LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EXTRANJEROS Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. PONENCIA DE ENRIQUE AMÉRIGO ALONSO.

LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EXTRANJEROS Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

ENRIQUE AMÉRIGO ALONSO. Registrador de la Propiedad de Torrelodones.

Seminario del 7 de febrero de 2018.

La presente ponencia tiene por objeto analizar los distintos problemas que plantean los regímenes económico-matrimoniales extranjeros en la inscripción de los negocios jurídicos en el Registro de la Propiedad, tanto en el momento inicial de la inscripción de la adquisición, como para los posteriores asientos que formalicen los actos de enajenación, tanto voluntarios como forzosos.

Con carácter previo resulta en todo caso obligado analizar las normas de Derecho Internacional Privado y de Derecho Interregional que determinan la legislación aplicable en los supuestos de conflicto de leyes, normas que, al formar parte de nuestro ordenamiento, son, a diferencia del derecho extranjero, de obligado conocimiento por notarios y registradores.

En el ámbito del Derecho Internacional Privado deben distinguirse cuatro períodos temporales:

a) matrimonios contraídos con anterioridad a entrada en vigor de la Constitución Española, que se rigen por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración;

b) matrimonios contraídos tras la entrada en vigor de la Constitución Española hasta la entrada en vigor de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Durante este período seguía formalmente en vigor la redacción del Código Civil que consideraba aplicable la ley personal de marido, si bien el Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 febrero de 2002 declaró la inconstitucionalidad de tal redacción, advirtiendo que no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes les corresponde integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 9 de julio de 2014 (cuya doctrina ha sido reiterada en otra posterior de 15 de marzo de 2017) ha admitido la inscripción de la liquidación de regímenes económico matrimoniales referidos a este momento temporal en que las partes manifiestan que su matrimonio se ha regido por la ley del marido, pues nada impide que la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos reconociendo, con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de tal ley.^[1]

 c) matrimonios contraídos después de la vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990, a los que se aplica la normativa contenida en el artículo 9.2, según el cual: Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

d) matrimonios que se celebren a partir del 29 de enero de 2019. Se regirán por el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Se regula al fin una materia de tanta importancia por el Derecho de la Unión, y que había sido previamente excluida en otros Reglamentos Comunitarios que afectaban al Derecho de Familia o al Derecho Sucesorio.^[2]

Cabe destacar las siguientes ideas del régimen jurídico que establece el Reglamento:

- Es de aplicación universal, pues conforme al artículo 20 del Reglamento la ley que se determine aplicable en virtud del mismo se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro.

- Sigue los principios de unidad e inmutabilidad que ya regían en el derecho español. Así, respecto al primerio, señala el artículo 21 del Reglamento que la ley aplicable al régimen económico matrimonial se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de donde los bienes estén situados. El segundo principio aparece recogido en el considerando 46, el cual señala: Para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes. El cambio decidido por los cónyuges no debe surtir efectos retroactivos, salvo disposición contraria expresa por su parte. En todo caso, no podrá perjudicar los derechos de terceros.

- Se excluye el reenvío, a diferencia del régimen actual, que admite, conforme al artículo 12.3 del Código Civil el reenvío de primer grado. Así, señala el artículo 32, que la aplicación de la ley de un Estado determinada por el Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado distintas de las normas de Derecho internacional privado.

- Se atiende en la determinación de la ley aplicable al criterio de la residencia de los cónyuges antes que a la ley personal común, de un modo análogo al criterio seguido en el ámbito sucesorio por el Reglamento nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012. Así, el artículo 26 del Reglamento, establece en su primer apartado que en defecto de un acuerdo de elección, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado: a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto, b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto, c) con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Respecto a los conflictos de leyes en el ámbito del Derecho Interregional habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil, introducido en la reforma del Título Preliminar de 1974, que se remitía en su redacción original a las normas de Derecho Internacional Privado. La reforma de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo introdujo el tercer apartado de este precepto, según el cual “Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil. En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación.”^[3]

Se pretende así excluir la aplicación de una norma extranjera a los matrimonios entre españoles, y se establece el régimen de la sociedad de gananciales como norma “de cierre” para los matrimonios celebrados en el extranjero por españoles que residan fuera de España. Como excepción, se establece el régimen de separación de bienes si el matrimonio se ha celebrado entre cónyuges cuya ley personal fuese la del sistema de separación de bienes (es decir, matrimonios entre catalanes y baleares; también entre alguno de estos y valencianos si el enlace se celebró entre el 1 de julio de 2008 y 31 de mayo de 2016, período de vigencia de la Ley de 20 de marzo de 2007, de régimen económico matrimonial valenciano, anulada por la sentencia 82/2016, de 28 de abril de 2016, del Tribunal Constitucional)

Señalar finalmente que la redacción del artículo 16.3 del Código Civil no ha sido afectada por el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016, como resulta de su artículo 35, según el cual los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente.

BREVE REFERENCIA A LOS CONFLICTOS DE LEYES EN EL DERECHO INTERREGIONAL.

En el supuesto de matrimonios entre españoles el régimen económico matrimonial, que deberá especificarse de afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal conforme al artículo 51. Noveno a) del Reglamento Hipotecario, vendrá determinado por la vecindad civil de los cónyuges, que resultará de las manifestaciones de los mismos, limitándose la calificación del registrador, de acuerdo con la doctrina de la Dirección General (así, resolución de 10 de marzo de 2014) a exigir la expresión de que el régimen matrimonial alegado es el legal supletorio. De ser un régimen convencional, deberá acreditarse, conforme al artículo 159 del Reglamento Notarial y el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil, la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil.

Este régimen jurídico, establecido por las normas reglamentarias del Notariado y del Registro Civil, es coherente con la normativa vigente en el momento de su redacción, en la que no se permitía el acceso al Registro Civil del régimen económico matrimonial supletorio (aun cuando la Dirección General, había considerado deseable la admisibilidad de su inscripción lege ferenda) ^[4].

En cambio, parece poco coherente con el régimen jurídico que ha introducido tanto la nueva Ley del Registro Civil, que prevé la constancia en su artículo 60 del régimen económico matrimonial legal en la inscripción del matrimonio, como con el artículo 53 de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que regula la tramitación de un acta notarial que permite la constancia del régimen matrimonial legal en el Registro Civil. Resultaría en consecuencia conveniente, con la finalidad de fortalecer la seguridad jurídica e impedir declaraciones contrarias a hechos inscritos, una reforma reglamentaria que exigiese en todo caso la acreditación del régimen matrimonial en el caso de constar el mismo inscrito en el Registro Civil.

Respecto a los actos dispositivos posteriores, será necesario acreditar en su caso el cambio de régimen económico matrimonial si el declarado difiere del inscrito, y el cambio alegado incide en el régimen de disposición del bien (en este sentido, la resolución de 30 de noviembre de 2013, relativa a un supuesto en el constando inscrita una finca a favor de una persona con carácter privativo por haber sido adquirido conforme al régimen catalán supletorio de separación de bienes, la enajena afirmando estar divorciado y ser de vecindad civil aragonesa, pues de regir la legislación catalana debería indicar si forma parte de una unión de hecho y, en tal caso, indicar que la vivienda no es la de la pareja).

REGÍMENES ECONÓMICO MATRIMONIALES EXTRANJEROS

En el estudio del régimen jurídico de los extranjeros debe distinguirse la inscripción de la adquisición de las fincas, y los posteriores actos de enajenación, y dentro de estos últimos, las voluntarias y las forzosas.

INSCRIPCIÓN DE ADQUISICIONES

A diferencia de lo previsto para las adquisiciones de españoles, en caso de ser los adquirentes extranjeros señala el artículo 92 del Reglamento Hipotecario: “Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare.”^[5] En el estudio de la doctrina del Centro Directivo relativa a este precepto, distinguiremos si la adquisición es por extranjeros de la misma nacionalidad o de nacionalidad distinta, así como determinados supuestos que han sido objeto de una doctrina específica, como son las adquisiciones a título gratuito, las realizadas con la manifestación de ser el dinero empleado exclusivo del adquirente, el supuesto de que el registrador manifieste conocer el régimen extranjero y ser éste un régimen de separación de bienes, así como que el extranjero alegue un régimen convencional.

- Supuesto de tener los extranjeros adquirentes la misma nacionalidad.

En este supuesto considera la Dirección General suficiente la manifestación de que la adquisición se realiza conforme al régimen matrimonial de su nacionalidad. En este sentido, señala la resolución de 19 de octubre de 2002, cuya doctrina ha sido reiterada por otras muchas posteriores que “si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.a del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero, y el Reglamento Hipotecario, desde la reforma de 1982, después, entendieron que lo más práctico, en el caso de cónyuges extranjeros, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere "con sujeción a su régimen matrimonial".”

Sin duda esta doctrina tiene una gran utilidad práctica, pues con la misma se evitará la necesidad de acreditar el derecho extranjero, con las dificultades que tal acreditación conlleva, en un elevadísimo porcentaje de supuestos en los que ciudadanos extranjeros adquieran bienes inmuebles, pero la misma plantea, al menos al nivel doctrinal, tres grandes inconvenientes:

- Para que esta doctrina sea aplicable, y pueda considerase en consecuencia aplicable el régimen económico de la nacionalidad de los adquirentes sin acreditar el derecho extranjero, es en todo caso necesario que los cónyuges no hayan tenido su primer domicilio familiar en España. En efecto, al admitir nuestro código civil (art. 12.3) el reenvío de primer grado, es perfectamente posible que el régimen económico matrimonial de dos extranjeros cuya primera residencia familiar sea en España no sea el propio de su nacionalidad, sino el español, al ser frecuente en el derecho internacional privado la norma que establece que el régimen económico de las cónyuges es el del lugar de residencia (criterio que como expusimos será el que rija una vez entre en vigor el Reglamento comunitario). Por ello, para considerar aplicable sin más el régimen económico de la nacionalidad de los extranjeros sería indispensable una manifestación de que su primera residencia no ha sido en España. En caso de haber tenido en nuestro país su primera residencia, sería indispensable no la manifestación, sino la acreditación por los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, de que el derecho internacional privado extranjero no determina el reenvío a la legislación española.

- Esta doctrina difería el momento de la acreditación al momento posterior de la enajenación, por entender que en caso de enajenación forzosa era necesario, bien demandar a los dos cónyuges, bien acreditar que el bien era susceptible de realización forzosa sin tales requisitos conforme a la legislación extranjera. Sin embargo, como veremos, ese requisito ha sido suprimido con la introducción de la regla del artículo 144.6 del Reglamento Hipotecario.

- Finalmente, esta doctrina parte del error de considerar que todo país extranjero tiene un régimen legal matrimonial. Ello no es así, pues existen Estados en los que está previsto que el régimen matrimonial sea necesariamente convencional.^[6]

- Supuesto de tener los adquirentes distinta nacionalidad.

En el supuesto de que los cónyuges tengan distinta nacionalidad, la Dirección General precisa que debe determinarse cuál es el régimen extranjero aplicable o, de ser aplicable el régimen español, manifestar que es el legal o acreditar el convencional. Señala en este sentido la resolución de 5 de marzo de 2007 que el artículo 92 del Reglamento Hipotecario “que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cual sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español (cfr. Artículo 9.2 del Código Civil), pues de esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico matrimonial se rige por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (cfr. Artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario)”

Esta doctrina ha sido reiterada en otras posteriores, si bien en alguna resolución aislada (así, la resolución de 10 de mayo de 2017) ha señalado que la determinación del régimen matrimonial que sea de aplicación debe acreditarse por los medios establecidos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Este criterio, aun cuando es minoritario en las resoluciones del Centro Directivo, resulta a mi juicio más acertado, debiendo exigirse al menos la constancia en la escritura de la expresión de aquellos elementos que han determinado la aplicación de un concreto régimen matrimonial.

- Supuesto de adquisición a título gratuito

En este supuesto, al igual que si se trata de un nacional español, no es necesario expresar el nombre del cónyuge ni el régimen económico matrimonial, pues como ha señalado la Dirección General en resolución de 27 de abril de 1999, referida a un supuesto de adquisición “mortis causa”, además de que la nacionalidad no es determinante a la hora de fijar cuál sea el régimen económico matrimonial de una persona, ha de partirse de la base de que estas adquisiciones no afectan a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, quedando encuadradas en la excepción a la aplicación de aquella exigencia del artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario. Añade el Centro Directivo que “caben, ciertamente, supuestos excepcionales en los que por ley o pacto exista entre los cónyuges una comunidad de tipo universal, pero precisamente por ese carácter han de ser objeto del mismo tratamiento, de suerte que es lo excepcional lo que ha de declararse y no la exclusión de lo ordinario.”

- Supuesto de que el adquirente extranjero manifieste, con el consentimiento de su consorte, que la adquisición se ha financiado con fondos propios, y solicite la inscripción con carácter privativo.

En estos supuestos exige con acierto la Dirección General la necesidad de acreditar, conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que la legislación extranjera permite la atribución de privatividad del bien adquirido (así, resolución de 10 de mayo de 2017). No determina en cambio el Centro Directivo el modo en que, de acreditarse tal derecho, debe practicarse la inscripción. En este sentido, como ha señalado en numerosas consultas la Comisión de Derecho Internacional Privado del Colegio de Registradores^[7], el artículo 58 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, establece que "el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español", por lo que la inscripción debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 95.4º RH, con la indicación de que el carácter privativo del bien se ha determinado por confesión.

-Supuesto de conocimiento por el registrador de la legislación extranjera, y que la misma se refiera a un régimen de separación de bienes

Aun cuando no se impone en nuestro ordenamiento al registrador el deber de conocer la legislación extranjera, de tener conocimiento de la misma, y ser el régimen extranjero legal alegado un régimen de separación, debe exigir que se expresen las cuotas de cada adquirente, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario (así, resolución de 31 de agosto de 2017)

Este doctrina impone de facto una especial diligencia al notario autorizante, quien en caso de no haber indagado acerca del régimen aplicable y conocer el registrador que el régimen legal supletorio de los extranjeros es un régimen de separación de bienes, se verá en la obligación de hacer comparecer de nuevo a los adquirentes para subsanar la escritura (en este sentido, la resolución de 13 de junio de 2012 no admite la rectificación por el notario autorizante al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial para que una errónea adquisición ganancial por estar los adquirentes solteros sea inscrita con carácter privativo, por mitad y proindiviso).

Plantea además esta doctrina el inconveniente de no permitir el acceso al Registro de una escritura pública en la que el notario ha cumplido correctamente con las exigencias legales del ordenamiento español, que no le imponen el deber de conocimiento del derecho extranjero. Es cierto que el defecto es fácilmente subsanable por los adquirentes, pero tratándose de extranjeros no residentes es posible que no sea sencilla la determinación de cuotas dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación, con todos los perjuicios que ello conlleva.

Supuesto de que se alegue por los extranjeros un régimen convencional.

En el supuesto de que se alegue por los adquirentes extranjeros que su régimen matrimonial es convencional, deberá acreditarse el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales (así, resolución de 31 de agosto de 2017). No parece en cambio necesario acreditar la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil, como señaló la Dirección General en resolución de 9 de enero de 2008, si se trata de matrimonios entre extranjeros celebrados en el extranjero, pues dichos matrimonios no se inscriben en el Registro Civil español. Sí debe en cambio exigirse la inscripción, conforme a la resolución citada, si uno de los contrayentes o ambos obtienen la nacionalidad española y el matrimonio subsiste.

En relación con este supuesto, se plantea además el problema de que las capitulaciones hayan sido otorgadas en el extranjero, en un documento que no tenga la equivalencia de formas propia de la escritura pública notarial. Este caso fue abordado por el Centro Directivo en una importante resolución de 23 de noviembre de 2006, que rechazó la inscripción en el Registro Civil Central de unas capitulaciones otorgadas ante funcionario pakistaní, pues aun cuando dichas capitulaciones pudiesen considerarse válidas en las relaciones entre los cónyuges, no cumplían el principio de titulación pública propia del ámbito registral.^[8]

ACTOS DISPOSITIVOS VOLUNTARIOS POSTERIORES

A su vez debemos distinguir:

- Si la finca está inscrita a favor de ambos extranjeros o uno de ellos conforme al régimen matrimonial de su nacionalidad la inscripción del acto dispositivo exigirá, bien el consentimiento de ambos, bien acreditar que conforme a la legislación extranjera aplicable es válido el acto de disposición realizado por uno solo de los cónyuges.

Así lo ha señalado el Centro Directivo en numerosas resoluciones, que ha negado incluso (así la resolución de 15 de julio de 2011) la posibilidad de aplicar, en los supuestos de compra e hipoteca, la doctrina del negocio jurídico complejo, pues tal posibilidad debe darse con arreglo a lo que sobre el particular establezca la legislación extranjera.

- Si la finca está inscrita a favor de un extranjero que adquirió en estado de soltero y manifiesta estar casado en el momento de la enajenación, el Centro Directivo ha exigido igualmente la acreditación del derecho extranjero si el acto dispositivo es otorgado únicamente por el titular registral. Señala en este sentido la resolución de 26 de febrero de 2008 que “para otorgar la escritura pública por la que se enajena la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el Notario en el ejercicio del control de legalidad y el Registrador al calificar, deben conocer el régimen económico matrimonial del vendedor, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.”

Regla que ha sido igualmente considerada de aplicación a los bienes adquiridos a título gratuito, aun cuando para la inscripción de la adquisición, como vimos, no exigía la Dirección General la expresión del nombre del cónyuge y del régimen matrimonial. Así, conforme a la resolución de 28 de octubre de 2015, a la hora de que el registrador pueda exigir que se le acredite el régimen económico-matrimonial del vendedor, para apreciar si es necesario el consentimiento del cónyuge, no puede admitirse el argumento de que las adquisiciones mortis causa no afectan a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, pues hay legislaciones (por ej., Noruega o Suecia) en las que los bienes adquiridos a título gratuito están sujetos a un régimen especial de disposición.

Esta doctrina de la Dirección General resulta a mi juicio cuanto menos susceptible de debate, por dos motivos. Por un lado, los supuestos de limitación en la facultad de disposición de bienes privativos no son, en modo alguno, la regla general, principio que llevó al propio Centro Directivo a admitir que para la inscripción de la adquisición no fuese necesario ni la expresión del nombre del cónyuge ni del régimen económico matrimonial.

Por otro, el simple hecho de ser extranjero no determina que el régimen matrimonial deba regirse por una ley foránea. Es indudable que es más probable que un extranjero esté sujeto a un régimen matrimonial extranjero que un español, pero no es admisible que la calificación registral exija mayores o menores requisitos en función de la estadística. De exigirse la expresión del régimen matrimonial en la venta de bienes privativos debería exigirse en todo caso (o en ninguno), máxime cuando existen en nuestro propio país una legislación foral que impone limitaciones en la disposición de bienes privativos.^[9]

- Si la finca está inscrita a favor de un extranjero, quien adquirió en estado de soltero y la enajena con el mismo estado civil, no es necesario que acredite la legislación extranjera, aun cuando manifieste al realizar el acto dispositivo que la finca constituye la vivienda familiar.

Así lo ha señalado la resolución de 10 de mayo de 2017, relativa a la venta realizada por un ciudadana británica, que considera aplicable, en aras a la seguridad jurídica, el artículo 10.8 del Código Civil y con ello inexigible la prueba exigida por el registrador, si bien exceptúa el supuesto de que la finca radique en una comunidad autónomo como Cataluña en la que dicha manifestación sí que sea esté prevista en la normativa foral.^[10]

ENAJENACIONES FORZOSAS

- Respecto a los procedimientos de ejecución hipotecaria tramitados contra ciudadanos extranjeros, el problema se ha planteado respecto a aquellas ejecuciones hipotecarias seguidas contra uno solo de ellos, constando la finca inscrita a su nombre con sujeción a su régimen nacional, y habiendo sido la hipoteca constituida únicamente por tal cónyuge.

La Dirección General ha tratado en dos resoluciones este problema, siguiendo un criterio distinto cada vez.^[11] En la primera de ellas, de 16 de junio de 2014, referente a un ciudadano marroquí, entiende que no es inscribible la adjudicación de la finca en tanto no se le acredite al registrador que, conforme a su legislación, el deudor ostenta en exclusiva el poder de disposición sobre el bien ejecutado. En la segunda, de 3 de mayo de 2016, relativa a un procedimiento seguido contra un togolés, considera por el contrario que dado que la escritura de hipoteca fue otorgada únicamente por éste, y no se puso objeción alguna en el Registro para su inscripción, dicha situación crea estado registral, sin que se pueda exigir que acredite su régimen económico matrimonial.

Este segundo criterio es a mi juicio mucho más acertado, pues es en el momento de la inscripción de la hipoteca cuando el registrador debe calificar la capacidad del otorgante del negocio jurídico y su facultad de disposición, quedando su decisión bajo la salvaguarda de los tribunales.

- Respecto a la práctica de las anotaciones de embargo, los problemas que planteaba la necesidad de acreditar la legislación extranjera cuando sólo uno de los cónyuges era deudor han sido resueltos por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, cuya Disposición Final Cuarta introdujo en apartado sexto en el Reglamento Hipotecario, que señala: “Cuando se trate de bienes inscritos conforme al artículo 92 de este Reglamento, a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, con sujeción a su régimen matrimonial, se haya o no indicado dicho régimen, el embargo será anotable sobre el bien o participación indivisa del mismo inscrita en tal modo, siempre que conste que la demanda o el apremio han sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o apremiado uno de los cónyuges ha sido notificado al otro el embargo.”

Este precepto fue introducido en la Exposición de Motivos con la siguiente justificación: “Con la citada modificación se pretende determinar el nivel de responsabilidad de cada uno de los cónyuges por las deudas perseguidas, garantizando la práctica de las anotaciones de embargos en el ámbito de los procedimientos administrativos de apremio de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, y por extensión de cualquier procedimiento administrativo de gestión recaudatoria en los que la Administración Pública actúe en virtud de autotutela administrativa, evitando que se convierta injustificadamente a los nacionales extranjeros cuyo régimen matrimonial esté sometido a legislación extranjera en sujetos de mejor condición que los nacionales españoles”.

Este precepto, aun cuando simplifica los trámites del embargante, merece a mi juicio una crítica negativa por varios motivos:

- El Reglamento Hipotecario permitió como vimos la inscripción a favor de los extranjeros sin necesidad de precisar su régimen matrimonial por diferir a un momento posterior la necesidad de su acreditación en el caso de que ambos cónyuges no fuesen demandados. Carece de todo sentido mantener un sistema que permite practicar la inscripción con desconocimiento del régimen matrimonial, para después permitir al acreedor embargar el bien dirigiendo la demanda contra uno solo de los titulares registrales y con una sola notificación al otro.

- Este precepto puede dar lugar a resultados contrarios a los principios del régimen matrimonial que sea de aplicación. Es en efecto perfectamente posible que cónyuges casados conforme a un régimen de separación tengan inscrita su finca a favor de ambos sin determinación de cuotas (pues el registrador no tiene en ningún caso el deber de conocer el régimen extranjero), permitiendo al acreedor enajenar la totalidad del bien por deudas de un solo cónyuge. Se podría alegar que con la notificación al no deudor, éste podría hacer valer sus derechos, pero también debe considerarse que esta norma, como resulta de la propia exposición de motivos de la Ley que la introdujo, es aplicable mayoritariamente a procedimientos administrativos de apremio, en que la administración autotutela sus intereses, y en los que es frecuente la notificación mediante edictos en el Boletín Oficial del Estado que muchas veces no son efectivamente conocidos.

- No resulta además conforme con el derecho comunitario. En este sentido, el artículo 28 del Reglamento(UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, establece que la ley aplicable al régimen económico matrimonial entre los cónyuges no podrá ser invocada por uno de los cónyuges frente a un tercero en un litigio entre el tercero y cualquiera de los cónyuges o ambos, salvo que el tercero conociera o, actuando con la debida diligencia, debiera haber tenido conocimiento de dicha ley. Y precisamente considera que el tercero conoce la ley aplicable si cualquiera de los cónyuges hubiera cumplido con los requisitos para la divulgación o el registro del régimen económico matrimonial especificados por la ley del Estado en el que se hallen los inmuebles.

En consecuencia, si el tercero debe conocer que la ley aplicable es la de un régimen de separación por publicar el registro que el régimen matrimonial es el de un país que así lo establezca, no parece coherente que pueda en tal supuesto el acreedor embargar la totalidad de una finca que consta a nombre de dos cónyuges casados en un régimen que separe sus patrimonios.