USO FAMILIAR
Consta inscrito en el Registro un derecho de uso a favor de un ex-cónyuge y su hija en virtud de convenio regulador de un divorcio. La propiedad es del otro cónyuge con carácter privativo por título de herencia.
Se presentó en su día un mandamiento de embargo AEAT dirigido contra el padre, titular del dominio de la finca, solicitando el embargo del pleno dominio. Se denegó el embargo con la siguiente nota de calificación: “Estando inscrito en virtud de mandamiento judicial un derecho de uso y disfrute a favor de doña XXX, menor de edad, y de su progenitora, doña YYY, es necesario que la demanda se dirija no sólo contra el don ZZZ sino contra las dos señoras citadas habida consideración de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, así como también habrá que tener en cuenta la autorización judicial correspondiente del artículo 166 del Código Civil en caso de realizarse la enajenación por subasta por ser una de los interesados menor de edad”.
Ahora se aporta una diligencia al objeto de subsanar los defectos que dice que la diligencia de embargo ha sido notificada a la hija y a la excónyuge como progenitor custodio.
Se plantean dos cuestiones al respecto:
1) Posibilidad de practicar el embargo y en qué términos.
2) Qué ocurrirá con ese derecho de uso inscrito con carácter preferente al embargo en caso de que se presente la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución del embargo.
La escasa regulación en nuestro Código Civil de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial (nótese que sólo tenemos los artículos 96 y 1.320) ha contribuido a crear mucha confusión sobre la naturaleza jurídica y efectos de esta figura. Seguramente esta es la razón que justifica que, con relativa frecuencia, se planteen este tipo de casos en el Seminario. También ha dado lugar a variadas posturas doctrinales y pronunciamientos de los Tribunales. Tampoco ha colaborado mucho a aclarar su naturaleza recientes resoluciones DGRN que han venido a cuestionar o desdibujar la doctrina que, con mayor claridad, habían ido perfilando otras anteriores, y cuyo criterio ha sido recogido por importantes sentencias del Tribunal Supremo.
De especial trascendencia es la de fecha 14 de enero de 2010 (STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 859/2010 de 14 de enero), con el concurso del Pleno que, con fines de unificación de doctrina, señala:
a) Que de la ubicación sistemática del artículo 96 CC y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido, se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquél que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección.
b) Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello inscribible en el Registro de la Propiedad.
De la jurisprudencia del TS resulta que:
1.- La atribución judicial del uso no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar que se manifiesta y ejerce en la esfera de las relaciones privadas familiares. Resuelve entre los dos cónyuges quién ha de continuar viviendo en lo que hasta la ruptura del matrimonio era el hogar familiar (artículo 68 CC) con independencia de su titularidad. Es un derecho que se ejerce por uno frente al otro, pero sin crear ningún derecho nuevo que antes no existiera, pues la sentencia no tiene virtualidad para ello.
2.- El título que legitima al cónyuge no propietario a ocupar en exclusiva la vivienda es exigible únicamente frente al otro cónyuge, pero no frente a terceros adquirentes ajenos a las obligaciones familiares. Y, como no se puede obligar a extraños al vínculo matrimonial a mantener necesidades familiares, por muy dignas que sean de protección, con el fin de evitar que la eficacia del derecho de uso se frustre por una enajenación realizada por el cónyuge propietario no usuario, se impone a éste una limitación para la realización de actos dispositivos, exigiendo el concurso del cónyuge no titular para su validez.
3.- Desde el punto de vista patrimonial, en relación con los terceros ajenos a estas relaciones creadas por el vínculo matrimonial, el derecho de uso atribuido judicialmente se manifiesta en la limitación impuesta por el párrafo cuarto del artículo 96 CC “Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”. Y como la única posibilidad de que tal limitación de las facultades dispositivas sea verdaderamente efectiva es su constancia registral, para que sea oponible a terceros, se declara inscribible en el Registro de la Propiedad.
4.- La razón de ser de esta constancia registral no radica, pues, en si es un derecho real o no sino en que, respecto de terceros, implica una limitación de las facultades dispositivas del titular registral con efecto “erga omnes” y por ello inscribible.
Partiendo de estas premisas, en el caso de embargo de bienes cuyo uso haya sido atribuido judicialmente, el consentimiento previo exigido por el 96.4 CC para las enajenaciones voluntarias se sustituye por un sistema de notificaciones al cónyuge no titular, conforme al artículo 144.5 RH.
En los procesos de ejecución, la protección de la vivienda familiar se hace efectiva mediante la regla contenida en el apartado 5 del artículo 144 RH. Los efectos de esta notificación se reducen a que el cónyuge no titular tenga conocimiento de la ejecución, pero sin que pueda oponerse por el único hecho de tratarse de la vivienda familiar. Podrá exigir la aplicación del artículo 541 LEC, en caso de ser bienes gananciales, o podrá señalar otros bienes que puedan ser de orden preferentes para el embargo (ex. artículo 592 LEC), pero la ocupación de la vivienda por la familia no será obstáculo para la ejecución, ni será oponible al rematante o adjudicatario.
Pues bien, dado que, en una situación de estabilidad del matrimonio, si llegara a consumarse la ejecución y la vivienda pasara a un tercer adjudicatario, éste recibirá el bien libre de cualquier carga o limitación y la familia será desalojada de la finca, lo mismo ocurrirá si ha habido ruptura del vínculo y se ha atribuido el uso familiar al cónyuge no titular. Y este efecto se producirá tanto si consta inscrito sobre la finca en cuestión la atribución judicial del uso como si no, y tanto si el uso es anterior o posterior al embargo o a su anotación. La única salvedad consiste en que si consta ya inscrito el derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando se presenta el mandamiento de embargo, el registrador exigirá la notificación prevista en el artículo 144.5 RH para poder practicar la anotación. El cónyuge a quien se le ha atribuido el derecho de uso puede hacerlo valer solicitando la inscripción registral, pero no puede impedir la realización ejecutiva para dar satisfacción a créditos exigibles (STS, Sala 1ª, número 1234/2014, de 14 de diciembre de 2004). En definitiva, la inscripción de la adjudicación llevará consigo la extinción de la atribución judicial del uso.
Algunos autores (vid. José Manuel García García en la nota al pie del artículo 144.5 RH en el Código de Legislación Hipotecaria) consideran que la aplicación del artículo 144.5 RH no sólo implica que, si consta inscrito el derecho de uso, habrá de acreditarse la notificación que este artículo exige para poder practicar la anotación preventiva del embargo en procedimiento seguido contra el cónyuge titular registral. Entienden también, por otro lado, que al constar inscrito el derecho de uso del otro cónyuge, procede denegar la anotación respecto del derecho de uso por constar inscrito a nombre de persona distinta del demandado.
Sin embargo, parece que exigir la notificación al cónyuge no propietario es incompatible con la denegación del embargo respecto del derecho de uso inscrito. Si se entiende que debe denegarse el embargo sobre el derecho de uso ¿para qué exigir la notificación? Nuestro sistema registral nunca exige notificar a ningún derecho que sea anterior y preferente, puesto que no se va a ver afectado por el embargo posterior. Si se exige esta notificación es para advertir al titular del uso que, en caso de ejecución, su derecho va a desaparecer, y evitar que este inexcusable efecto se produzca sin tener conocimiento siquiera del procedimiento.
Entender que la atribución judicial del uso debe subsistir, no obstante la adjudicación de la finca a un tercero, supondría “de facto” excluir la vivienda familiar del principio de responsabilidad patrimonial universal. Además, no se trata de cancelar un derecho inscrito en el Registro, en este caso el uso familiar, con una simple notificación a su titular pues, como se ha dicho, la atribución judicial del uso no ha creado ningún derecho nuevo; el cónyuge usuario no es titular de ningún derecho real y su constancia registral se limita a publicar la limitación de las facultades dispositivas del cónyuge titular no usuario.
Estas reflexiones están tomadas, y así se expusieron en el Seminario, de la ponencia LA ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL publicada en el número 37, abril-junio de 2018 de la Revista “Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo”.