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Abusividad de la cláusula sobre comisión de reclamación de posiciones deudoras

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Roj: STS 3315/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3315

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 725/2017

Nº de Resolución: 566/2019

Fecha de Resolución: 25/10/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP VI 739/2016, STS 3315/2019

Materia:

Acción colectiva de cesación. Abusividad de la cláusula sobre comisión de reclamación de posiciones deudoras. Legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios.

La Sala Primera del Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

La que es objeto de este enjuiciamiento- empleada por Kutxabank- no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Resumen de antecedentes 

Demanda en la que una asociación de consumidores ejercita una acción colectiva de cesación en la que solicita que se declare contraria a derecho una comisión por reclamación de posiciones deudoras. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y fue confirmada en apelación. Recurre en casación y en extraordinario por infracción procesal la entidad bancaria y la sala estima parcialmente el segundo de los recursos. En primer lugar, declara que la asociación de consumidores está legitimada activamente en el presente pleito pues la acción colectiva no se ejercita para la protección de intereses difusos, sino que pretende la defensa de consumidores perfectamente identificados, por esta razón, no se exige el requisito de la representatividad previsto en el art. 11 LEC. En segundo lugar, considera que la Audiencia no resolvió una de las pretensiones del recurso (la relativa a que la comisión tenía el carácter de cláusula penal preliquidadada); por ello, estima en este punto el recurso extraordinario por infracción procesal y resuelve en casación sobre esta pretensión. La casación se desestima, pues la sala considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro). Se confirma la abusividad.

Recursos planteados y solución de los mismos

Recurso extraordinario por infracción procesal

Primer motivo de infracción procesal. Legitimación activa de la asociación de consumidores demandante

Planteamiento:

1.- El primer motivo de infracción procesal se plantea al amparo del art. 469.1.3º LEC, por vulneración de los arts. 10 y 11.3 LEC.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la legitimación activa para la interposición de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios corresponde en exclusiva a las asociaciones de consumidores que tienen la condición legal de representativas, entre las que no se encuentra Urkoa.

Decisión de la Sala:

1.- El ejercicio de una acción colectiva tiene como presupuesto que en el proceso no se hacen valer derechos o intereses de titularidad del demandante, sino de terceros ajenos, en este caso, los consumidores. En estos casos, la titularidad de la acción se atribuye legalmente a determinados sujetos, no porque hayan visto perjudicada su posición jurídica como consecuencia de un hecho dañoso para los consumidores, sino porque ostentan una cierta "representatividad" en este sector de la vida económica y social.

2.- Como sintetizamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 524/2014, de 13 de octubre, la LEC determina en su art. 11 qué entidades están legitimadas para el ejercicio de acciones en defensa de intereses colectivos y de intereses difusos de los consumidores:

a) Cuando se trata de acciones dirigidas a obtener la tutela de intereses colectivos, la legitimación activa se reconoce por el art. 11.2 LEC: (i) a las asociaciones de consumidores y usuarios; (ii) a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de los consumidores; y (iii) a los propios grupos de afectados.

b) Si se trata, en cambio, del ejercicio de acciones en defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, la atribución de legitimación es mucho más restrictiva, ya que el art. 11.3 LEC la reconoce exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas. Es decir, no cualquier asociación de consumidores puede ser defensora en el proceso de los intereses de un conjunto indeterminado de sujetos, sino solamente aquéllas que ostenten legalmente una cierta representatividad.

3.- En este caso, la acción colectiva no se ejercita para la protección de intereses difusos, puesto que pretende la defensa de consumidores perfectamente identificados (o cuando menos, identificables), como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

Hemos declarado en las sentencias 473/2010, de 15 de julio, y 861/2010, de 29 de diciembre, que, cuando los perjudicados por el hecho dañoso son un grupo de consumidores o usuarios fácilmente determinables, se excluye la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues ni antes ni después de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla para la tutela de intereses difusos.

Como también decíamos en tales resoluciones, cuando se trata de contratos bancarios celebrados por la entidad bancaria demandada, "produce perplejidad que la misma, mediante su sistema informático, no pudiera determinar plenamente los afectados". Así como que es irrelevante, a efectos de la calificación de la acción colectiva como difusa, que pueda trascender indirectamente al mercado, porque lo determinante es que los consumidores o usuarios interesados son fácilmente determinables.

Tampoco es atendible el argumento de la parte recurrente de que, al tratarse de una práctica y no de una cláusula, no es fácil determinar los consumidores afectados, puesto que en cualquier caso la práctica no se ejerce sobre personas ignoradas, sino sobre quienes han contratado productos bancarios con Kutxabank susceptibles del cobro de la comisión.

4.- Por las razones expuestas, el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Segundo motivo de infracción procesal. Cambio de demanda

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.3º LEC, denuncia la infracción del art. 456.1 LEC.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la Audiencia Provincial no resolvió sobre la alegación de que la comisión objeto de litigio era una modalidad de cláusula penal, con el argumento de que se había introducido ex novo en el recurso de apelación, sin tener en cuenta que, al tratarse de una cuestión de calificación jurídica, opera el principio iura novit curia y ni siquiera requiere alegación de parte.

Decisión de la Sala:

1.- La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

En principio, conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia ( pendente apellatione nihil innovetur).

2.- En este caso, la modificación no afecta a la acción, sino a la defensa de la entidad bancaria, y como quiera que la misma se opuso desde el primer momento a la demanda alegando la licitud de la comisión litigiosa, no hay realmente cambio de pretensión si, entre los argumentos para considerarla lícita, introduce el de que tenía el carácter de cláusula penal pre-liquidada. Sobre todo, porque la parte contraria pudo defenderse de dicha alegación -jurídica, no fáctica - en su oposición al recurso de apelación.

3.- En consecuencia, la Audiencia Provincial debía haber examinado esta alegación, y al no haberlo hecho así, infringió el art. 456.1 LEC.

Por lo que debe estimarse el recurso extraordinario de infracción procesal, con el único efecto de permitir el examen del motivo de casación que plantea la misma cuestión jurídica que no trató la Audiencia Provincial.

Recurso de casación

Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo, y 869/2001, de 2 de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009.

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

Tercer motivo de casación. Cláusula penal y abusividad

Planteamiento:

1.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 85.3, 86, 87.5 y 89 TRLGCU, en relación con la sentencia de esta sala 214/2014, de 15 de abril.

2.- En el desarrollo del motivo, argumente resumidamente la parte que no cabe la aplicación de los indicados preceptos del TRLGCU, porque la cláusula litigiosa se rige por lo previsto en los arts. 1152 y siguientes CC.

Decisión de la Sala:

En la medida en que este motivo supone una reiteración de los argumentos expuestos en los dos motivos anteriores, no cabe sino su desestimación por remisión a lo ya expuesto respecto de ambos, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

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