas que inicien su actividad, mediante su inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en situación de ejerciente, en los tres primeros años del ejercicio de la actividad se entenderá que el porcentaje es significativo cuando los honorarios percibidos de la entidad auditada y de las entidades a que se refiere el artículo 48 de este Reglamento, tomando la media de los tres primeros años, supongan más del 40 por 100 del total de ingresos anuales».

 24.- El riesgo que intenta evitarse con esta causa de incompatibilidad es que el auditor o la sociedad de auditoría se encuentre en una situación de dependencia respecto de un cliente, porque reciba de él una parte significativa de sus ingresos, y esa situación le impida gozar de la necesaria independencia para prestarle servicios de auditoría.

 Pero esos ingresos han de constituir un «porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría», de lo que se desprende que el mero hecho de percibir alguna remuneración de la sociedad de auditoría por la prestación de otros servicios, si no constituye un «porcentaje significativo», no supone la falta de independencia del auditor.

 25.- La Audiencia Provincial considera contrario a la ley que la sociedad de auditoría nombrada por la junta general de la sociedad demandada para auditar sus cuentas pertenezca a la misma red que la sociedad que le asesora fiscalmente, y lo hace por aplicación del principio general que consagra la independencia del auditor de cuentas, pues no llega a encuadrar la situación en ninguna de las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLAC.

 Asimismo, tampoco se afirma que los honorarios que perciben las sociedades integradas en la misma red de la auditora, por cualesquiera servicios, constituyan un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, considerando la media de los últimos tres años, porque el importe de tales honorarios ni siquiera ha sido tomado en consideración, porque no se aborda el tema de los honorarios del auditor y del asesor fiscal, como tampoco se hacía en la demanda.

 26.- Teniendo en cuenta lo expresado, consideramos que la aplicación del principio general de independencia por parte de la Audiencia Provincial para considerar ilícita la designación de la sociedad auditora contradice el sistema diseñado por la Directiva 2006/43/CE, por cuanto que sin apreciar circunstancias distintas de la mera prestación de asesoramiento fiscal a la demandada por una sociedad integrada en la misma red que la sociedad nombrada para auditar las cuentas de la demandada, considera que la prestación de ese asesoramiento fiscal determina por sí solo que la sociedad auditora no sea independiente y que, por tanto, no pueda auditar las cuentas de la demandada.

 Esta contradicción con el sistema se produce porque cuando el TRLAC ha determinado las incompatibilidades por razón del riesgo de autorrevisión o autoevaluación, no ha incluido entre las mismas la prestación de asesoramiento fiscal, pese a que el criterio de desvalor que determinaría la incompatibilidad sería en este caso el del riesgo de autorrevisión, el mismo que justifica otras incompatibilidades expresamente previstas. Y, como se ha expresado, la propia Directiva 2006/43/CE contempla la posibilidad de que el auditor o la sociedad de auditoría (u otra persona o sociedad integrada en su red) preste asesoramiento fiscal a la empresa auditada, al exigir que en la información que se publique sobre los honorarios abonados al auditor por todos los servicios se desglosen los prestados por asesoramiento fiscal.

 Por tanto, la resolución de la Audiencia Provincial lleva a resultados antitéticos con la regulación de las incompatibilidades y con las demás normas reguladoras de la independencia, puesto que considera prohibida una conducta que, por el contrario, resulta admitida en principio por la normativa reguladora de la auditoría de cuentas.

 27.- Dicho lo anterior, también hay que afirmar que la prestación de servicios de asesoría fiscal no es irrelevante para la apreciación de la independencia del auditor, y que en ciertas circunstancias puede apreciarse su falta de independencia respecto de la sociedad auditada. Cuando tal situación se produzca, puede servir como causa para impugnar el acuerdo de nombramiento del auditor de cuentas o como justa causa para revocar el nombramiento del auditor por la junta o para solicitar al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil, por las personas legitimadas, el cese del auditor carente de independencia y el nombramiento de otro.

 La razón de lo anterior es que la asesoría fiscal puede incidir en aspectos significativos, medidos en términos de importancia relativa, de la contabilidad de la empresa auditada, lo que tiene trascendencia si se producen ciertas situaciones.

 28.- El art. 22.2 de la Directiva 2006/43/CE, al desarrollar lo dispuesto en el apartado 11 de su preámbulo, establece:

 «Los Estados miembros se asegurarán de que un auditor legal o una sociedad de auditoría no realice una auditoría legal si existe alguna relación financiera, comercial, laboral o de otro tipo, ya sea directa o indirecta -incluida la prestación de servicios adicionales no relacionados con la auditoría- entre el auditor legal, la sociedad de auditoría o la red y la entidad auditada, sobre la base de la cual una tercera parte objetiva, razonable e informada pueda llegar a la conclusión de que la independencia del auditor legal o de la sociedad de auditoría está comprometida».

 El art. 43.2.II RAC prevé:

 «Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán abstenerse de realizar una auditoría de cuentas si existe alguna relación financiera, económica, laboral, familiar, o de otra índole, incluidos servicios distintos del de auditoría proporcionados a la entidad auditada, entre el auditor o la sociedad de auditoría y la entidad auditada, de modo que se pudiera concluir que compromete su independencia».

 Por consiguiente, el sistema también prevé que además de aquellos casos expresamente previstos como supuestos de incompatibilidad, la prestación de servicios adicionales a la sociedad auditada, si concurren determinadas circunstancias, puede llevar a concluir que compromete la independencia del auditor.

 29.- Son circunstancias que pueden comprometer la independencia del auditor que preste asesoría fiscal a la empresa auditada (o lo haga una persona o sociedad con la que integre una red), aquellas en las que se produzca un supuesto significativo de autorrevisión.

 Tal es el caso en que concurra la eventualidad de formular un informe de auditoría con salvedades derivadas de incertidumbres de naturaleza fiscal o tributaria (por ejemplo, por la existencia de una inspección fiscal o un recurso administrativo o contencioso-administrativo), cuando el objeto de esa incertidumbre fiscal sea una actuación en materia fiscal de la sociedad auditada (por ejemplo, haber realizado una autoliquidación o una declaración favorable a la sociedad pero con encaje discutible en las normas fiscales) adoptada con base en el asesoramiento fiscal del auditor o de una persona o sociedad integrada en su red.

 Sería aplicable lo previsto en el art. 43.1.II y III RAC, que prevé:

 «Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán abstenerse de participar en el proceso de toma de decisiones de la entidad auditada en los términos previstos en el artículo 13 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.

 »En todo caso, se entenderá que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría han participado en el proceso de toma de decisiones de la entidad auditada cuando hayan colaborado o formado parte del órgano decisor de dicha entidad o cuando la decisión se haya basado en informes, trabajos o recomendaciones emitidas por el auditor de cuentas o sociedad de auditoría».

 30.- Otro tanto ocurre cuando en su informe tenga que pronunciarse sobre las eventuales infracciones de las normas legales que se hubiesen puesto de manifiesto durante la realización de los trabajos de auditoría y que puedan tener relevancia en la imagen fiel que deben presentar las cuentas anuales, si ese posible incumplimiento se refiere a la normativa fiscal en una cuestión que ha sido objeto de asesoramiento por el auditor o la persona o sociedad integrada en su red.

 También concurre esta incompatibilidad cuando la posibilidad de autorrevisión tenga relación con las cuestiones que deben ser objeto de las menciones de la memoria exigidas por el art. 260.1.8 TRLSC en su actual redacción.

 Y si además del asesoramiento, el auditor o la persona o sociedad de su red actúa como abogado de la sociedad auditada en el litigio fiscal que pueda suscitarse, son de aplicación las incompatibilidades aplicables al ejercicio de la abogacía (arts. 13.g TRLSC y 46.7 RAC).

 31.- Respecto del riesgo de dependencia económica, se producirá la situación de falta de independencia no solamente cuando la cuantía de los honorarios recibidos de la sociedad auditada (bien directamente por el auditor, bien por las personas o entidades de su red) supere los límites previstos en el art. 46.8 RAC, sino también cuando la estructura de tales honorarios (apartado 11 del preámbulo de la Directiva 2006/43/CE) pueda comprometer su independencia, de modo que constituya un modo de eludir las prohibiciones al establecimiento de retribuciones contingentes para los servicios de auditoría y hacerlas modulables según la permisividad que muestre el auditor respecto de los deseos de la empresa auditada.

 También puede constituir un supuesto de falta de independencia que los honorarios por los servicios distintos de los de auditoría presenten una desproporción tal con la entidad de los servicios prestados que puedan ser valorados como una dádiva por el ejercicio complaciente de la auditoría.

 32.- De ahí la importancia que la normativa sobre auditoría y también la normativa societaria dan a la fijación de los honorarios de auditoría antes de que el auditor comience el desempeño de sus funciones, sin que puedan basarse en ningún tipo de contingencia (art. 21.1 TRLAC y 25 de la Directiva 2006/43/CE); a la información que la sociedad auditada debe facilitar en su memoria sobre «el importe desglosado por conceptos de los honorarios por auditoría de cuentas y otros servicios prestados por el auditor de cuentas, así como los correspondientes a las personas o entidades vinculadas al auditor de cuentas» (art. 260.1.13 actual, anterior 260.1.11 TRLSC y, en similar sentido, respecto de la memoria consolidada del grupo de sociedades, art. 48 del Código de Comercio); y a la información que el propio auditor ha de facilitar al ICAC (art. 21.2 TRLAC) y, si realizan auditoría de entidades de interés público, en el informe anual de transparencia que debe dar a conocer en su página web (art. 26.1.h TRLAC).

 Esta información debe ser facilitada con el desglose exigido por la Directiva 2006/43/CE y las normas que lo desarrollan, para que permitan realizar el control adecuado de la independencia del auditor en materia de honorarios en proporción significativa.

 33.- Lo expuesto conlleva que deba estimarse este motivo del recurso y revocarse el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó la acción de impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas.

 DECIMOSEXTO.- Costas y depósitos.

 1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a cada parte recurrente al pago de las costas de su respectivo recurso extraordinario por infracción procesal, pues ambos han sido desestimados.

 Procede condenar también a D. Jacinto, D.ª María Milagros y D. Lucio al pago de las costas de su recurso de casación, que ha sido también desestimado.

 No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación interpuesto por Tanatorio El Alisal S.L. que ha sido estimado.

 Respecto de las costas del recurso de apelación, dado que la estimación del recurso de casación interpuesto por Tanatorio El Alisal S.L. supone la íntegra desestimación del recurso de apelación, procede condenar a los apelantes al pago de tales costas.

 Todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 2.- Procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación de Tanatorio El Alisal S.L. y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición del resto de los recursos, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8313252&links=&optimize=20180309&publicinterface=true  

7º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 494/2018 - ECLI:ES:TS:2018:494

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 3574/2017

Nº de Resolución: 98/2018

Fecha de Resolución: 26/02/2018

Procedimiento: Civil

Ponente: EXCMO. SR. RAFAEL SARAZA JIMENA

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia:

Juicio verbal contra denegación de inscripción de acuerdo en el Registro Mercantil.

Resumen

El procurador D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS-3 S.L., interpuso demanda de juicio verbal de impugnación de la calificación negativa del Registrador Mercantil D. Arsenio, en la que solicitaba se dictara sentencia: 

«[...] por la que, estimando la presente demanda, revoque por falta de fundamento legal la nota de calificación del Registrador mencionada en lo que hace al tercer defecto advertido en su nota y, subsanados los otros defectos, se declare la inscribilidad en el Registro Mercantil de Barcelona de la redacción dada en la escritura mencionada al artículo 19 bis de los estatutos, en la hoja del Registro Mercantil de Barcelona abierta a la sociedad demandante, librando el oportuno mandamiento al Registrador Mercantil por duplicado, para que proceda a su inscripción». 

La demanda fue presentada el 10 de septiembre de 2015 y, repartida al Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona, fue registrada con el núm. 746/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada, señalándose el 17 de noviembre de 2015 para la celebración de la vista del art. 440.1 LEC

La procuradora D.ª Verónica Cosculluela Martínez-Galofre se personó en representación de D. Arsenio en calidad de demandado y compareció al acto de la vista, en la que contestó la demanda. 

El Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona dictó sentencia 241/2015 de 27 de noviembre, que desestimó la demanda. 

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS-3 S.L. La representación de D. Arsenio, se opuso al recurso.

 La resolución de este recurso correspondió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 254/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 295/2017, de 30 de junio, cuya parte dispositiva dispone: 

«FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS-3, S.L., contra la sentencia de 27 de noviembre de 2015, que revocamos íntegramente. En su lugar, estimamos la demanda interpuesta por Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS-3. S.L., contra el Registrador Mercantil Don Arsenio, de impugnación de la calificación negativa de 4 de agosto de 2015 de la escritura pública de 3 de agosto de 2015 del notario Joaquín María Crespo Candela (número de protocolo 2843), que se revoca. Sin imposición de las costas del recurso ni las de la primera instancia. Con devolución al recurrente del depósito constituido». 

La procuradora D.ª Verónica Cosculluela Martínez Galofre, en representación de D. Arsenio, interpuso recurso de casación. 

El motivo del recurso de casación fue: 

«Único.- Al amparo del art. 477.3 LEC por infracción de los arts. 217 y 429 [249] de la Ley de Sociedades de Capital».  

Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de noviembre de 2017, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición. 

Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS-3 S.L. se opuso al recurso de casación. 

Doctrina jurisprudencial:

SEGUNDO.- Formulación del recurso de casación  

 1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 217 y 249 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

 2.- El recurso se desarrolla mediante varios argumentos. Los más relevantes consisten, resumidamente, en que la reforma del TRLSC por la Ley 31/2014 ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC. El contrato a que hace referencia el art. 249 TRLSC en sus apartados 3.º y 4.º no obsta la exigencia de la previsión estatutaria de la retribución en los términos establecidos en los apartados 1.º y 2.º del art. 217 TRLSC y que esta se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general conforme a lo previsto en el apartado 3.º del art. TRLSC. Solo de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración.

 3.- El recurso debe ser estimado por las razones que desarrollamos en los siguientes fundamentos.

 TERCERO.- La retribución de los administradores sociales antes de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

 1.- Con anterioridad a la reforma del TRLSC que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el art. 217 TRLSC regulaba la remuneración de los administradores en estos términos:

 «1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

 »2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos».

 El art. 23.e TRLSC, con ligeras modificaciones de redacción desde la entrada en vigor de dicho texto refundido hasta el día de hoy, establece que en los estatutos sociales se expresará el sistema de retribución de los administradores sociales, si la tuvieren.

 Los arts. 218 y 219 TRSLC regulaban las especialidades de la remuneración consistente en la participación en beneficios, tanto en sociedades limitadas (primer párrafo del art. 218) como en sociedades anónimas (segundo párrafo del art. 218), y de la remuneración mediante la entrega de acciones (art. 219).

 Con anterioridad a la refundición llevada a cabo por el TRLSC, la cuestión se encontraba regulada en los arts. 130, con relación al 9.h, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

 2.- La jurisprudencia de este tribunal había declarado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible. Pese a la concurrencia de intereses propia de la sociedad mercantil, pueden surgir ocasionalmente conflictos entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible, de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles.

 Este criterio legal, que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad.

 Así lo hemos declarado en la sentencia 708/2015, de 17 de diciembre, y en las que en ella se citan.

 3.- Por tanto, dentro de este sistema de retribución de los administradores sociales, lo que se ha venido en llamar la «reserva estatutaria» o «determinación estatutaria» ha desempeñado un papel importante.

 En la sentencia 505/2017, de 19 de septiembre, afirmamos que la necesidad de su determinación estatutaria era un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico. Los arts. 130, en relación con el art. 9.h, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas, y el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, exigían la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada.

 La junta general de la sociedad limitada podía fijar la cuantía de la retribución cuando esta consistía en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debía estar previsto en los estatutos sociales.

 4.- Como consecuencia de la doctrina expuesta, este tribunal consideró que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual.

 La jurisprudencia consideró que la normativa reguladora de las sociedades mercantiles no discriminaba entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión «societarias», por un lado, y las de ejecución y gestión «empresariales», razón por la cual no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador, o de algunos miembros del órgano de administración, cuando carecieran de apoyo en el régimen legal previsto por la normativa societaria, que concedía un papel primordial a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general.

 Así se afirmó en la sentencia 412/2013, de 18 junio, y en las sentencias que en ella se citan, que sientan la doctrina de lo que se ha venido en llamar el «tratamiento unitario» de la remuneración del administrador.

 CUARTO.- La reforma del TRLSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre  

 1.- La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó el TRLSC, ha realizado una importante reforma del régimen legal que regula la retribución de los administradores en las sociedades de capital. Este es el régimen aplicable para resolver la cuestión litigiosa, puesto que la modificación estatutaria cuya calificación registral negativa ha sido impugnada se produjo una vez entrada en vigor dicha ley de reforma del TRLSC. El significado y alcance de esta reforma, en lo relativo a la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas, constituye el objeto del presente recurso.

 Los preceptos legales afectados por la reforma, que resultan fundamentales para resolver la cuestión objeto del recurso, son los arts. 217, desarrollado en los dos artículos siguientes, 218 y 219, y 249, todos ellos TRLSC, aunque también han de tomarse en consideración otros preceptos de dicho texto legal, algunos de ellos también reformados y otros no.

 2.- El título («remuneración de los administradores») y el primer apartado («el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración») del art. 217 TRLSC mantienen su redacción original, salvo que el término original «retribución» ha sido sustituido por «remuneración».

 Pero el apartado segundo recibe una redacción completamente nueva, y se añaden dos apartados nuevos, el tercero y el cuarto. Quedan redactados de la siguiente forma:

 «2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

 a) una asignación fija,

 b) dietas de asistencia,

 c) participación en beneficios,

 d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

 e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

 f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

 g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

 »3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

 »4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».

 3.- El art. 218 desarrolla el tercero de los conceptos retributivos previstos en el art. 217.2, consistente en la remuneración mediante participación en beneficios. Como regulación común a sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, establece en su apartado primero la trascendencia de los estatutos sociales y del acuerdo de la junta general, al prever:

 «Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales».

 En sus apartados segundo y tercero, en términos que no difieren sustancialmente de la anterior regulación, el precepto establece requisitos específicos para las sociedades de responsabilidad limitada («el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios») y para las sociedades anónimas («la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido»).

 4.- El art. 219 desarrolla otro de los conceptos retributivos previstos en el art. 217.2, consistente en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, que es aplicable únicamente a las sociedades anónimas.

 Su redacción, en lo que aquí interesa, no difiere sustancialmente de la que tenía antes de la reforma. En el apartado primero establece que este sistema de remuneración deberá preverse expresamente en los estatutos y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general. En el apartado segundo prevé el contenido que ha de tener el acuerdo de la junta general: determinar el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

 5.- El art. 249 TRLSC también ha sido reformado. La nueva redacción de los apartados tercero y cuarto tiene especial importancia en la cuestión objeto de este recurso.

 El primer apartado del artículo ha sufrido alguna modificación en su redacción, y prevé, en lo que aquí interesa, que cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, en cuyo caso deberá establecer el contenido, los límites y las modalidades de delegación.

 El anterior apartado segundo, que establecía las facultades indelegables, ha pasado, con nueva y más extensa redacción, a constituir el nuevo art. 249.bis TRLSC.

 El anterior apartado tercero del art. 249 TRSLC ha pasado, tal cual, al actual apartado segundo, que establece la mayoría necesaria en el consejo para aprobar la delegación y su carencia de efectos hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

 Los nuevos apartados tercero y cuarto del art. 249 TRLSC, que, como se ha dicho, tienen una especial relevancia en la cuestión objeto del recurso, tienen la siguiente redacción:

 «3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

 »4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

 »El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

 QUINTO.- La tesis de la Audiencia Provincial y de la DGRN sobre la significación de la reforma.

 1.- La sentencia recurrida se hace eco de la polémica existente respecto del alcance y significado de la reforma operada en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales y, en concreto, en la cuestión de la llamada «reserva estatutaria», con relación a las sociedades no cotizadas.

 2.- La Audiencia Provincial, que reconoce el carácter controvertido de la cuestión y las dificultades que entraña pronunciarse sobre la misma, considera más acertada la tesis sustentada (con distintos matices) por un sector significativo de la doctrina científica y por la DGRN.

 Esta doctrina puede resumirse en lo que afirma la resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016, que la Audiencia Provincial hace suya y reproduce para reforzar su argumentación, y que condensa buena parte de los razonamientos doctrinales que apoyan esa tesis. Dice la resolución en sus apartados tercero y cuarto:

 «3. En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.

 »El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

 »Sin embargo, y aunque no sea el caso del presente recurso, cabe precisar que también en esos supuestos referidos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo. Estas funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).

 »4. De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal- añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)».

 3.- Para alcanzar estas conclusiones, los defensores de esta tesis han resaltado, como extremos fundamentales de la reforma, la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC, y la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos, que sea aprobado por el consejo de administración y en el que se detallarán todos los conceptos por los que puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, que se contiene en los apartados tercero y cuarto del art. 249 TRLSC.

 SEXTO.- Significado de la reforma. La reserva estatutaria del sistema de remuneración y el contrato concertado con los consejeros delegados o ejecutivos.

 1.- Este tribunal no comparte las conclusiones que la Audiencia Provincial alcanza sobre el significado de la reforma que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha realizado en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. Consecuentemente, tampoco comparte la doctrina que ha establecido la DGRN sobre esta cuestión.

 2.- Habida cuenta de las circunstancias que concurren en la polémica acerca del alcance de la reforma y de la significación de los nuevos preceptos legales, debe recordarse que la interpretación de tales preceptos legales ha de realizarse mediante los instrumentos de interpretación que establece el art. 3.1 del Código Civil, esto es, «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

 Tampoco está de más recordar que, como afirmara la doctrina clásica de la hermenéutica jurídica, «el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto; más exactamente: a lo que, como contenido de su disposición, ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical, y el que se infiere de su conexión sistemática». Tanto más cuando la invocación se hace a veces no a lo que el legislador ha podido querer (aunque cuando se invoca la mens legislatoris se obvien las finalidades manifestadas expresamente en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) sino a las intenciones de quienes han intervenido en el proceso prelegislativo. Los trabajos previos al proceso legislativo propiamente dicho tienen trascendencia en la comprensión de la norma, que solo pueden ser tomados en consideración en su interpretación en tanto hayan tenido una adecuada plasmación en el texto de los nuevos preceptos legales, interpretados de forma sistemática respecto del resto del ordenamiento jurídico, en especial, la normativa societaria, y en atención a la finalidad expresada en la ley.

 3.- Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.

 El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

 Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

 4.- Tampoco la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN.

 La condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley ».

 Nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales. Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas.

 No encontramos en la nueva redacción de la ley elementos que nos lleven a otra conclusión.

 5.- Cuestión distinta es que en la forma compleja de organización del órgano de administración, el consejo de administración, puedan delegarse algunas de estas facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, en uno o varios de sus miembros.

 Que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades (no todas, pues son indelegables en todo caso las previstas en el actual art. 249.bis TRLSC, algunas de las cuales no tienen un carácter propiamente deliberativo) no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene].  

 No es correcto, por tanto, circunscribir las facultades propias de los administradores «en su condición de tales» a las que son indelegables en un consejo de administración.

 6.- Por tanto, con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendo referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador. Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no «en su condición de tal», han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión estatutaria.

 Consecuencia de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por [...] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales».

 Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.

 7.- La tesis de que el art. 217 TRLSC regula exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la expresión «administradores en su condición de tales» hace referencia a estos administradores que no son consejeros delegados o ejecutivos, no concuerda con el hecho de que la mayoría de los conceptos retributivos del sistema de remuneración que establece el art. 217.2 son los propios de estos consejeros delegados o ejecutivos. Así ocurre con los previstos en los apartados «c» a «g» (participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese y sistemas de ahorro o previsión).

 8.- En concreto, los conceptos retributivos consistentes en la participación en beneficios, desarrollado en el art. 218 TRLSC, y en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, desarrollado en el art. 219 TRLSC, son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos. La Recomendación C (2009) 3177 de la Comisión Europea considera que la forma de remuneración prevista en el art. 219 TRLSC solo es apropiada para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Lo hace respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas.

 En ambos preceptos se exige que esa forma de remuneración esté prevista en los estatutos y que la junta general intervenga mediante la adopción de un acuerdo, intervención de la junta que en el caso del art. 218 tendrá lugar cuando los estatutos sociales solo establezcan el porcentaje máximo de la participación en beneficios, y que tendrá lugar siempre en el caso del art. 219 TRLSC, esto es, cuando en los estatutos se prevea una remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.

 9.- Otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

 Tras prever el art. 249.3 y 4 TRLSC que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración, contrato en que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, el art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general» (énfasis añadido).

 La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

 10.- Tampoco consideramos aceptable la tesis, sostenida por un sector de la doctrina, de que aunque el art. 217.2 TRLSC no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos (pues en él se utiliza la expresión «administradores en su condición de tales», que según esta tesis iría referida exclusivamente a los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos), sí lo son los arts. 218 y 219 TRLSC, en tanto que se refieren genéricamente a los administradores, sin más precisiones, y regulan dos formas de retribución típica de los consejeros delegados o ejecutivos.

 Y no lo consideramos aceptable porque estos últimos preceptos son el desarrollo de dos de los conceptos retributivos que se prevén en el art. 217.2 TRLSC. Es contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC.

 Lógicamente, tampoco es admisible la tesis de quienes sostienen que esos preceptos, al igual que el art. 217, no son aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos, por las razones antes expuestas. Tanto más cuando regulan conceptos retributivos que se aplican de forma típica a estos consejeros, y que carecen de aplicación práctica en el caso de consejeros no ejecutivos.

 11.- Conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos consejeros se realizará por decisión del consejo de administración «que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero». Si se considera, como hace la sentencia recurrida, que la regulación de la remuneración de los consejeros delegados y ejecutivos es ajena a dicho precepto, puesto que se encuentra exclusivamente en el art. 249 TRLSC, no se entiende qué «distintas funciones y responsabilidades», que no sean las ejecutivas, pueden determinar de manera principal el desigual reparto de las remuneraciones entre los distintos miembros del consejo de administración en las sociedades no cotizadas, a excepción de la presidencia del consejo de administración, lo que no parece suficiente para justificar un precepto de este tenor.

 Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

 12.- Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

 La mayoría de estos criterios solo cobran verdadera trascendencia práctica si se aplican a las remuneraciones de los consejeros delegados o ejecutivos.

 13.- Una interpretación del nuevo régimen legal de la remuneración de los administradores sociales como la realizada por la Audiencia Provincial supone, como la propia sentencia recurrida reconoce, comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general.

 Estas consecuencias negativas se ven potenciadas por la restricción en el régimen que disciplina la información que los socios pueden obtener sobre este particular, provocada, en primer lugar, por la reforma de los arts. 260 y 261 TRLSA por la Ley 22/2015, de 20 de julio, puesto que no solo se permite que la información contenida en la memoria sobre el importe de la remuneración, de cualquier clase, recibida por los miembros del órgano de administración pueda darse de forma global por concepto retributivo, como ya ocurría antes de dicha reforma, sino que además esa mención de la memoria no está entre las preceptivas en el caso de las sociedades que pueden formular balance abreviado (que son una parte considerable de las sociedades no cotizadas), puesto que se permite que mediante un simple reglamento pueda autorizarse su omisión.

 En segundo lugar, esta restricción de la información que los socios pueden obtener sobre este particular viene también potenciada por la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los arts 197 y 204 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

 14.- Estas consecuencias no serían coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial».

 Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital».

 15.- Las previsiones contenidas en los arts. 160.j y 161 TRSLC, o la posibilidad de aprobación por la junta general de una política de retribuciones ( arts. 249.4, último inciso, y 249.bis.i TRSLC), no constituyen instrumentos suficientes para conseguir los objetivos expuestos en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en las sociedades no cotizadas.

 16.- Como consecuencia de lo expuesto, el sistema diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

 El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

 17.- El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

 Asimismo, salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC).

 Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.

 En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

 18.- El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

 19.- Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.

 Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión.

 Así lo disponen los arts. 249.3 y 4 TRLSC.

 La celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados.

 La relación entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad se sustancia no solo por el nombramiento orgánico en un acuerdo de la junta (que le nombra consejero) y del consejo (que delega en él determinadas funciones) sino también mediante un negocio jurídico bilateral en el que pueden detallarse los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo, completando de esta forma las insuficiencias del estatuto legal del cargo orgánico, de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato.

 20.- El desarrollo y concreción del sistema de retribución de los administradores a través de estos tres niveles ha de realizarse conforme a las exigencias contenidas en el propio TRLSC, ya sean estas de carácter general, como es el caso de los criterios generales contenidos en el art. 217.4 TRLSC (guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables y estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables), ya sean previsiones más concretas, como son por ejemplo las contenidas en el art. 218.2 y 3 TRLSC respecto de los límites de la retribución consistente en la participación en beneficios.

 21.- Por tanto, en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219.

 La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c» a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos.

 El art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores. Asimismo, esta retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales.

 22.- Aunque alguna de las consideraciones que se han realizado en los fundamentos anteriores sobre la interpretación de determinadas normas del TRLSC pudiera ser discutible aisladamente considerada, la interpretación conjunta del régimen diseñado para regir las remuneraciones de los administradores sociales y, especialmente, la interpretación sistemática de los arts. 217, 218, 219 y 249 TRLSC, con los demás preceptos citados, teniendo en cuenta las finalidades expresadas en el preámbulo de la ley de reforma, conduce a las conclusiones expuestas.

 23.- Ahora bien, la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril, y 505/2017, de 19 de septiembre).

 La atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.

 Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

 24.- Por las razones expuestas, la sentencia de la Audiencia Provincial, cuyo rigor y claridad no podemos dejar de subrayar, debe ser revocada, y la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda, debe ser confirmada.

 Una cláusula estatutaria como la controvertida, que prevé que «el cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios», no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, tal como ha resultado interpretado en esta sentencia, puesto que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula, no se establece sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo.

 SÉPTIMO.- Costas y depósito.

 1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, que resulta desestimado en virtud de esta sentencia, pese a su desestimación, no procede la expresa imposición de las costas por concurrir serias dudas de derecho, como resulta de la polémica existente sobre la cuestión y las resoluciones que en un sentido dispar ha dictado la DGRN.

 2.- Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8305900&links=&optimize=20180302&publicinterface=true

8º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 4260/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4260

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 38/2017

Nº de Resolución: 654/2017

Fecha de Resolución: 01/12/2017

Procedimiento: Casación

Ponente: EXCMO. SR. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Préstamo con garantía hipotecaria. Nulidad de cláusula suelo. Alcance del control de transparencia, conocimiento por el adherente de la verdadera carga económica y jurídica. En el caso, información clara desde la fase precontractual.

Resumen

El deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible sobre las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente le supone el contrato (el sacrificio patrimonial) y la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica). Condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, información suficiente sobre la carga económica y jurídica, su trascendencia real no puede pasar inadvertida para el consumidor, información precontractual que permite compara ofertas y adoptar la decisión de contratar. Relevancia especial de la información sobre la existencia de un suelo de interés y su incidencia en el precio del contrato, exigencia de claridad y del tratamiento principal que merece. En el caso, la exigencia de información para la comprensibilidad de la cláusula suelo se ha realizado de forma principal y clara desde la fase pre-contractual del préstamo hipotecario (en la publicidad de la página web del banco se concretaba el tipo mínimo del préstamo, esta información fue reiterada en la aprobación provisional de la operación que se entregó al cliente y también en la oferta vinculante y en la minuta de escritura que se le entregó antes de su firma), de modo que el cliente pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión. 

Doctrina jurisprudencial:

Recurso de casación.  

 SEGUNDO.- Préstamo hipotecario. Cláusula suelo. Control de transparencia.  

 1. El recurrente, al amparo del ordinario 3.º del art. 477.2 LEC, por oposición a la jurisprudencia de esta sala, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

 En dicho motivo, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014, 24 de marzo de 2015 y 23 de diciembre de 2015, en aplicación del artículo 80 TRLGCU. En su desarrollo, y en esencia, se argumenta que la sentencia solo examina la comprensibilidad documental y gramatical de la cláusula pero no su comprensibilidad real, por lo que no examina correctamente el control de transparencia.

 2. El motivo debe ser desestimado. Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

 Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita el consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

 La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

 El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

 En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de esta jurisprudencia, pues expresamente valora que esa exigencia de información para la comprensibilidad de la cláusula suelo se ha realizado de forma principal y clara desde la fase pre-contractual del préstamo hipotecario. De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria.

 TERCERO.- Costas y depósito.  

 1. La desestimación del recurso de casación comporta que las costas causadas por el mismo se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto y en el art. 398.1 LEC.

 2. Asimismo, procede ordenar la pérdida del depósito constituido para la interposición de dicho recurso, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8230762&links=&optimize=20171212&publicinterface=true  

9º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 4222/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4222

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 5

Nº de Recurso: 832/2016

Nº de Resolución: 1900/2017

Fecha de Resolución: 04/12/2017

Procedimiento: CONTENCIOSO

Ponente: EXCMO. SR. RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Ejecución de sentencia. Ejercicio del derecho de retracto. Realidad física y realidad registral. Autorización de entrada en la finca.

Resumen

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la CCAA contra autos dictados en ejecución de sentencia denegatorias de medidas de auxilio judicial solictadas por la CCAA para la efectividad de ejecución, entre las cuales solicita la designación de cuenta bancaria y la autorización de entrada en finca para posibilitar la toma de posesión de finca sobre la que se ejercitó derecho de retracto. Para el TS la Sala de instancia, dictando los autos ahora recurridos en casación, no ha infringido su ámbito de actuación en ejecución de la sentencia de la que los mismos traen causa, esto es, con sus pronunciamientos, la Sala se ha situado dentro del marco delimitado por el fallo de la sentencia. Dicho de otra forma, de no haber actuado en la forma en que lo hecho, habría procedido a resolver cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, o bien, habría procedido a la adopción de decisiones contradictorias con lo ejecutoriado en el fallo. El requerimiento económico y la autorización de entrada en finca correspondían a la jurisdicción civil al estar relacionada con la potencialidad del fallo de la sentencia que se ejecuta, que no puede extenderse a la resolución de los conflictos que se suscitan como consecuencia de la transformación física y registral de las originarias fincas objeto de retracto.

Doctrina jurisprudencial:

“PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada) dictó en fecha de 28 de mayo de 2015, por el que fueron denegadas las medidas solicitadas por la Junta de Andalucía en el sentido de que se instara de la Sala de instancia que se "acuerde tanto requerir judicialmente a la entidad Azata del Sol, para que designe la cuenta bancaria en la que poder hacer efectivo el pago del precio del retracto o, en su caso, se señale a esta Administración cuenta en la que llevar a cabo la correspondiente consignación judicial, con plenos efectos liberatorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 1176 a 1181 del Código Civil, como la concesión de la correspondiente autorización de entrada en domicilio para posibilitar la toma de posesión de la finca objeto del derecho de retracto, arbitrándose a tal efecto cuantos medios sean necesarios para hacer efectivas las medidas señaladas".

 El citado Auto fue dictado por la Sala de instancia en el Incidente de ejecución de sentencia formulado por la representación procesal de la Asociación Conservacionista y Cultural Amigos del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, a cuyas peticiones se había adherido la propia Junta de Andalucía.

 Igualmente se impugnaba en el recurso de casación el posterior Auto de 4 de diciembre de 2015 desestimatorio del recurso de reposición deducido por la Junta de Andalucía contra el Auto de 28 de mayo de 2015.

 Ambos autos traen causa de la sentencia firme de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia Andalucía (con sede en Granada), de fecha 7 de octubre de 2013, dictada en el Recurso contencioso-administrativo 2092/2006, cuya parte dispositiva había sido del tenor literal siguiente:

 "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo 2092/2006 formulado por la representación procesal del Ayuntamiento de Carboneras (Almería) contra Resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de 26 de septiembre de 2006, por la que se acuerda la adquisición a la empresa Azata S.L., mediante el ejercicio del derecho de retracto, de determinadas fincas pertenecientes a la finca denominada "El Algarrobico", en el Término Municipal de Carboneras (Almería); así como designar al Delegado Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Almería para que en nombre de la misma formalice las escrituras de compraventa o, en su defecto, Actas de Pago y Ocupación y demás documentación necesaria hasta la total inscripción de las fincas en los Registros pertinentes. Y, en consecuencia, se confirma dicha resolución por ser ajustada a Derecho".

 SEGUNDO.- Para llegar a las expresadas conclusiones desestimatorias de las medidas de ejecución solicitadas, inicialmente, por la Asociación Conservacionista y Cultural Amigos del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar (cuya legitimación no fue reconocida por la Sala de instancia), y, a las que luego se adhirió la Junta de Andalucía, los Autos impugnados, por lo que al presente recurso interesa, se expresan en los siguientes términos:

 A) El Auto de 28 de mayo de 2015 realiza, en síntesis, las siguientes consideraciones:

 1. Entiende que el denominado Protocolo General de colaboración suscrito entre la Junta de Andalucía y el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino para la recuperación de la playa de El Algarrobico es irrelevante a los efectos de la ejecución de la sentencia, pues "cualquier actuación tendente al restablecimiento ambiental de la zona en referido Protocolo requiere seguir el procedimiento legalmente aplicable y estar avalado por los correspondientes pronunciamientos judiciales", sin que, en consecuencia, el citado Protocolo pueda tener repercusión directa en relación con el ejercicio del derecho de retracto.

 2. Sobre la solicitud formulada de "requerir judicialmente a la entidad Azata del Sol, para que designe le cuenta bancaria en la que poder hacer efectivo el pago del precio del retracto o, en su caso, se señale a esta Administración cuenta en la que llevar a cabo la correspondiente consignación judicial, con plenos efectos liberatorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1176 a 1181 del Código Civil ", la Sala de instancia ---recordando el alcance de los efectos de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la LRJCA --- señala que la misma sólo tendría efectos entre las partes, esto es, entre el Ayuntamiento de Carboneras y la Junta de Andalucía, y en el ámbito estrictamente delimitado por el contenido del acto administrativo del ejercicio del derecho de retracto, sin que suponga la adquisición de la propiedad misma, pues ello requiere la formalización del negocio jurídico por el que la misma se trasmita; el Auto señala que la Junta de Andalucía ha procedido a ejecutar la sentencia mediante el Acta de Pago y Ocupación de la finca El Algarrobico (reseñando sus inscripciones registrales), propiedad de las entidades Azata Patrimonio, S. A. y Azata del Sol, S. A., en fecha de 13 de noviembre de 2014, recordando que, con fecha de 30 de octubre de 2006, se había levantado otro Acta de Pago y Ocupación en la que el representante de Azata, S. A. mostró su oposición, acordándose el depósito de 2.313.896,61 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley de Expropiación Forzosa y 51 de su Reglamento. En consecuencia, señala el Auto que la Administración ha procedido a efectuar la consignación (con efectos ex lege) que en modo alguno requiere de intervención judicial, y sin que corresponda a la Sala determinar ni los efectos de tal consignación ni la corrección de la misma al ser actos que dependen sólo y exclusivamente de la propia Administración. Tras reproducir parcialmente el Acta de Pago y Ocupación, el Auto manifiesta que la Administración Tributaria de Andalucía dispone de los datos bancarios y medios suficientes para proceder a la realización de las actuaciones materiales y proceder, igualmente, a la devolución del importe consignado. Por ello "ninguna intervención de esta Sala es necesaria ni procedente, por comprender las facultades administrativas todas las facultades necesarias para llevar a puro y debido efecto el acto administrativo confirmado en la sentencia judicial, sin que el Tribunal haya de asumir ninguna facultad ni función para las que la Administración goza de las potestades de autotutela...". Desde otra perspectiva, la Sala de instancia recuerda que el retracto es un negocio jurídico patrimonial privado en el que la Administración se sitúa en posición de adquirente, y, en consecuencia, tratándose la consignación de un medio de cumplimiento del mismo "esta Sala carece de toda jurisdicción en materia civil y mercantil", siendo la jurisdicción civil la competente, conforme al artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, y, en consecuencia, siendo la misma la competente para conocer de las cuestiones atinentes al cumplimiento del contrato, máxime cuando se trata de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad, y para proceder a tomar posesión de unas fincas registrales distintas de aquellas respecto de las que se ejercitó el retracto, al tratarse de fincas de resultado tras una actuación urbanística sobre las mismas. La Sala califica la competencia de la jurisdicción civil de indiscutible, reproduciendo en su integridad, para ratificar su decisión, la STS de 16 de mayo de 2012 (Sala 3ª, Sección 6ª) referida a un retracto ejercitado por la Junta de Andalucía en el mismo ámbito del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar. Por último la Sala de instancia manifiesta que la Junta de Andalucía conoce la anterior doctrina, ratificada, además, por la Dirección General de los Registros y el Notariado, y califica su actuación procesal como temeraria ---aludiendo al cambio de posición procesal inmotivado--- con imposición de costas.

 B) Por su parte, en el Auto de 4 de diciembre de 2015, desestimatorio del recurso de reposición deducido por la Junta de Andalucía contra el anterior, la Sala ratifica lo argumentado en el auto impugnado, y, en relación con la solicitud de entrada en la finca, la Sala expone que no se está ante un proceso autónomo para solicitar tal autorización de entrada para la ejecución de un acto administrativo sino ante la ejecución de una sentencia de contenido estrictamente desestimatorio, y que, en consecuencia, la ejecución del retracto corresponde a la Administración. La Sala, por otra parte, ratifica lo expuesto en relación con la consignación y sus efectos ex lege y, en relación con la innecesariedad de intervención judicial alguna por ser actuaciones que dependen exclusivamente de la Administración. Insiste el auto en la competencia de la jurisdicción civil para la determinación del contenido del retracto, para la ocupación de las fincas y para incidencia susceptible de producirse como consecuencia de la inscripción registral de las fincas. Por último, la Sala de instancia ratifica la condena en las costas del Incidente.

 TERCERO.- Contra estos autos, de 28 de mayo y 4 de diciembre de 2015 ha interpuesto la Junta de Andalucía recurso de casación, en el cual esgrime, dos motivos de impugnación que articula a través del artículo 87.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por considerar que los Autos impugnados exceden de lo decidido en la sentencia que se ejecutaba incurriendo en defecto de jurisdicción.

 1º. En el primero de los dos motivos, se imputa a los autos impugnados haber incurrido en defecto de jurisdicción.

 La Junta de Andalucía recurrente recuerda que los autos impugnados han procedido a rechazar las dos solicitudes que, en el ámbito del auxilio judicial, había formulado a la Sala, consistentes (1) en el requerimiento a la entidad Azata del Sol, S. A. para la designación de cuenta bancaria en la que hacer efectivo el pago del retracto (o, en su caso, cuenta para la consignación judicial), y, por otra parte (2) autorización de entrada en domicilio para posibilitar la toma de posesión de la finca.

 La recurrente califica la decisión de la Sala de instancia como defecto de jurisdicción señalando que se está en presencia de una sentencia que ratifica la legalidad de un acto administrativo que no sólo procede al ejercicio del derecho de retracto sino que, junto a ello, declara la procedencia del levantamiento del acta de ocupación y pago, y ello implica, según el motivo desarrollado, la ejecución de un acto de administración y no un mero acto de administración; se añade que no se planteó la legalidad del Acta de ocupación y pago que debiera levantarse en el supuesto de no poder formalizarse la escritura de compraventa, llevando a cabo la disociación del acto confirmado en la sentencia al afirmar que el mismo da lugar a la formalización del negocio jurídico privado y, al propio tiempo, olvidar que el propio acto, en el caso de ser posible la formalización, establecía la procedencia del acta de ocupación y pago; por ello, rechaza la decisión de la Sala de instancia de remisión a la jurisdicción civil para el conocimiento de la cuestión planteada, lo cual implica una clara contravención de lo resuelto en el fallo, al introducir en la ejecución argumentos contrarios a la legalidad y corrección del acta, no cuestionada por la recurrente y debidamente confirmada en el fallo.

 2º. En el segundo motivo se imputa a los autos impugnados haberse excedido en la ejecución de lo decidido en la sentencia que puso fin al proceso.

 La Junta de Andalucía reitera el fallo de la sentencia ---que confirmó la legalidad de la Resolución de 26 de septiembre de 2006, que acordó la adquisición de la finca de referencia mediante retracto--- y, en consecuencia, considera que, con los pronunciamientos de los autos, la Sala se excede de lo decidido en la sentencia contradiciendo, incluso, su tenor, en dos aspectos concretos: en la declaración de subordinación de la autorización de entrada para la toma de posesión a la previa inscripción registral, como al negar la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad del acto administrativo de ejercicio del derecho de retracto; insiste en que la Resolución confirmada contempla el acta de ocupación y pago como acto previo a la inscripción registral y sin perjuicio de la documentación necesaria para lograr la inscripción, citando al respecto la STS (Sala Primera) 386/2004, de 20 de mayo o la STS (Sala Tercera) de 20 de julio de 2000, y remitiéndose a lo decidido en materia de expropiación forzosa; e, igualmente, se remite a pronunciamientos doctrinales que no obstante proclamar la naturaleza civil de la institución del retracto, sin embargo, aceptan la existencia de tal derecho en la legislación administrativa a favor de la Administración para determinados supuestos, la cual ha sido asumida por el Tribunal Constitucional. De ello deduce la procedencia de la autorización de entrada solicitada.

 CUARTO.- Con carácter previo, la entidad Azata del Sol, S. L. considera que se ha extinguido la posición procesal de la Junta de Andalucía en el Incidente de ejecución de sentencia, por cuanto, dicho Incidente, fue promovido por la Asociación Conservacionista cuya legitimación no sería aceptada por la Sala de instancia, deviniendo firme tal decisión; esto es, se considera que la adhesión de la Junta de Andalucía a la solicitud de ejecución de la Asociación, implicaría la ausencia de viabilidad de la solicitud de ejecución en solitario.

 Igualmente, dicha entidad plantea la inadmisibilidad del recurso por cuanto la sentencia cuya ejecución se solicita es una sentencia declarativa (que se limitó a desestimar el Recurso Contencioso- administrativo contra la decisión de ejercitar el retracto, confirmando su legalidad), y, por tanto, no susceptible de ejecución. Por otra parte, también considera que el recurso es inadmisible por cuanto dicha entidad (Azata del Sol, S. L.) no fue parte en el procedimiento, ya que la sentencia cuya ejecución se pretende fue dictada en recurso seguido a instancia del Ayuntamiento de Carboneras, pretendiendo la Junta de Andalucía actuaciones concretas respecto de tal entidad (requerimiento de designación de cuenta corriente y autorización de ocupación de finca de su propiedad). Se expone, en consecuencia, la imposibilidad de ser sujeto pasivo de la ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento en el que no había sido parte, produciendo efectos la misma sólo entre las partes del procedimiento seguido, de conformidad con lo establecido en el artículo 72.1 de la LRJCA.

 A su vez, la entidad también recurrida Azata Patrimonio, S. L. --- en relación con lo anterior--- pone de manifiesto que el primero de los autos impugnados, Fundamento Jurídico Cuarto (párrafo tercero), expresa que la " sentencia dictada en el recurso 2092/2006, que es desestimatoria del recurso contencioso administrativo, sólo tendría efectos entre las partes, esto es, el Ayuntamiento de Carboneras y la Junta de Andalucía, y sólo lo tiene en el ámbito estrictamente delimitado por el contenido del acto administrativo". Pues bien, como quiera que tal declaración no ha sido atacada en casación, y ha devenido firme, tan sólo por ello, el recurso debe de ser desestimado.

 Así mismo, se formula la inadmisibilidad de los dos motivos planteados por la recurrente por ser excluyentes entre sí.

 Pues bien, debemos proceder a rechazar los planteamientos e inadmisibilidades que se realizan por las entidades recurridas, y, en consecuencia, deberos analizar los dos motivos de casación formulados, si bien esto lo realizaremos de forma conjunta, dada la no exclusión mutua:

 1º. La adhesión por parte de la Junta de Andalucía a la ejecución de la sentencia formulada por la Asociación Conservacionista cuando intentó su personación en las actuaciones con la finalidad de impulsar la ejecución de la sentencia firme de 7 de octubre de 2013, le habilita para --habiendo sido parte demandada en el recurso contencioso administrativo--- continuar con la pretensión ejecutiva de la sentencia; y ello, no obstante haber sido la Administración autora de la resolución impugnada.

 Efectivamente, la Asociación, al personarse en las actuaciones, pretendía que, justamente, por parte de la Junta de Andalucía de procediera a la ejecución de la sentencia que había ratificado la legalidad de su actuación; en concreto, lo pretendido por la citada Asociación --- cuya legitimación luego no le sería reconocida por la Sala--- era la ejecución del denominado Protocolo general de colaboración para la recuperación de la Playa del Algarrobico. Es cierto que a tal petición se opuso la Junta de Andalucía, pero, igualmente, es cierto que más tarde desistiría de tal oposición y solicitaría ---ya de forma autónoma y no dependiente de la inicial solicitud de la Asociación--- las concretas medidas de ejecución que, sin embargo, le serían denegadas por la Sala de instancia en los autos que revisamos. Tal autonomía en su actuación no se ve afectada por la posterior denegación de legitimación a la Asociación.

 2º. La inadmisibilidad basada en el carácter declarativo de la sentencia, no es cuestión que podamos resolver adoptando la decisión ahora pretendida, sino analizando los motivos en que tal cuestión se suscita.

 3º. Por otra parte, la inadmisibilidad basada en la ausencia de condición de parte de las entidades recurridas en el procedimiento de instancia, tampoco resulta procedente, pues, no obstante ser cierta la afirmación que se realiza en el primero de los autos impugnados delimitando el ámbito de la sentencia, ello no implica que la afectación de tal ejecución ---en los términos en los que se planteaba--- pudiera alcanzar a las recurridas que ---en recursos diferentes--- habían impugnado la misma resolución de la Junta de Andalucía y que, a diferencia el Ayuntamiento de Carboneras, formularían sendos recursos de casación que serían desestimados por SSTS de 10 de febrero de 2016.

 QUINTO.- Podemos, pues, responder de forma conjunta a ambos motivos, dada la evidente relación entre los mismos, si analizamos la finalidad con que cuentan los recursos de casación, encausados a través del artículo 87.1.c) de la LRJCA; y debemos hacerlo en forma desestimatoria ya que los autos impugnados no contradicen, ni se extralimitan, del fallo de la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, dictada en fecha 7 de octubre de 2013, desestimatoria del recurso formulado por el Ayuntamiento de Carboneras contra la Resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de 26 de septiembre de 2006, por la que se ejercitó el derecho de retracto sobre determinadas fincas sitas en dicho término municipal, propiedad de una de las entidades recurridas.

 Para situar el especial ámbito del recurso de casación en el que nos encontramos, debemos señalar que, con reiteración ---por todas nuestras SSTS de 4 de marzo de 2004 y 9 de mayo y 24 de julio de 2007 ---hemos puesto de manifiesto que:

 "... esta Sala tiene reiteradamente declarado que los supuestos de recurso de casación contra autos dictados en fase de ejecución de sentencia, conforme a 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional, solamente pueden ser recurridos cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

 Así lo recuerda la sentencia de 9 de abril de 2002 de la Sección 6ª de esta Sala Tercera, que se expresa así: "TERCERO.- (....) En relación con ello tiene declarado reiteradamente esta Sala que "Es doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias de 3 de julio de 1995 y 14 de mayo de 1996 ), referida a la LRJCA versión 1992 y perfectamente aplicable a la vigente Ley jurisdiccional, que a diferencia de lo que sucede con las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación, frente a los cuales el recurso puede fundarse en los motivos previstos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, tratándose de recurso contra autos dictados en ejecución de sentencia no son invocables otros motivos, que los que específicamente señala el artículo 94.1.c) de dicha Ley, reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. Y ello en razón de que en la casación en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 95, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo". En la misma línea, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio, ha dicho que "la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución". La anterior doctrina es, como se ha dicho, sin duda trasladable al presente caso, a la vista del artículo 87.1.c) LRJCA, pues es claro que la ley ha mantenido los motivos específicos en que puede fundarse el recurso, en los casos de autos dictados en ejecución de sentencia" (Sentencia 25 de septiembre de 2.000, rec. 4060/1999 )".

 Y en las de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 añadimos que:

 "... recogiendo la doctrina establecida en las precedentes de 9 y 23 de julio de 1998, tratamos de evitar cualquier torcida interpretación de la expresión "cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia", que permitiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no abordada o examinada en la sentencia, como es la indemnización de daños y perjuicios acordada en sustitución de su ejecución in natura, y para ello dejamos claro que es preciso distinguir las cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia, de las que surjan con motivo u ocasión de la ejecución, las que forman parte de ésta, como sucede con la indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia".

 Pues bien, esta doctrina jurisprudencial es la que ha de servirnos para poder comprobar si las resoluciones que ahora se revisan, en el marco del recurso de casación que examinamos, han infringido el Ordenamiento jurídico a consecuencia de haber resuelto "cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado en el fallo". Este es el límite que nos concierne.

 Al margen de las amplias facultades que la LRJCA concede en su artículo 108 al Juez o Tribunal para proceder a la ejecución de la sentencias firmes, y con la finalidad de obligar a la Administración a realizar una determinada actividad o dictar un acto, el citado texto legal de 1998 contempla y establece un procedimiento a través del cual han de plantearse y resolverse todas las cuestiones que se susciten en el desarrollo de la ejecución de las sentencias; esto es, el legislador deja establecido un marco procesal, obviamente incidental, en el que han de resolverse todas las cuestiones, de la más diversa índole, que pudieran plantearse en el intento de llevar el contenido del fallo "a puro y debido efecto".

 Se trata del incidente de ejecución de sentencia que el legislador contempla en el artículo 109 de la LRJCA, y del que pueden destacarse los siguientes aspectos esenciales:

 1º. En primer término, y por lo que hace referencia a la legitimación para el inicio del procedimiento, se observa como el legislador ha ampliado considerablemente estas posibilidades, pues, en el artículo 109.1, expresamente se refiere a "la Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo", como quienes se encuentra habilitados para promover el mencionado incidente con la amplia finalidad de "decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución" de la sentencias. En consecuencia, desde una perspectiva subjetiva, el legislador reitera la expresión "personas afectadas" --también utilizada en el 104.2, del mismo testo legal---, y, desde un punto de vista material, el ámbito procedimental cuenta con un doble parámetro de control: el uno, de carácter temporal ("mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia"), y, el otro, de carácter objetivo ("sin contrariar el contenido del fallo").  

 2º. El objeto del expresado procedimiento incidental cuenta con una gran amplitud, al señalarse expresamente que puede estar constituido por "cuantas cuestiones se planteen en la ejecución", citándose, a título de ejemplo, las siguientes:

 "a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.

 b) Plazo máximo para su cumplimiento en atención de las circunstancias que concurran.

 c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir".

 Esto es, tal precepto (109.1), en modo alguno, señala los indicados objetos o contenidos de este procedimiento incidental cual numerus clausus, al referirse a ellos, como ya hemos expuesto, con la siguiente expresión delimitadora: "cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes". Por tanto, tal amplitud del mencionado ámbito procedimental permite que el presente incidente pueda ser utilizado en determinados supuestos contemplados por la propia LRJCA y directamente relacionados con la ejecución de las sentencias; así, este incidente sería el adecuado para resolver:

 a) Los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos o disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, de conformidad con el artículo 103.4 de la LRJCA; esto es, en concreto, para dilucidar y comprobar si los mismos, realmente, han sido dictados para eludir los mencionados pronunciamientos. Así lo dispone expresamente el apartado 5 del mismo artículo 103 "salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley ".

 b) Los supuestos (artículo 108.2 LRJCA) de actuaciones administrativas de carácter material, posteriores a la sentencia, que contravinieran los pronunciamientos del fallo de la misma; esto es, sería el procedimiento adecuado para determinar si tal actuación se ha producido y, en su caso, y en consecuencia, proceder a la reposición de la situación fáctica resultante de la mencionada actuación administrativa discordante.

 c) Los supuestos de imposibilidad material o legal, de ejecución de la sentencia (artículo 105 LRJCA), así como las consecuencias derivadas del mismo (adopción de medidas e indemnización, en su caso).

 d) Y, por último, también se incluirían en este Incidente las cuestiones que se susciten al amparo del artículo 108.3 de LRJCA (añadido por la Ley Orgánica 7/2015, en relaciones con ejecuciones de sentencias que implique demoliciones de inmuebles.

 3º. En tercer lugar, el legislador, en el número 2 del expresado artículo 109 se remite al procedimiento incidental, calificándolo de cuestión incidental, y considerando como trámites a seguir, el de la audiencia o traslado a las partes en el procedimiento seguido ---por un plazo máximo de veinte días, para que aleguen lo que estimen procedente---, y la conclusión de la cuestión incidental mediante auto dictado por el Juez o Tribunal, en el plazo de diez días. Obviamente, el período probatorio sería también viable en este incidente.

 SEXTO.- En el supuesto de autos, la Sala de instancia, dictando los dos autos que revisamos, no ha infringido su ámbito de actuación en ejecución de la sentencia de la que los mismos traen causa; esto es, con sus pronunciamientos, la Sala se ha situado dentro del marco delimitado por el fallo de la sentencia. Dicho de otra forma, de no haber actuado en la forma en que lo hecho, habría procedido a resolver "cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia", o bien, habría procedido a la adopción de decisiones contradictorias con "lo ejecutoriado en el fallo".

 1º. La Sala de instancia, por una parte, actuó con corrección cuando denegó la autorización de entrada a las fincas afectadas por el retracto ejercitado por la Junta de Andalucía, no incurriendo en defecto de jurisdicción por haberse remitido a la jurisdicción civil.

 Efectivamente, como pone de manifiesto la Junta de Andalucía, los autos impugnados se remitieron a dicha jurisdicción civil por considerar que la toma de posesión de las fincas (para lo que se solicitaba autorización) se encontraba subordinada a la previa inscripción registral del documento traslativo de la propiedad de las mismas, cuando, además, como fincas registrales, las mismas habían desaparecido y se habían sustituido por las fincas de reemplazo tras la actuación urbanística (proyecto de compensación y reparcelación debidamente aprobados); sin embargo, añaden, al margen del retracto, la resolución impugnada declaraba la procedencia del acta de ocupación y pago, cuya legalidad no había sido cuestionada en vía jurisdiccional. Por ello, considera la Administración recurrente que los autos impugnados no pueden, en fase de ejecución, cuestionar la legalidad de dicha acta y remitirse a la jurisdicción civil, pues la jurisdicción contencioso administrativo es la competente y, por ello, era procedente la autorización de entrada de conformidad con lo establecido en el artículo 96.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

 Si bien se observa, los autos impugnados no alteran el contenido del fallo de la sentencia, que fue la confirmación de la legalidad de la Resolución de la Consejería de Medio Ambiente que acordó la adquisición de la finca mediante el ejercicio del derecho de retracto; la decisión denegatoria de los mismos autos se fundamenta, en síntesis, en la doctrina establecida en la STS de 16 de mayo de 2012 (RC 5446/2009), seguido a instancia de la misma Junta de Andalucía, contra la calificación negativa del Registro de la Propiedad a la inscripción de acta de ocupación y pago, que sería confirmada por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 Pues bien, procede la confirmación de la decisión adoptada por la Sala de instancia. Puede ser cierta la extensión de la legalidad, decretada en sede jurisdiccional, por parte de la sentencia que se ejecuta, al acta de pago y ocupación de las fincas afectadas por la resolución recurrida, pero la potencialidad del fallo de la sentencia que se ejecuta no puede extenderse a la resolución de los conflictos que se suscitan como consecuencia de la transformación física y registral de las originarias fincas objeto de retracto y, a continuación, como consecuencia de su acceso al Registro de la Propiedad, a lo que pudieran oponerse tanto las recurridas como el propio Registro al llevar a cabo la calificación; obvio es que ---como ponen de manifiesto los autos impugnados--- esta jurisdicción debe de detenerse ante pronunciamientos de este tipo. En un supuesto como el de autos, lo que, realmente, se pone de manifiesto es una discrepancia entre la realidad física de las fincas sobre las que, en su día, se ejercitó el derecho de retracto, por la Administración ahora recurrida, y la realidad registral actual derivada de la transformación urbanística; pues bien, la resolución de tal discrepancia excede, sin duda, del ámbito resolutorio propio de la ejecución de sentencia, ya que, de accederse por la Sala de instancia a la autorización entrada en las originarias fincas objeto de retracto, ello implicaría ---tácitamente--- la ocupación de una realidad actual que no se corresponde con el contenido del retracto, cuya legalidad se declaró por la sentencia. Esto es, tal autorización implicaría una interferencia en el proceso transmisivo, correspondiendo el control de su legalidad ---y de su posibilidad de constatación registral mediante la correspondiente inscripción--- al Registro de la Propiedad, y, de discreparse con la decisión que se adopte, es a la jurisdicción quien, en definitiva, debe resolver tal discrepancia.

 2º. La Sala de instancia, igualmente, actuó con corrección cuando rechazó formular el requerimiento económico que se le planteaba por parte de la Junta de Andalucía, sin que, con tal decisión denegatoria se extralimitara del contenido del fallo de la sentencia.

 La Junta de Andalucía recurrente entendió que tal extralimitación se habría producido en dos declaraciones contenidas en los autos impugnados: por (1) declarar la subordinación de la toma de posesión de las fincas ---para lo que solicitaba la correspondiente autorización de la Sala---- a la previa inscripción registral, y por (2) negar la posibilidad de la inscripción registral del acto administrativo de ejercicio del derecho de retracto.

 Insiste la recurrente en que, en tal declaración de legalidad, "se incluye" la del acta de pago y ocupación como acto previo a la inscripción registral, sin perjuicio de la documentación necesaria para lograr la misma, y, por ello, los autos impugnados carecen de cobertura legal y son contrarios al contenido del fallo de la sentencia; discrepa de la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 16 de mayo de 2012, pues, en el supuesto de autos, sólo se pretendía la entrada en la finca para "poder llevar a efecto el acta de ocupación, cuya procedencia fue confirmada en el fallo", y, en consecuencia, considera que, ante la oposición del interesado a la ocupación de la finca, debe contarse con la autorización judicial, que se trata, según manifiesta, de "un acto administrativo directamente ejecutivo que en modo alguno precisa de la existencia de inscripción registral alguna", añadiendo que, "la entrada en la finca en ejecución de ese acta de ocupación, pretende garantizar la finalidad perseguida con el ejercicio de retracto".

 No nos encontramos ante un supuesto de ejecución de sentencia como el contemplado en la STS de 16 de abril de 2013 (RC 918/2012), en el que, según dijimos, "... se trataba, por el contrario, de un mandato jurisdiccional, adoptado en el marco de un procedimiento judicial ---seguido con todas las garantías procesales--- de ejecución de sentencia. Y, de un mandato, que derivaba de una sentencia firme que había procedido a la anulación del Acuerdo municipal que --- por tanto, de forma indebida--- había posibilitado la cancelación del embargo trabado con las importantes consecuencias económicas para los intereses públicos. Esto es, de un mandato que pretendía proyectar la legalidad sobre la institución administrativa registral.

 Se olvida, por tanto, que, a diferencia del sistema tradicional, que se contenía en el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956 (LRJCA 56), conforme al cual "la ejecución de las sentencias corresponderá al órgano que hubiere dictado el acto o la disposición objeto del recurso", la vigente Ley 28/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LRJCA), dando un giro trascendental, proclama, en el artículo 103.1 que "la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de éste orden jurisdiccional". La misma LRJCA aclara y determina, a continuación, en el inciso final del mismo artículo 103.1, cual es el órgano jurisdiccional competente dentro del expresado orden jurisdiccional contencioso administrativo para llevar a cabo dicha ejecución jurisdiccional; y así, dispone que el "ejercicio" concreto de la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales "compete al ---órgano judicial--- que haya conocido del asunto en primera o única instancia". En el supuesto de autos, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Tal planteamiento constituye una clara consecuencia del mandato, más genérico, pero de superior rango, contenido en el artículo 117.3 de la Constitución de 1978 (CE), que señala que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan"; mandato que se reproduce en el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ). La Exposición de Motivos de la LRJCA señala que el nuevo texto legal "ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso administrativo". Y en tal sentido añade que "el punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe", lo cual, a su vez, entronca "directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos", por cuanto "la negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas". Fue la propia Constitución de 1978 la que dispuso, en el artículo 118, que "es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales"; mandato que es desarrollado en términos subjetivos de gran amplitud en el artículo 17.2 de la citada LOPJ al señalar que "las Administraciones Públicas, las Autoridades y funcionarios, las Corporaciones y todas las entidades públicas y privadas, y los particulares, respetarán y, en su caso, cumplirán las sentencias y las demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes".

 En la citada STS dejábamos constancia de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ejecución se sentencia (citando la STC 22/2009, de 26 de enero), que concluía señalando:

 "También se ha señalado que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución, y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental (STC 149/1989, de 22 de septiembre, F. 3)".

 Y, concluíamos señalando:

 "La vigente LRJCA, dado su carácter procesal, centra, sin embargo, tal obligación de cumplimiento de las sentencias en las partes procesales; esto es, en quienes han tenido tal consideración procesal dentro del recurso o proceso que ha dado lugar a la sentencia cuya ejecución se pretende, señalando, en tal sentido, en su artículo 103.2, que "las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen". Pero la obligación es más amplia. El mandato constitucional contenido en el artículo 118 de la Constitución de 1978 de "prestar la colaboración requerida ---por los Jueces y Tribunales--- en el curso del proceso y en ejecución de lo resuelto" ---que luego reiterara el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ---, aparece igualmente recogido en el nuevo artículo 103.3 de la LRJCA, al señalarse que "todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales Contencioso- administrativos para la debida y completa ejecución de lo resuelto". La Exposición de Motivos de la misma, de forma explícita, se refiere a tal deber o principio, recordando "la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe, y... entronca directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva...".

 Será, por tanto, el órgano jurisdiccional el que, atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales, decidirá lo procedente en cada caso concreto, pues, no resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente, en todo caso, la institución registral ---con su obligada y necesaria protección de los terceros registrales de buena fe--- frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial fruto de un procedimiento contradictorio que ha decidido sobre los derechos de los particulares y sobre la legalidad de la actuación administrativa. Será, pues, el órgano jurisdiccional el que valorará la concreta situación de terceros cuyos derechos garantiza el Registro, y decidirá, motivadamente, sobre los efectos que en el ámbito registral ha de producir la decisión jurisdiccional en trance de ejecución. Decisión de la que, por supuesto, será único responsable el órgano judicial".

 Pero, obviamente, el contemplado no es el caso de autos, pues lo que, en síntesis, en aquella sentencia se exponía es que, en ejecución de sentencia, el Registro de la Propiedad no puede discrepar ---en la forma en que allí lo hizo--- de la calificación de tercero de buena fe, una vez resuelta esta posición en el correspondiente incidente de ejecución, como no podrá hacerlo cuando, en un futuro inmediato, los tribunales se pronuncien sobre tal concepto al amparo del nuevo párrafo 3º del artículo 108 de la LRJCA.

 Los motivos, pues, decaen.

 SÉPTIMO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a las parte recurrente en las costas del recurso de casación causadas a su instancia (artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio).

 No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por cada una de las partes recurridas, a la cantidad máxima de 3.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en los respectivos escritos de oposición”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8229683&links=&optimize=20171211&publicinterface=true  

10º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STC 75/2017 - ECLI:ES:TC:2017:75

Órgano: Tribunal Constitucional. Sala Primera

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1582/2016

Nº de Resolución: 75/2017

Fecha de Resolución: 19/06/2017

Procedimiento: Recurso de amparo

Ponente: EXCMO. SR. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Condición de consumidor del garante en préstamo hipotecario.

Doctrina jurisprudencial:

“El presente recurso de amparo se dirige contra el Auto de 29 de enero de 2016, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja en el recurso de apelación núm. 63-2015, por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes contra el Auto de 17 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria núm. 3-2013, y contra la providencia de 19 de febrero de 2016 de esa misma Audiencia, inadmitiendo el incidente de nulidad de actuaciones, aclarada por posterior providencia de 24 de febrero de 2016. En la demanda de amparo se imputa a las resoluciones recurridas la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en relación con el principio de primacía del Derecho comunitario y a la selección razonable de la norma aplicable (arts. 10.2 y 93 CE). Para los demandantes de amparo, teniendo en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en la STC 145/2012, de 2 de julio, el órgano judicial debió aplicar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (en adelante Directiva 93/13/CEE) y la interpretación del concepto de consumidor dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de su Sala Sexta, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictado en el asunto Dumitru Tarcãu, C-74/2015 y, consecuentemente, haber declarado la condición de consumidor de los recurrentes y haber analizado la posible nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales objeto del recurso de apelación. A lo anterior se añade que, en última instancia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja tuvo la posibilidad de subsanar esta omisión en la aplicación de la Directiva comunitaria de protección de consumidores, mediante la estimación del incidente de nulidad de actuaciones planteado y, sin embargo, lo inadmitió de plano, so pretexto de que lo que pretendían los demandantes de amparo era obtener una nueva y distinta valoración jurídica. Ello supone una nueva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues contrariamente a la reiterada doctrina constitucional (SSTC 185/1990, de 15 de noviembre, y 153/2012, de 16 de julio), que establece la necesidad de realizar una interpretación no restrictiva de los motivos de inadmisión, el órgano judicial no preservó el incidente de nulidad de actuaciones como instrumento idóneo para la tutela de los derechos fundamentales (SSTC 155/2009, de 25 de junio; 43/2010, de 26 de julio, y 107/2011, de 20 de junio). Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso por entender que, a tenor de lo declarado en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 19 de noviembre de 2015, asunto Dumitru Tarcãu, relativo al concepto de consumidor y de la doctrina de este Tribunal Constitucional sobre la primacía del Derecho comunitario, el órgano judicial debió haber entrado a analizar si en los recurrentes concurría tal condición y, en caso afirmativo, haber analizado el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales denunciadas. Por consiguiente, no hacerlo así y haber rechazado de forma irrazonable la norma aplicable al caso, supuso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exigido en el artículo 120 CE, en relación con el principio de primacía del Derecho de la Unión de los artículos 10.2 y 93 CE. A lo anterior se añade que la razón de la inadmisión del incidente excepcional de nulidad de actuaciones planteado por los actores quedó reducida a señalar la existencia de una mera discrepancia con los razonamientos jurídicos del Auto señalado y de la pretensión de una nueva y distinta valoración jurídica más acorde a sus pretensiones, respuesta que es contraria a la doctrina constitucional que tiene declarado que este modo de argumentar no satisface el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

 2. Es necesario aclarar, como hemos hecho en supuestos semejantes (SSTC 145/2012, de 2 de julio, y 232/2015, de 5 de noviembre), que las lesiones que se denuncian en la demanda de amparo no son cuestiones que pertenezcan al ámbito de la legalidad ordinaria y sobre las que este Tribunal no haya de pronunciarse, porque aunque no corresponde al Tribunal Constitucional controlar la adecuación de la actividad de los jueces nacionales al Derecho de la Unión Europea, las quejas planteadas tienen un claro contenido constitucional y forman parte del objeto de protección del recurso de amparo. Ello esencialmente por dos motivos: en primer lugar, porque los recurrentes solicitan de este Tribunal que determine si las resoluciones judiciales impugnadas son irracionales y arbitrarias y, por tanto, contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE, en cuanto que de forma deliberada no atienden a una resolución dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una cuestión prejudicial, en la que se interpreta un concepto de Derecho de la Unión -el de consumidor- que resulta determinante para la resolución del litigio. En segundo término, porque se solicita que determinemos si la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja también ha vulnerado el artículo 24.1 CE, al inadmitir de plano el incidente excepcional de nulidad de actuaciones instado por los demandantes para la reparación de su derecho a la tutela judicial efectiva por la inaplicación del Derecho de la Unión. En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, "ni el fenómeno de la integración europea, ni el artículo 93 CE a través del que ésta se instrumenta, ni el principio de primacía del Derecho de la Unión que rige las relaciones entre ambos ordenamientos, han dotado a las normas del Derecho de la Unión Europea, originario o derivado, 'de rango y fuerza constitucionales'" [por todas, STC 215/2014, de 18 de diciembre, FJ 3 a)]. Pero también constituye doctrina constitucional que "sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea cuando... exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea", pues "[e]n estos casos el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)" [ STC 232/2015, FJ 4 b)]. Que es lo que se plantea en el supuesto actual. Efectivamente, este Tribunal declaró en la STC 145/2012 (FJ 5) lo siguiente: "[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)." "[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)." "[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09, apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07, Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]."

 3. El primer motivo de impugnación del presente recurso se ciñe a determinar si la decisión de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja de desestimar el recurso de apelación y la posterior de inadmitir el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, instados ambos por la parte actora, son conformes al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y al de selección razonable de la norma aplicable o si, por el contrario, han vulnerado en estos aspectos el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE). Para ello debemos atender al contenido tanto del Auto del Tribunal de Justicia que invoca la demandante de amparo como de las resoluciones judiciales impugnadas. Solo entonces estaremos en situación de apreciar si, como afirma la demandante, se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta alegada. a) El juicio sobre la vulneración del artículo 24 CE queda necesariamente influido por el contenido del Auto dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en fecha de 19 de noviembre de 2015, asunto Dumitru Tarcãu, pues la parte actora imputa al órgano judicial no haber tenido en cuenta la interpretación del concepto de consumidor que en él se realiza a efectos de aplicar la Directiva 93/13/CEE. La mencionada resolución judicial se inicia recordando que las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b ) y c), de la Directiva 93/13/CEE y que dicho criterio responde a la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo que se refiere a su capacidad de negociación como a nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (SSTJUE Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, apartado 31 del referido Auto, así como ?iba, as. C-537/13, apartado 22). Se subraya a continuación, la especial importancia que la protección del consumidor tiene en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado con una entidad financiera, pues se basa en un compromiso personal del garante de cumplir la obligación contractual contraída por un tercero, lo que comporta para quien la asume un gravamen patrimonial y un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar (apartado 25). Por lo que respecta a la posibilidad de que se pueda considerar consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE, a aquella persona física que, en el marco de un contrato de crédito, garantiza las obligaciones de una sociedad mercantil frente a la entidad bancaria, el Tribunal de Justicia es claro al señalar que "si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza" (apartado 26). A este respecto, recuerda que "el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU: C:2015:538, apartado 21)" y que "[d]ebe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión" (apartado 22). En virtud de todo ello, declara que "corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 23)" y, de este modo, que "en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado" (apartados 28 y 29). b) Resulta incuestionable que, mediante el Auto de su Sala Sexta, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictado en el asunto Dumitru Tarcãu, el Tribunal de Justicia se pronunció antes de la deliberación y fallo del recurso de apelación de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja sobre cuál era la interpretación correcta de consumidor en el artículo 2 b) de la Directiva 93/13/CEE. Además, el órgano judicial conocía de la existencia de esa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues el mencionado Auto de su Sala Sexta fue debidamente aportado por los recurrentes en el escrito instando el incidente de nulidad de actuaciones y, por tanto, formaba parte del objeto de debate. En suma, en el momento de inadmitir el incidente de nulidad de actuaciones el órgano judicial conocía que un pronunciamiento del Tribunal de Justicia declaraba de forma explícita que las personas físicas pueden ser consideradas consumidoras a efectos de su debida protección frente a las cláusulas contractuales abusivas, siempre que no actúen en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con la sociedad de la que resultan garantes. Frente a todo ello, el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja ni cita, ni valora la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto Dumitru Tarcãu, sino que se limita analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de otras Audiencia Provinciales anteriores a esta resolución comunitaria y a concluir que los recurrentes no ostentan la condición de consumidores ya que garantizaron un crédito concertado por una sociedad mercantil y, por consiguiente, no le es de aplicación la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas contractuales abusivas. El órgano judicial tampoco valora la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en su decisión de inadmitir el incidente de nulidad de actuaciones, a pesar de que la demandante de amparo le había instado a ello invocando expresamente el referido Auto del Tribunal de Justicia. c) Una vez contrastados el contenido del Auto del Tribunal de Justicia y el de las resoluciones impugnadas, estamos en situación de concluir que el supuesto de hecho es idéntico al que subyace al caso enjuiciado por la STC 232/2015, de 5 de noviembre, por lo que los motivos que sirvieron para estimar entonces el recurso de amparo resultan plenamente trasladables al presente caso. En efecto, con su decisión de inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones, el órgano judicial dejó de razonar sobre un alegato sustancial de los demandantes de amparo, como era la existencia de un precedente dictado en un caso idéntico al que era objeto de resolución y proveniente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que es el encargado de resolver de manera vinculante las dudas sobre la interpretación de la Directiva invocada por los recurrentes. En cualquier caso, el principio de primacía del Derecho de la Unión obligaba a aplicar el concepto de consumidor de la Directiva 93/23/CEE invocada por el recurrente tal y como había sido interpretada por el Tribunal de Justicia. Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, ya que se trataba de un acto "aclarado" por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial "materialmente idéntica" planteada en un "asunto análogo" (Sentencia asunto Cilfit de 6 de octubre de 1982, apartado 13). Por consiguiente, en ese contexto, la inaplicación de la citada Directiva por la resolución judicial objeto de amparo, sin motivar siquiera la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial, como igualmente autoriza a hacer la misma Sentencia asunto Cilfit, apartado 15, (i) infringió el citado principio de primacía; (ii) incurrió, por ello, en una "selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso"; (iii) y, consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.1 CE) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012, de 2 de julio, y 290/2006, de 9 de octubre). En consecuencia, debe declararse que el órgano judicial resolvió el recurso de apelación y el posterior incidente de nulidad de actuaciones con una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicada al proceso (STC 232/2015, FJ 6), "en la medida en que prescindió por su propia, autónoma y exclusiva decisión", de la interpretación del artículo 2 b) de la Directiva 93/13/CEE impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante (STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5), vulnerando con ello el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes (art. 24.1 CE) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012, de 2 de julio; 290/2006, de 9 de octubre; 145/2012, FJ 6, y 232/2015, FJ 6). Ello nos conduce a estimar el presente amparo. Estimación que hace innecesario el examen del segundo motivo de amparo, que se imputa a la providencia de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones.

 4. El otorgamiento del amparo a los demandantes por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) debe comportar, conforme al artículo 55.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el reconocimiento del derecho fundamental vulnerado y, asimismo, la declaración de nulidad del Auto y providencia recurridos, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse la primera de las citadas resoluciones para que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja se dicte otra resolución que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado”.

Enlace a la resolución:

http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/25381

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-8460  

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