PODER TESTATORIO
En un testamento otorgado por un causante con vecindad civil del País Vasco, el causante nombra comisario a su cónyuge, quien ejercita el poder testatorio con carácter revocable en su propio testamento. Mediante acta, un notario declara extinguido el poder testatorio como consecuencia de la discapacidad sobrevenida del cónyuge, quien todavía vive, y procede a formalizar las operaciones particionales.
Se plantea en consecuencia si un poder testatorio, el cual, conforme al artículo 45 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco se extingue “por muerte, imposibilidad o incapacidad sobrevenida del comisario,” puede considerarse revocado mediante un acta en la que el notario aprecia la discapacidad del comisario.
Con carácter preliminar, se manifestó por los asistentes la necesidad de adecuar las legislaciones forales a la reforma que en sede de discapacidad se ha introducido por la Ley 8/2021 para evitar así dudas interpretativas como las planteadas en este supuesto de hecho.
Algunos de los asistentes consideraron que puesto que la Ley habla de “imposibilidad o incapacidad sobrevenida”, podían considerarse tales circunstancias como hechos notorios susceptibles de ser apreciados por el notario. El artículo 209 del Reglamento Notarial señala que "Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica", por lo que podría considerarse admisible un acta notarial que declara extinguido un poder testatorio cuando la ley prevé como causa de extinción la imposibilidad sobrevenida.
En cambio, otros asistentes cuestionaron la validez de dicho acta para declarar la discapacidad sobrevenida del comisario, puesto que la Ley 8/2021 solo regula estas actas de notoriedad para declarar la discapacidad sobrevenida de una persona, a los únicos efectos de determinar el nacimiento de la vigencia de los poderes preventivos otorgados por el poderdante de futuro para el supuesto de discapacidad sobrevenida. Así el Art 257 Cc establece: El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.
Además, como se ha expuesto anteriormente, la comisaria antes de la discapacidad sobrevenida acreditada por el notario en dicho acta de notoriedad ejerció el poder testatorio en su propio testamento con carácter expresamente revocable, haciendo uso de la excepción permitida en el art 43 de la ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, a la regla general de irrevocabilidad del art 44 de la misma.
Su discapacidad sobrevenida, apreciada por el notario no puede ser causa para declarar extinguido el poder testatorio concedido para toda la vida de la comisaria, ni para declarar la irrevocabilidad del ejercicio de este con el carácter de revocable.
El juicio de capacidad que el notario está obligado a hacer y que tiene atribuido por ley se refiere a la capacidad concreta del compareciente para el acto o negocio jurídico que pretende otorgar ante notario, en el momento mismo de su otorgamiento.
El notario no tiene atribuida la competencia legal de determinar la capacidad o discapacidad de las personas con carácter general y permanente para cualquier acto y para cualquier momento, ni con anterioridad y mucho menos tras la entrada en vigor de la ley 8/2021 en donde ya no existe, ni se permite una declaración general de incapacidad ni siquiera en sede judicial, que produzca efectos de manera permanente en tanto no sea revocada o modificada.
Es cierto que la ley 8/2021, en el citado art 257 CC atribuye al notario un juicio especial de capacidad del poderdante de un poder preventivo a los solos efectos de determinar su vigencia. Pero incluso en este excepcional supuesto, se trata de una apreciación de la capacidad o discapacidad del poderdante que deberá realizarse de manera única e independiente por el notario autorizante y bajo su exclusiva responsabilidad, al tiempo del otorgamiento de cada acto o negocio jurídico en el que se invoque dicho poder, atendiendo a su personal valoración de las circunstancias personales del poderdante en ese preciso momento de ese otorgamiento, y que deberá repetirse de la misma manera en cada otorgamiento futuro que se pretenda realizar utilizando el mismo poder, sin que en ningún caso juicios o apreciaciones previas, realizada por otro o incluso el mismo notario, pueda vincularle en su apreciación de la capacidad o discapacidad del poderdante en ese nuevo otorgamiento posterior, como presupuesto para estimar la vigencia del poder preventivo utilizado.
El art 45 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, conforme a la regulación sobre la discapacidad anterior a la ley 8/2021 exigía para la extinción del poder testatorio previa declaración sobrevenida de incapacidad, siendo pacífica la doctrina de que por tal se entendía, la sentencia judicial firme de incapacidad del comisario que producía efectos permanentes en tanto no se modificara o revocara por modificación de las circunstancias de la persona.
En el actual marco normativo tras la entrada en vigor de la ley 8/2021 la legislación vigente no permite declaración alguna de incapacidad de una persona, que produzca efectos permanentes en tanto no se modifique o revoque totalmente en el mismo procedimiento, ni siquiera en sede judicial, y mucho menos la posibilidad de declarar mediante Acta notarial la situación de discapacidad permanente de una persona, que produzca efectos permanentes. El Acta de Notoriedad aportada solo acredita la existencia, a juicio del notario autorizante de una discapacidad sobrevenida en el momento de su otorgamiento, apreciación notarial a la que la ley no otorga más efectos que determinar la vigencia de un poder, pero no la de ser causa suficiente, por si sola, para la declaración de irrevocabilidad del ejercicio del poder testatorio realizado por la comisaria.
Por lo tanto, estando concedido dicho poder testatorio para toda la vida de la comisaria foral, y habiendo ejercido el mismo con carácter revocable, siendo clara y determinante la voluntad tanto del causante como de la comisaria al respecto del contenido y plazo de ejecución del poder testatorio del causante, y partiendo del nuevo régimen de regulación de la discapacidad de las personas físicas tras la entrada en vigor de la ley 8/2021, consideraron que el título sucesorio de la herencia del causante está aún sin determinar, lo que no permite la inscripción de la partición realizada por el herederos en base a dicho ejercicio del poder testatorio revocable, no habiendo aun vencido el periodo para su ejercicio o revocación, de conformidad art 14 LH, 81 RH y art 30 y ss de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco.