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Legitimación de los fiadores para poder oponerse en la ejecución hipotecaria.

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Auto de 16 de marzo de 2021 de la sección 2 de la Audiencia Provincial de Lleida.

ROJ: AAP L 118/2021 - ECLI:ES:APL:2021:118A

Materia

Legitimación de los fiadores para poder oponerse en la ejecución hipotecaria.

Doctrina

Se reconoce legitimación activa a los fiadores para poder oponerse en la ejecución hipotecaria, aunque los mismos no deban ser demandados, sino que basta con la notificación de la demanda a los efectos del artículo 685.5 LECiv.

La parte ejecutante niega la legitimación pasiva de los fiadores solidarios del préstamo sosteniendo que no tienen la condición de ejecutados y que solo se les ha notificado la demanda a los efectos de poder continuar la ejecución posteriormente, por los trámites del art. 579 LECivil, de modo que tampoco están legitimados para formular la oposición a la ejecución hasta que la misma no se dirija contra ellos, ni para interponer el correspondiente recurso de apelación, ante lo cual la Audiencia Provincial señala que debemos efectuar las siguientes consideraciones. La sala comienza recordando que los fiadores no pueden ser demandados en sede de ejecución hipotecaria señalando que la doctrina mayoritaria recogida en diversa jurisprudencia de las Audiencias viene considerando que carecen de la condición de ejecutados mientras no se realice la finca y sea preciso continuar la ejecución para la satisfacción del crédito del acreedor por los trámites del art. 579 LECivil, ejercitando ya la acción personal derivada del contrato de préstamo, apreciando que no cabe la acumulación de la acción real y la acción personal en un mismo procedimiento. Este también es el criterio que hemos mantenido en esta Sala Civil de la Audiencia de Lleida, y así podemos citar nuestros Autos nº 6 de 12 de enero de 2017 (rec. 845/2016) y n.º 40 de 15 de febrero de 2017 (rec. 813/2015), en los que se exponen las diversas tesis y sus argumentos. Pero a continuación añade que no podemos olvidar que es claro que el fiador (y más si tiene la condición de fiador solidario) tiene interés en la ejecución hipotecaria por cuanto, aunque esta no puede dirigirse contra él, si con la realización del inmueble hipotecado no se obtienen suficientes recursos para pagar la deuda, el fiador deberá responder. De hecho, el art. 685.5 LECivil prevé que se le notifique la demanda inicial para luego poder continuar con el trámite del art. 579 LECivil. De modo que al fiador le interesa que el procedimiento se desarrolle de forma regular y que se obtenga la mayor cantidad de dinero posible por la realización del bien hipotecado para hacer frente a la deuda. Por lo que, en su caso, es posible que quiera intervenir en dicho procedimiento y oponerse a la ejecución hipotecaria si considera que concurren causas para hacerlo y, especialmente, si el deudor principal ejecutado permanece en una actitud pasiva. A continuación, la resolución expone las dos posturas jurisprudenciales existentes al respecto: En contra: la mayoría de las Audiencias que siguen la tesis de que los fiadores no tienen legitimación pasiva en un proceso de ejecución hipotecaria, no admite que los fiadores formulen oposición a la ejecución hipotecaria; con ese criterio cabe citar el reciente Auto de la AP de Tarragona, sección 3, nº 214 del 25 de junio de 2020 (rec. 231/2020) que expone pormenorizadamente esta posición doctrinal, con cita de las diferentes Audiencias que la siguen: AAP de de Burgos, sección 3 del 2 de mayo de 2018 (ROJ: AAP BU 597/2018 — Sentencia: 140/2018 Recurso: 196/2017), AAP de Girona, sección 1, del 20 de febrero de 2018 (ROJ: AAP GI 40/2018 Sentencia: 31/2018 Recurso: 761/2017), AAP de Huelva, sección 2, del 21 de octubre de 2019 (ROJ: AAP H 634/2019 — Sentencia: 310/2019 Recurso: 641/2019), o AAP de Navarra, sección 3, del 6 de junio de 2018 (ROJ: AAP NA 253/2018 — Sentencia: 158/2018 Recurso: 226/2018). A favor: Sin embargo, también hay Salas Civiles, como la sección 13 de la AP de Barcelona que, aunque estiman que los fiadores no tienen legitimación pasiva o la condición de ejecutado en la ejecución hipotecaria, sí que admiten que puedan formular oposición a la ejecución por el trámite del art. 695 LECivil, con fundamento en la previsión del art. 13 LECivil sobre la intervención voluntaria, al apreciar que los fiadores tienen un interés directo y legítimo en el resultado de dicho proceso de ejecución, más considerando que precisamente en estos casos se les notifica la demanda inicial conforme al art. 685.5 LECivil. Así, podemos citar los Autos AP de Barcelona, sección 13, n.o 357 de 19 de noviembre de 2020 (rec. 1351/2016), y nº 29 de 19 de febrero de 2018 (rec. 350/2017). Y ante ello esta resolución concluye reconociendo su legitimación pasiva: estimamos que la falta de legitimación pasiva o de la condición de ejecutados en la ejecución hipotecaria de los fiadores solidarios, no obsta a que, como

sucede en este caso, puedan personarse en el procedimiento, invocando su condición de consumidores y formulando oposición a la ejecución hipotecaria.

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