Momento preclusivo para el control de las cláusulas abusivas.

Auto de 26 de abril de 2021 de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Santander

ROJ: AAP S 89/2021 - ECLI:ES:APS:2021:89A

Materia

Momento preclusivo para el control de las cláusulas abusivas.

Doctrina

Se reitera en varias resoluciones que el momento preclusivo para poder controlar la existencia de las cláusulas abusivas viene determinado por la entrega de la posesión conforme al artículo 675 LECiv.

Este auto confirma el sobreseimiento de una ejecución hipotecaria por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. La parte apelante sostiene que no es posible examinar la posible abusividad de cláusulas del préstamo una vez la vivienda ha sido adquirida por tercero, porque ello vulneraría el artículo 674 de la LEC, y los arts. 38 y 134 LH. Ante ello la resolución contesta razonando que el motivo debe decaer por las siguientes razones. Considera este Tribunal que no es el decreto de adjudicación el último hito procesal a partir del cual no es posible ya declarar abusiva una cláusula, sino que dicho momento es la puesta en posesión del inmueble al adquirente, que es cuando concluye la ejecución hipotecaria. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2004, «si es nulo el procedimiento judicial sumario, el adjudicatario de la subasta no es tercero protegido por el artículo 34 LH, ya que la inscripción no convalida el acto nulo», de manera que «no solo no es tercero hipotecario al que protege el artículo 34, sino que sí le alcanza el artículo 33 LH». Del mismo modo que la nulidad del procedimiento hipotecario afecta al adjudicatario, también debe afectarle el sobreseimiento de la ejecución por causa de haberse despachado con fundamento en una cláusula abusiva. No puede invocar la ejecutante el artículo 38 LH, porque la presunción de titularidad del derecho real inscrito es incompatible con lo dispuesto en el artículo 33 LH («la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes»).