PROHIBICIÓN DE DISPONER DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
Se presenta mandamiento de la AEAT ordenando la anotación de prohibición de disponer de una finca inscrita a nombre de una sociedad, alegando que la contribuyente frente a quien se sigue el procedimiento ostenta el control directo de la sociedad, dado que es administradora única, y ella posee el 15,75% de las participaciones y su esposo, con quien se encuentra casada en régimen de separación de bienes el 84,25% restante, conforme al art 42 del código de comercio.
Como una excepción al principio de tracto sucesivo, y con la finalidad de tutelar los intereses de la Administración Tributaria, la Ley 7/2012, de 29 de octubre, introdujo un nuevo apartado en el artículo 160 de Ley General Tributaria, según el cual "La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas. Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento."
Se plantea en consecuencia si es posible la práctica de la prohibición de disponer solicitada en un supuesto en el que la persona contra la que sigue el procedimiento es administradora única de la sociedad, y es titular de un 15,75% por ciento de las participaciones sociales, siendo su cónyuge, con quien se encuentra casado en régimen de separación de bienes, titular del 84,25% por ciento restante.
Existió unanimidad entre los asistentes en afirmar que el hecho de que el esposo de la persona contra la que sigue el procedimiento sea titular del 84,25 por ciento de las participaciones sociales es irrelevante, pues al estar sujetos los cónyuges a un régimen de separación de bienes, tienen patrimonios separados, sin que a uno de ellos de los cónyuges deban afectarle las deudas del otro.
No obstante, fue discutido si procedía la práctica del asiento solicitado. Así, algunos de los asistentes consideraron que dada la limitación de calificación del registrador en los documentos administrativos establecida en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, y la presunción de su validez (art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), lo procedente sería la práctica del asiento. Citaron en este sentido la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de junio de 2016, en la que habiendo cuestionado el registrador la apertura de un expediente de derivación de responsabilidad señaló el Centro Directivo lo siguiente: "Por tanto, aunque el registrador puede calificar la congruencia de la resolución administrativa con el procedimiento seguido (ex artículo 99 del Reglamento Hipotecario), no cabe duda que el embargo preventivo acordado es congruente con el expediente de exigencia de responsabilidad solidaria (ex artículo 42.2 de la Ley General Tributaria), y no puede entrar a analizar el fundamento de fondo de la Administración Tributaria que motiva la apertura del citado expediente de derivación de responsabilidad solidaria, amparado por las normas legales y basado en la autotutela de la Administración, por otra parte sancionada constitucionalmente y sujeta a revisión jurisdiccional". Y advirtieron además que cuando el artículo 42 del Código de Comercio establece una serie de presunciones de cuándo existe situación de control no lo hace de manera taxativa.
En cambio, otros de los presentes consideraron procedente calificar negativamente el documento. Señalaron que un principio hipotecario básico es el de tracto sucesivo, y que las excepciones previstas deben adecuarse al tenor de la Ley. Así, el precepto citado sólo admite como excepción que el obligado tributario ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, norma que a su vez entiendo por control efectivo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, estableciendo una serie de presunciones entre las que no puede considerarse como situación de control el solo hecho de que el obligado tributario sea administrador de la sociedad. Añadieron además que el propio precepto de Ley General Tributaria impone que la relación de control ha de detallarse en el mandamiento, y si así se ha establecido es porque, al ser excepción de un principio hipotecario fundamental como lo es el de tracto sucesivo, debe ser objeto de control por el registrador.